ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ2796 - Gerechtshof 's-Gravenhage - Vrijspraak Afghaanse generaal wegens gebrek aan bewezen c...

Uitspraak

Rolnummer: 22-004581-07

Parketnummer: 09-750001-06

Datum uitspraak: 16 juli 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 juni 2007 in de strafzaak tegen de verdachte:

Verdachte

geboren te [geboorteplaats] (Afghanistan) op [geboortedag] 1950,

[adres]

1. Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 28 mei 2008 en van -steeds onderbroken- 23, 24, 25, 26 maart 2009, 8 en 22 april 2009, 13 en 27 mei 2009, en 2 juli 2009.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is -na aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering- ten laste gelegd dat:

Feit 1

Hij op één (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1981 tot en met 1 januari 1987 te Kabul, althans in Afghanistan

Tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) de wetten en gebruiken van de oorlog heeft geschonden,

Terwijl dat feit/één van die feiten (telkens) zwaar lichamelijk letsel van (een) ander(en) tot gevolg heeft gehad en/of

Dat feit/die feiten (telkens) geweldpleging met verenigde krachten tegen één (of meer) perso(o)n(en) inhield(en)

Hierin bestaande dat verdachte en/of zijn mededader(s) toen en aldaar in strijd met

Het internationaal gewoonterecht en/of

Het bepaalde in het “gemeenschappelijk” artikel 3 van Pro de verdragen van Genève van 12 augustus 1949,

Als lid van de (militaire) inlichtingendienst (Khad-e-Nezami) van Afghanistan, althans als lid van het (geldende) openbare gezag, behorende tot één van de strijdende partijen in een (niet-internationaal) gewapend conflict op het grondgebied van Afghanistan

(meermalen) lichamelijke geweldpleging en/of verminking en/of wrede en/of onmenselijke behandeling en/of marteling heeft/hebben gepleegd ten aanzien van één (of meer) perso(o)n(en) die (toen) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnam(en) (te weten (een) burger(s) en/of zij die buiten gevecht waren gesteld door gevangenschap of andere oorzaak)

Te weten (onder meer) [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (zoon van [naam vader slachtoffer 2])

Welke lichamelijke geweldpleging en/of verminking en/of wrede en/of onmenselijke behandeling en/of marteling onder meer hierin bestonden

Dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen

Op (één of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986 in (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul, in elk geval in Afghanistan

- meermalen, althans eenmaal (telkens) [slachtoffer 1] tegen het scheenbeen en/of tegen het lichaam heeft/hebben geschopt en/of geslagen en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) voornoemde [slachtoffer 1] dagen (en nachten) achtereen wakker heeft/hebben gehouden en/of

- voornoemde [slachtoffer 1] gedurende (één of meer van) deze dagen (en nachten) gedwongen heeft/hebben om buiten te blijven staan terwijl het buiten koud was en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) één of meer vinger(s) van voornoemde [slachtoffer 1] met kracht tussen een deur en het bij die deur behorende kozijn heeft/hebben gebracht en/of gehouden en/of (vervolgens) met kracht voornoemde deur heeft/hebben dichtgegooid terwijl één of meer vinger(s) van voornoemde [slachtoffer 1] nog tussen voornoemde deur en voornoemd kozijn zat(en) en/of

- zonder verdoving een gedeelte van een vinger van voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben afgeknipt

Tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] pijn en/of (zwaar) lichamelijk letsel heeft ondervonden

En/of

op (één of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986 in (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul, in elk geval in Afghanistan

- meermalen, althans eenmaal (telkens) één of meer electriciteitsdra(a)d(en) heeft/hebben bevestigd aan de tenen, althans aan het lichaam van [slachtoffer 2] en (vervolgens) via voornoemde electriciteitsdra(a)d(en) stroom heeft/hebben toegediend aan het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) tegen het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] heeft/hebben geschopt en/of geslagen

tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] pijn en/of zwaar lichamelijk letsel heeft ondervonden.

(artikel 8 Wet Pro Oorlogsstrafrecht)

Feit 2

Leden van de militaire inlichtingendienst (de Khad-e-Nezami) in Afghanistan, in elk geval (een) perso(o)n(en), (allen) werkzaam voor en/of ondergeschikt aan de hierna te noemen verdachte [naam verdachte] (en zijn mededader(s))

Op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1981 tot en met 1 januari 1987 te Kabul, althans in Afghanistan, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

(telkens) de wetten en gebruiken van de oorlog heeft/hebben geschonden

Terwijl dat feit/die feiten (telkens) zwaar lichamelijk letsel van (een) ander(en) tengevolge heeft gehad en/of

Terwijl dat feit/die feiten (telkens) geweldpleging met verenigde krachten tegen een (of meer) perso(o)n(en) inhield(en) dan wel geweldpleging tegen een zieke en/of gewonde

Hierin bestaande dat voornoemde leden van de militaire inlichtingendienst (de Khad-e-Nezami), in elk geval deze perso(o)n(en), (allen) werkzaam voor en/of ondergeschikt aan verdachte (en zijn mededader(s)) toen en aldaar in strijd met

Het internationaal gewoonterecht en/of

Het bepaalde in het “gemeenschappelijk” artikel 3 van Pro de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949,

Als lid/leden van de militaire inlichtingendienst de Khad-e-Nezami van Afghanistan, althans als optredend voor het (geldend) openbare gezag, behorend tot één van de strijdende partijen in een (niet-internationaal) gewapend conflict op het grondgebied van Afghanistan

(meermalen) lichamelijke geweldpleging en/of verminking en/of wrede (onmenselijke) behandeling en/of marteling heeft/hebben gepleegd ten aanzien van één (of meer) perso(o)n(en) die (toen en aldaar) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnam(en) (te weten (een) burger(s) en/of zij die buiten gevecht waren gesteld door gevangenschap of andere oorzaak)

Te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 2] (zoon van [naam vader slachtoffer 2]) en/of (één of meer) anderen,

welke lichamelijke geweldpleging en/of verminking en/of wrede (onmenselijke) behandeling en/of marteling onder meer hierin bestonden dat genoemd(e) lid/leden, althans genoemde perso(o)n(en) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen

Op (één of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986 In (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul, in ieder geval in Afghanistan

- meermalen, althans eenmaal (telkens) [slachtoffer 1] tegen het scheenbeen en/of tegen het lichaam heeft/hebben geschopt en/of geslagen en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) voornoemde [slachtoffer 1] dagen (en nachten) achtereen wakker heeft/hebben gehouden en/of voornoemde [slachtoffer 1] gedurende deze dag(en) (en nachten) gedwongen heeft/hebben om buiten te blijven staan terwijl het buiten koud was en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) een of meer vinger(s) van voornoemde[slachtoffer 1] met kracht tussen een deur en het bij die deur behorende kozijn heeft/hebben gehouden, en of (vervolgens) met kracht voornoemde deur heeft/hebben dichtgegooid terwijl een of meer vinger(s) van voornoemde [slachtoffer 1] nog tussen voornoemde deur en voornoemd kozijn zat(en) en/of

- zonder verdoving een gedeelte van de vinger van voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben afgeknipt en/of

Tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] pijn en/of (zwaar) lichamelijk letsel heeft ondervonden en/of

Op (één of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986 in (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul, in ieder geval in Afghanistan

- meermalen, althans eenmaal (telkens) tegen het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] heeft/hebben geschopt en/of geslagen

Tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] pijn en/of (zwaar) lichamelijk letsel heeft ondervonden en/of

Op (één of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 mei 1986 in (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul, in ieder geval in Afghanistan

- meermalen, althans eenmaal (telkens) tegen het lichaam van [slachtoffer 3] heeft/hebben geschopt en/of getrapt en/of geslagen en/of gestompt en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) voornoemde[slachtoffer 3] dagen (en nachten) achtereen wakker heeft/hebben gehouden en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) één of meer electriciteitsdra(a)d(en) heeft/hebben bevestigd aan de tenen, althans aan het lichaam van voornoemde [slachtoffer 3] en (vervolgens) via voornoemde electriciteitsdra(a)d(en) stroom heeft/hebben toegediend aan het lichaam van voornoemde [slachtoffer 3] en/of

- meermalen, althans eenmaal (telkens) voornoemde [slachtoffer 3] aan de voeten heeft/hebben opgehesen en/of vervolgens met (natte) takken, althans met een (hard) voorwerp tegen de (blote) voeten, althans tegen het lichaam van die [slachtoffer 3] heeft/hebben geslagen

tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 3] pijn en/of (zwaar) lichamelijk letsel heeft ondervonden

Ten aanzien van welke (vorenomschreven) lichamelijke geweldpleging(en), (waarvan tenminste één) zwaar lichamelijk letsel, althans lichamelijk letsel tengevolge hebbende, hij, verdachte [naam verdachte] op (een of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1981 tot en met 1 januari 1987 in Afghanistan

Meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft toegelaten dat (een) aan hem, verdachte onder(ge)schikte(n) deze heeft/hebben begaan,

Te weten dat hij, verdachte (en zijn mededader(s)) geen en/of onvoldoende maatregelen heeft genomen om deze lichamelijke geweldpleging(en) en/of zwaar lichamelijk letsel, althans lichamelijk letsel te voorkomen en/of de ondergeschikte(n) verantwoordelijke(n) te bestraffen.

(artikel 9 Wet Pro Oorlogsstrafrecht)

3. Procesgang

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 tenlastgelegde.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld .

4. Beoordeling van het vonnis waarvan beroep

Het hof komt in belangrijke mate tot dezelfde beslissingen als de rechtbank, zij het op deels andere gronden. In verband hiermee zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen.

5. Bespreking van de verweren

Het hof stelt bij de bespreking van de verweren voorop dat alleen op die verweren van de verdediging zal worden ingegaan die in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwd zijn gevoerd.

Het hof zal geen acht slaan op verweren die slechts in algemene termen, zonder specifieke herhaling van hetgeen daartoe in eerste aanleg is aangevoerd, zijn gevoerd.

5.1 Rechtsmacht

1. De verdediging heeft primair aangevoerd dat het hof niet bevoegd is om kennis te nemen van het onder 2 tenlastegelegde, nu -kort gezegd- de (strafrechtelijke) aansprakelijkheid van de meerdere, het leerstuk van de zogeheten ‘command responsibility’, in de tenlastegelegde periode geen deel uitmaakte van het internationaal gewoonterecht voor wat betreft niet-internationale gewapende conflicten en derhalve geen strafbaar feit vormde naar internationaal dan wel nationaal recht.

2. Met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad omtrent de bevoegdheidsvraag heeft overwogen in zijn arresten in de zaken van [Hoofd van de MID]1 en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] 2 van

8 juli 2008, overweegt het hof hieromtrent het volgende.

3. De verdachte worden gedragingen verweten die hij tussen 1 januari 1981 en 1 januari 1987 in Kabul in Afghanistan zou hebben verricht als plaatsvervangend hoofd/directeur van de militaire inlichtingendienst (de Khad-e-Nezami) (hierna te noemen: MID). Het verwijt heeft -zakelijk weergegeven- betrekking op het (opzettelijk) als meerdere toelaten van martelingen, wrede (onmenselijk) behandelen en andere vormen van (gekwalificeerd) geweld jegens drie met name genoemde Afghaanse slachtoffers, die door gevangenschap in de macht van de MID waren. Tegen de verdachte is vervolging ingesteld nadat hij als asielzoeker zijn toevlucht in Nederland had gezocht.

4. De vervolging van de verdachte vindt haar grondslag in het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht (verder te noemen WOS).

Artikel 8 van Pro de WOS luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt:

“1. Hij die zich schuldig maakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd:

1º. indien van het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander te duchten is;

2º. indien het feit een onmenselijke behandeling inhoudt;

3º. indien het feit inhoudt het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden;

4º. indien het feit plundering inhoudt.

3. Levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd:

1º . indien het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft dan wel verkrachting inhoudt;

2º. indien het feit inhoudt geweldpleging met verenigde krachten tegen een of meer personen dan wel geweldpleging tegen een dode, zieke of gewonde;

3º . indien het feit inhoudt het met verenigde krachten vernielen, beschadigen, onbruikbaar maken of wegmaken van enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort;

4º . indien het feit, in het voorgaande lid bedoeld onder 3º of 4º, wordt gepleegd met verenigde krachten;

5º. indien het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen de gehele bevolking of een bepaalde groep daarvan;

6º. indien het feit inhoudt een schending van een gegeven belofte, of een schending van een met de tegenpartij als zodanig gesloten overeenkomst;

7 º. indien het feit inhoudt misbruik van een door de wetten en gebruiken van de oorlog beschermde vlag of teken dan wel van de militaire onderscheidingstekenen of de uniform van de tegenpartij.”

Artikel 9 van Pro de WOS luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt:

“Met gelijke straf als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten wordt gestraft hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat.”

5. Vooropgesteld wordt dat artikel 94 van Pro de Grondwet inhoudt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. In deze bepaling is tot uitdrukking gebracht dat de rechter wettelijke voorschriften dient te toetsen aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, doch dat hij deze niet mag toetsen aan ongeschreven volkenrecht.

6. Het is een belang van alle volkeren dat oorlogsmisdrijven, waar en door wie ook begaan, worden bestreden en vervolgd. De vier verdragen van Genève van 12 augustus 1949 gaan in elk geval van dit beginsel uit.

7. Sedert de inwerkingtreding van die verdragen levert het handelen in strijd met het gemeenschappelijk artikel 3 van Pro die verdragen de in artikel 8 WOS Pro omschreven misdrijven op en komt -naar volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 11 november 1997 (Knesevic II)3- in zodanig geval op basis van artikel 3 WOS Pro aan de Nederlandse rechter zogenoemde universele rechtsmacht toe. Voorts volgt uit dit arrest (ro. 6.3) dat dit ook uitdrukkelijk het in artikel 9 WOS Pro omschreven misdrijf betreft.

8. Het standpunt van de verdediging lijkt uit te gaan van de veronderstelling dat er een volkenrechtelijk mandaat ten grondslag moet liggen aan deze vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die veronderstelling is onjuist. De strafbaarstelling voor ‘command responsibility’ (ofwel: leidersaansprakelijkheid) volgt immers rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 9 juncto Pro 8 WOS, zoals hier aan de orde, en de wetgever heeft in artikel 3, aanhef en onder 1 WOS de rechtsmacht voor de in artikelen 8 en 9 van die wet omschreven (oorlogs)misdrijven -ook naar de letter- ongeclausuleerd neergelegd.

9. Er bestaat geen verschil van mening met betrekking tot de aard van het conflict in de onderhavige zaak, dat primair een niet-internationaal gewapend conflict betrof. Het hof stelt voorts op grond van de eigen verklaring van de verdachte ter terechtzitting vast dat hij kennis had van het gewapende conflict.

10. Artikel 1 WOS Pro moet aldus worden opgevat dat op misdrijven als bedoeld in de artikelen 8 en 9 WOS de desbetreffende bepalingen van de WOS, waaronder artikel 3 aanhef Pro en onder 1, steeds van toepassing zijn, zonder de in het eerste, het tweede onderscheidenlijk het derde lid van dat artikel 1 gestelde Pro beperkingen. Ten aanzien van de onder feit 2 tenlastegelegde feiten komt derhalve aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Of deze feiten bewezen kunnen worden en of deze feiten, indien bewezen, strafbaar zijn, is een vraag van gans andere en nader te bespreken orde en raakt ’s hofs rechtsmacht niet. Het verweer faalt mitsdien.

5.2. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor het overige

11. Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, danwel dat bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten. De verdediging heeft daartoe de navolgende argumenten aangevoerd die hierna zakelijk zijn weergegeven:

- De vervolging van de verdachte terzake van feit 2 is in strijd met het legaliteitsbeginsel, nu niet is voldaan aan artikel 7 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) alsmede artikel 15 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en de hieruit voortvloeiende vereisten van voorzienbaarheid en toegankelijkheid.

- De vermeende schendingen van artikel 8 en Pro artikel 9 WOS Pro in deze zaak zijn cumulatief en niet alternatief tenlastegelegd. Het is evenwel van tweeën een: ofwel het openbaar ministerie kiest voor de variant van het (mede)plegen ofwel het kiest voor de constructie van de zogeheten ‘command responsibility’.

- Er bestaat geen recht op vervolging van de verdachte omdat er in Afghanistan een amnestiewet van kracht is voor misdrijven gepleegd tijdens de verschillende vijandelijkheden en gewapende conflicten van de afgelopen 25 jaar.

5.2.1 Legaliteit

12. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte voor feit 2, nu een dergelijke vervolging, althans in de zin zoals voorgestaan door het openbaar ministerie, in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

13. Naar het hof begrijpt komt het verweer van de verdediging er in de kern op neer dat voor de verdachte, een Afghaanse militair, niet voorzienbaar was, als bedoeld in artikel 7 EVRM Pro en artikel 15 IVBPR Pro, dat hij op basis van zijn gestelde ‘command responsibility’ vervolgd kon worden voor feiten gepleegd in de tenlastegelegde periode, aangezien deze vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid indertijd niet bestond in het internationaal gewoonterecht. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat de nadere invulling van dit leerstuk, zoals dat, mede op basis van hun statuten, is ontwikkeld in de jurisprudentie van de International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda (hierna te noemen ICTY respectievelijk ICTR), ook niet voorzienbaar was voor verdachte, waardoor ook toepassing van deze jurisprudentie, althans de invulling die in de jurisprudentie aan meergenoemd leerstuk wordt gegeven, in strijd is met artikel 7 EVRM Pro en artikel 15 IVBPR Pro.

14. Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het voor verdachte op basis van artikel 7 EVRM Pro en artikel 15 IVBPR Pro wel degelijk voorzienbaar was dat de hem verweten gedragingen als bedoeld in feit 2 van de tenlastelegging niet alleen nationaal gezien strafbare feiten waren, maar zelfs schendingen van internationaal humanitair recht betroffen, waarvoor hij -ook in het buitenland- strafrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen. Het aan de tenlastelegging onder 2 ten grondslag liggende artikel 8 juncto Pro 9 WOS betreft volgens het openbaar ministerie de strafbaarstelling en het eerdergenoemde gemeenschappelijk artikel 3 is Pro de toetssteen.

15. Het hof overweegt hierover als volgt. Het legaliteitsbeginsel, kort samengevat als: geen misdaad zonder wet, geen straf zonder wet (nullum crimen, nulla poena sine lege), kan worden beschouwd als een van de meest fundamentele principes van de democratische rechtstaat. Het beoogt -kort gezegd- de burger bescherming te bieden tegen een willekeurige overheid waarbij de wet voor de burger als waarborg fungeert, maar dient eveneens en tegelijkertijd voor de overheid als bevoegdheidsgrondslag voor bestraffing. In Nederland geeft artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht (en vergelijkbaar artikel 16 van Pro de Grondwet) uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel voor het (materieel) strafrecht.

16. Artikel 7 EVRM Pro bepaalt in dit verband dat iemand alleen gestraft kan worden voor een gedraging die ten tijde van het handelen of nalaten naar nationaal of internationaal recht strafbaar was (nullum crimen sine lege: geen misdrijf zonder wet) en voorts dat hem geen hogere straf kan worden opgelegd dan ten tijde van het plegen van het delict volgens het recht toegestaan was. Dit laatste vereiste staat in deze zaak overigens niet ter discussie.

Artikel 15 eerste Pro lid IVBPR kent een identieke bepaling. Afghanistan is sedert

24 januari 1983 ook verdragspartij bij het IVBPR.

Artikel 7 eerste Pro lid EVRM luidt -in de Nederlandse vertaling en voor zover van belang- als volgt:

“Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde.

(…).”

17. Naar aanleiding van de zaak Kokkinakis v. Greece4 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) voor het eerst expliciet gesteld dat artikel 7 eerste Pro lid EVRM (naast het beginsel van de niet-retroactieve werking) eveneens het legaliteitsbeginsel omvat:

“The Court points out that Article 7 para. 1 of the Convention is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused’s disadvantage. It also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) […]”.5

Het feit dat een gedraging overeenkomstig het legaliteitsbeginsel slechts bestraft kan worden op grond van een voorafgaande, wettelijke strafbaarstelling, impliceert dat de strafwet niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast op gedragingen die, toen zij werden gepleegd, niet strafbaar waren gesteld (zie ook artikel 16 Grondwet Pro). Het legaliteitsbeginsel impliceert voorts dat eenieder moet kunnen weten welke handelingen strafbaar zijn en welke straffen op die handelingen staan. Dit betekent dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. De voorzienbaarheid van de wet dient te worden getoetst aan de hand van concrete feiten, waarbij de mogelijkheid maar ook de plicht van de betrokkenen om effectief kennis te nemen van de strafrechtelijke norm eveneens in overweging dient te worden genomen. De voorzienbaarheid kan niet los worden gezien van de status en de hoedanigheid van diegenen die onder de strafbepaling vallen.6 Daarbij kan de positie die de verdachte in het Afghaanse militaire apparaat heeft ingenomen en de mate waarin hij daarbij geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de (universele) rechten van het individu, mede bepalend zijn voor de voorzienbaarheid.7

Het EHRM heeft voorts aangenomen dat het toelaatbaar is dat strafbepalingen in de jurisprudentie nader worden verhelderd en dat bij de uitleg van de delictsomschrijving acht wordt geslagen op veranderende inzichten, echter de ondergrens blijft dat die jurisprudentiële ontwikkeling in overeenstemming is met de essentie van het delict en in redelijkheid voorzienbaar moet zijn geweest voor de verdachte.8 Het hof zal, met in inachtneming van het vorenoverwogene, dienen te toetsen of ten tijde van het plegen van het vermeende misdrijf aan dit criterium van de voorzienbaarheid is voldaan. Daarbij zal de vraag betrokken worden of de aan de verdachte verweten gedragingen, kort gezegd, het als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld door zijn ondergeschikten gepleegd, strafbaar waren naar nationaal recht en naar internationaal recht.

18. Het hof merkt allereerst op dat het begrip ‘law’ in de zin van artikel 7 eerste Pro lid EVRM moet worden opgevat als in de andere verdragsartikelen waar dit begrip voorkomt. Aanvaard wordt dat de bestraffing niet alleen kan geschieden overeenkomstig een geschreven wetsbepaling, maar eveneens op basis van het ongeschreven recht, meer bepaald het gewoonterecht en de jurisprudentie.9 Veel misdrijven naar internationaal recht, zoals de onderhavige tenlastegelegde martelingen en andere schendingen van het internationale humanitaire recht zijn opgenomen in een reeks internationale verdragen, zoals de hier van belang zijnde Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, die door Afghanistan op 26 september 1956 zijn geratificeerd en de Aanvullende Protocollen bij die Geneefse Verdragen van 8 juni 1977.

19. De Nederlandse overheid, eveneens verdragsluitende staat bij de Geneefse Verdragen van 1949, heeft de in gemeenschappelijk artikel 3 van Pro die verdragen vervatte verplichting tot het nemen van maatregelen om de (eveneens) in artikel 3 vervatte Pro (minimum)normen ten aanzien van de (menswaardige) bejegening van “personen die niet rechtsreeks aan de vijandelijkheden deelnemen” in geval van een niet-internationaal gewapend conflict te waarborgen, opgevolgd door in artikel 8 WOS Pro en (in geval van de meerdere artikel 9 WOS Pro) bedoelde schending van de wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar te stellen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn martelingen en andere schendingen van het internationale humanitaire recht gedragingen in gemeenschappelijk artikel 3 aangeduid Pro als schendingen van internationaal gerespecteerde humanitaire normen. Artikel 8 juncto Pro 9 WOS betreft daarbij de strafbaarstelling en gemeenschappelijk artikel 3 is Pro de toetssteen. Daarmee staat vast dat naar Nederlands recht de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende misdrijven in de tenlastegelegde periode strafbaar waren. Er zijn door het openbaar ministerie geen feiten aangedragen die bekendheid van de verdachte met de WOS en meer in het bijzonder met de strafbaarstelling van de meerdere ex artikel 9 WOS Pro aannemelijk maken.

20. De voorzienbaarheid van de wet wordt, zoals hiervoor werd overwogen, getoetst aan de hand van concrete feiten. Is de onderliggende norm (en de schending daarvan) eenmaal gegeven, dan is in deze zaak voorts van belang of de verdachte, een voormalig Afghaanse militair, er rekening mee moest houden dat hij op basis van zijn gestelde positie van meerdere in Nederland vervolgd kon worden voor martelingen, onmenselijke behandeling en andere schendingen van het internationale humanitaire recht, gepleegd door zijn ondergeschikten in de tenlastegelegde periode. Met andere woorden: mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij, als meerdere, daarvoor in ons land niet vervolgd zou worden nu, zoals door de verdediging wordt betoogd, deze vorm van middellijke strafrechtelijke aansprakelijkheid niet strafbaar was naar internationaal gewoonterecht.

21. Alvorens daar op in te gaan stelt het hof allereerst vast dat door de verdediging niet wordt betwist dat ook in Afghanistan marteling en andere in de tenlastelegging bedoelde (ernstige) schendingen van het internationale humanitaire recht strafbaar waren in de tenlastegelegde periode. Het hof wijst in dit verband -ten overvloede- op de in die periode van kracht zijnde Afghaanse Grondwet van 24 februari 1976, waarin de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en daarmee de erkenning dat elk individu het recht heeft op het leven, de vrijheid en de veiligheid van zijn persoon, worden onderschreven.

Artikel 31 van Pro die Grondwet luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

“[…] Torturing, and imposing punishment incompatible with human dignity is not permissible.”

Voorts volgt een verbod op marteling uit de door Afghanistan geratificeerde Geneefse Verdagen en meer in het bijzonder de artikelen 146 en 147 van het Vierde Geneefse Verdrag waaruit een verplichting tot strafbaarstelling kan worden afgeleid, alsmede uit het eveneens door Afghanistan geratificeerde IVBPR.

22. Voorts is het hof met het openbaar ministerie en de verdediging van oordeel, dat de bevindingen aangaande de Afghaanse wetgeving, zoals door het openbaar ministerie voor de inhoudelijke behandeling van de feiten in hoger beroep aan het dossier toegevoegd, weinig inzicht bieden in de in de tenlastegelegde periode vigerende wetgeving terzake van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere voor handelen van zijn ondergeschikte in de hier bedoelde zin, in Afghanistan. Aldus kan niet worden vastgesteld of ook in Afghanistan in de tenlastegelegde periode een wettelijke regeling bestond die als grondslag kon dienen voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere in de meergenoemde zin.

23. Het hof zal derhalve dienen na te gaan of deze vorm van (individuele) strafrechtelijke aansprakelijkheid, die in het internationale recht bekend staat als het leerstuk van de ‘command responsibility’, in de tenlastegelegde periode strafbaar was naar internationaal gewoonterecht zowel in een internationaal als in een niet-internationaal gewapend conflict, zoals door het openbaar ministerie wordt gesteld.

Hiertoe zal het hof, met inachtneming van de vorenoverwogene, het leerstuk van de ‘command responsibility’ en de toepassing daarvan onder internationaal recht evalueren. Het betreft in deze zaak primair militaire gezagsverhoudingen. Voor de goede orde merkt het hof nog op dat er ook sprake kan zijn van civiele en andere niet-militaire leiders c.q. meerderen. In die gevallen wordt ook van ‘superior responsibility’ gesproken.

24. De uit de doctrine van ‘command responsibility’ voortvloeiende algemene verplichting voor meerderen om maatregelen te treffen ter voorkoming en bestraffing van misdaden door hun ondergeschikten gepleegd, is ontleend aan de verplichtingen die besloten liggen in ‘responsible command’ (verantwoordelijk leiderschap), als fundamenteel beginsel van humanitair recht.10 Dit laatste principe vraagt van meerderen dat zij ervoor zorgen dat troepen onder hun commando goed georganiseerd en gedisciplineerd zijn en dat ze in staat zijn te voldoen aan de humanitaire standaards.11 Het beginsel van ‘responsible command’ is reeds terug te vinden in de vroegste codificaties van de wetten van de oorlog. Zo werd dit beginsel geïncorporeerd in het Haagse Verdrag betreffende de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 29 juli 1899, met bijbehorend Reglement.

Dit uitgangspunt werd later herhaald in artikel 1 van Pro het Reglement als annex bij het Vierde Haagse Verdrag betreffende de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 18 oktober 1907 dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Article 1. The laws, rights and duties of war apply not only to armies, but also to militia and volunteer corps fulfilling the following conditions:

1. To be commanded by a person responsible for his subordinates;”

25. Na de Tweede Wereldoorlog heeft het van het beginsel van ‘responsible command’ afgeleide leerstuk van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich verder ontwikkeld als algemeen rechtsbeginsel binnen het (internationale) recht. Het hof verwijst hiervoor allereerst naar de belangrijke (doch niet geheel onomstreden) uitspraak in de zaak tegen generaal Tomoyuki Yamashita door een zogeheten U.S. Military Commission in Manilla.12 De aanklacht tegen deze voormalige Japanse bevelhebber op de Philippijnen luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

“while a commander of armed forces of Japan at war with the United States of America and its allies, [he] unlawfully disregarded and failed to discharge his duty as commander to control the operations of the members of his command, permitting them to commit brutal atrocities and other high crimes against people of the United States and of its allies and dependencies, particularly the Philippines; and he […] thereby violated the laws of war”.

De aanklacht betrof in essentie het in gebreke blijven bij het vervullen van zijn verplichtingen als commandant en dat hij aldus zijn troepen had toegestaan om oorlogsmisdaden te plegen. De United States Supreme Court baseerde zich bij het aannemen van de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van Yamashita op het concept van de ‘responsible command’, zoals dat ook terug te vinden is in, onder andere, het hiervoor genoemde Vierde Haagse Verdrag van 1907 en artikel 43 van Pro het Reglement als annex bij dat verdrag. De Supreme Court stelde vast dat het doel van het oorlogsrecht was:

“to protect civilian populations and prisoners of war from brutality and [dit doel] would be defeated if the commander of an invading army could with immunity neglect to take reasonable measures for their protection. Hence the law of war presupposes that this violation is to be avoided through the control of war by commanders who to some extent are responsible for their subordinates”.13

De Supreme Court kwam uiteindelijk tot de conclusie dat er sprake was van:

“An unlawful breach of duty (of general Yamashita) as an army commander to control the operations of members of his command by permitting them to commit the extensive and widespread atrocities.

[…].”

26. Ook uit andere uitspraken, onder meer van het Neurenberg en van het Tokyo Tribunaal, die volgden op het einde van de Tweede Wereldoorlog, waaronder meer in het bijzonder de zogeheten Hostage-zaak, de High Command-zaak en de Toyoda-zaak14, blijkt dat militair commandanten, onder omstandigheden, verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor (ernstige) misdaden begaan door hun ondergeschikten, ook wanneer zij nalaten deze misdaden te verhinderen of deze misdrijven laten voortduren. Aangezien de onderliggende conflicten waarover in de desbetreffende zaken werd geoordeeld een internationaal karakter hadden, ontwikkelde het leerstuk van de ‘command responsibility’ zich in de jurisprudentie aldus uiteraard op het gebied van dergelijke internationale gewapende conflicten. Ofschoon de uit genoemde uitspraken voortvloeiende rechtsbeginselen niet automatisch kunnen worden toegepast in de context van niet-internationaal gewapende conflicten, zoals in de onderhavige zaak het geval is, zijn deze uitspraken, naar het oordeel van het hof, in zoverre van belang dat zij een weerslag vormen van de ontwikkeling van het leerstuk van de ‘command responsibility’ en daarmee mede bepalend zijn voor de te beantwoorden vraag van de voorzienbaarheid.

27. In 1950 bevestigt de zogeheten “Affirmation of the Principles of International Law recognised by the Charter of Nuremberg”, aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in 1946, de principes van international recht zoals die zijn erkend in het Handvest van Neurenberg en de uitspraken van het Tribunaal van Neurenberg. Gelet ook op de hiervoor aangehaalde uitspraken van dit Tribunaal, kan dit gezien worden als een erkenning van de doctrine van ‘command responsibility’ als een vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid als een van de principes van internationaal recht.15

28. De Geneefse Verdragen van 12 augustus 1949, die met uitzondering van het gemeenschappelijk artikel 3, betrekking hebben op gewapende conflicten met een internationaal karakter, bevatten geen specifieke bepaling betreffende ‘command responsibility’. Wel houden de verdragen een aantal bepalingen in waaruit de verplichting tot strafbaarstelling kan worden afgeleid. Het hof wijst in dit verband op artikel 146 van Pro de Vierde Geneefse Conventie van 1949 betreffende de bescherming van burgers ten tijde van oorlog, dat -in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang- als volgt luidt:

“1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven.

2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastelegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.

3. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij zal maatregelen nemen, nodig om de met de bepalingen van dit Verdrag strijdige handelingen welke niet vallen onder de in het volgende artikel omschreven ernstige inbreuken, tegen te gaan.

(…).”

Artikel 147 geeft Pro een opsomming van de zogeheten ‘ernstige inbreuken’ in de zin het voorgaande artikel. Dit artikel luidt -in de Nederlandse vertaling en voor zover van belang- als volgt:

“ de ernstige inbreuken, bedoeld in het voorgaand artikel, zijn die welke één der volgende handeling in zich sluiten, indien deze worden gepleegd tegen door het Verdrag beschermde personen of goederen opzettelijke levensberoving, marteling of onmenselijke behandeling, […] het moedwillig veroorzaken van hevig lijden, van ernstig lichamelijk letsel […]”

29. Aan de verdachte wordt in de onderhavige zaak in feit 2 -kort gezegd- verweten het als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld. Het hof stelt vast dat deze onderliggende misdrijven als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht in internationale en niet-internationaal gewapend conflict moeten worden aangemerkt, zij het dat in het laatste geval verdragstechnisch niet van ‘ernstige inbreuken’ kan worden gesproken.

Met betrekking tot de verplichtingen van de verdragsstaten om de materiële normen van internationaal humanitair recht te handhaven maken de verdragen wel onderscheid. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 146 eerste Pro en tweede lid van het Vierde Geneefse Verdrag volgt de verplichting tot strafbaarstelling, evenals tot opsporing en berechting ongeacht de nationaliteit, in geval van ‘ernstige inbreuken’. Ten aanzien van andere schendingen, zoals in geval van gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Geneefse Verdragen, bestaat ‘slechts’ de verplichting deze tegen te gaan, zonder dat de wijze waarop dat moet gebeuren, wordt voorgeschreven. Op zichzelf laat de verdragstekst de mogelijkheid open dat ook in dat laatste geval het strafrecht tot handhaving wordt ingezet (vergelijk artikel 8 in Pro verbinding met artikel 9 WOS Pro).

30. In 1977 werden twee Aanvullend Protocollen bij de Geneefse Conventies geadopteerd. Het Eerste Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 betreft de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten bij de Geneefse Verdragen (hierna verder te noemen: Eerste Aanvullend Protocol). Het Tweede Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 betreft de bescherming van slachtoffers van niet-internationale conflicten (hierna verder te noemen: Tweede Aanvullend Protocol). Beide Aanvullend Protocollen vullen een aantal hiaten op in de Geneefse Conventies van 1949.

31. Het Tweede Aanvullend Protocol kent geen specifieke bepaling betreffende de strafrechtelijke aansprakelijkheid van (militair) commandanten. Wel refereert artikel 1 expliciet Pro aan het eerdergenoemde principe van ‘responsible command’ dat, blijkens het commentaar, inhoudt dat er sprake is van een organisatie die zowel bekwaam is om een langdurige en gezamenlijke militaire operatie te plannen en uit te voeren als om discipline af te dwingen in naam van de de facto gezagsstructuur of de regering.16

32. Daarentegen werd in artikel 86 in Pro verbinding met artikel 87 van Pro het Eerste Aanvullend Protocol de aansprakelijkheid van commandanten voor handelen van ondergeschikten of het in gebreke blijven hier tegen op te treden gecodificeerd. In het internationaal verdragsrecht was overigens al eerder een strafrechtelijke aansprakelijkheid gecreëerd voor individuen en vertegenwoordigers van de staat die middellijk of onmiddellijk betrokken zijn geweest bij oorlogsmisdaden of misdaden tegen de menselijkheid en derhalve hebben verzaakt in hun verplichting deze misdrijven te voorkomen.

In dit verband verwijst het hof naar de, door Afghanistan in 1983 geratificeerde, Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity van 26 november 1968, die blijkens de tekst de vervolging voor ogen heeft van individuen of van vertegenwoordigers van de (verdrags)staat die middellijk of onmiddellijk betrokken zijn geweest bij het begaan van vorenbedoelde misdaden.

33. Artikel 86 tweede Pro lid van het Eerste Aanvullend Protocol bevestigt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van meerderen die tekortschieten in hun plicht te handelen, waarvan de basis wordt gevormd door de plicht die op de commandanten wordt gelegd door artikel 87 van Pro hetzelfde Protocol om inbreuken op de Geneefse Conventies en hun aanvullende protocollen te voorkomen.

Artikel 86 tweede Pro lid luidt -in de Nederlandse vertaling-, voor zover hier van belang, als volgt:

“2. Het feit dat een inbreuk op de Verdragen of dit Protocol is begaan door een ondergeschikte ontheft zijn meerderen niet van hun strafrechtelijke, onderscheidenlijk disciplinaire verantwoordelijkheid, naar gelang van de omstandigheden, wanneer die meerderen wisten, of over inlichtingen beschikten waardoor zij onder de omstandigheden van dat ogenblik konden begrijpen, dat hij een zodanige inbreuk beging of op het punt stond te begaan, en wanneer zij niet alle praktisch uitvoerbare maatregelen die in hun vermogen lagen, hebben getroffen om de inbreuk te voorkomen of tegen te gaan.”

Artikel 87 luidt Pro -in de Nederlandse vertaling-, als volgt:

“1. De Hoge Verdragsluitende Partijen en de partij bij het conflict dienen de militaire commandanten te verplichten om met betrekking tot de leden van de strijdkrachten, die onder hun bevel staan, en andere personen, waarover zij zeggenschap uitoefenen, inbreuken op de Verdragen en dit Protocol te voorkomen, alsmede, indien nodig, deze te doen ophouden en aan de bevoegde autoriteiten te melden.

2. Teneinde inbreuken te voorkomen en te doen ophouden, dienen de Hoge Verdragsluitende Partijen en de partijen bij het conflict de commandanten te verplichten in overeenstemming met het niveau van hun verantwoordelijkheid, ervoor zorg te dragen dat de leden van de strijdkrachten die onder hun bevel staan, hun verplichtingen krachtens de Verdragen en dit Protocol kennen.

3. De Hoge Verdragsluitende Partijen en de partijen bij het conflict dienen iedere commandant die weet dat ondergeschikten of andere personen onder zijn zeggenschap op het punt staan een inbreuk op de Verdragen of dit Protocol te begaan of een dergelijke inbreuk hebben begaan, te verplichten tot het ondernemen van de nodige stappen ter voorkoming van zodanige schendingen van de Verdragen of dit Protocol en, indien daartoe aanleiding is, tot het aanvangen van een disciplinaire of strafrechtelijke procedure tegen degenen die die akten hebben geschonden.”

34. Uit het voornoemde artikel 86 tweede Pro lid kan worden afgeleid dat er aan drie voorwaarden moet worden voldaan wil de militaire commandant strafrechtelijk (of disciplinair) verantwoordelijk zijn voor door zijn ondergeschikten gepleegde ernstige inbreuken op de Verdragen of het Eerste Aanvullend Protocol – te weten: inbreuken op het internationale humanitaire recht, waaronder het gebruik van de in die verdragen genoemde geweld:

1. Er moet sprake zijn van een gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte;

2. De meerdere wist of had (op grond van informatie) kunnen begrijpen dat er sprake was van een (ophanden zijnde) inbreuk op de Geneefse Verdragen en dit Protocol door zijn ondergeschikten;

3. De meerdere heeft geen maatregelen getroffen om deze inbreuken te voorkomen.

Het zijn dezelfde elementen die later terugkomen in de eerdergenoemde statuten van de ad hoc tribunalen. Het bestaan van een gezagsrelatie meerdere-ondergeschikte en de vereiste wetenschap (de mens rea) in de zin van ‘opzettelijk toelaten’ zijn elementen die tevens zijn terug te vinden in artikel 9 in Pro verbinding met artikel 8 WOS Pro. Het bestaan van een gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte volgt direct uit zijn plicht om te handelen zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 86. Bij de beoordeling van de gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte is feitelijke controle van de meerdere over het handelen van zijn ondergeschikte, in directe en indirecte lijn, waarover hierna meer, overigens een noodzakelijke voorwaarde voor het vaststellen van zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid.17 Artikel 86 is Pro zowel van toepassing op inbreuken (‘breaches’) als op ernstige inbreuken (‘grave breaches’).18 In geval van ernstige inbreuken geldt het principe van universele jurisdictie (aut dedere aut judicare), dat wil zeggen: de plicht om uit te leveren of te vervolgen.19

35. Ofschoon de onderhavige zaak een niet-internationaal gewapend conflict betreft en het op dergelijke conflicten betrekking hebbende Tweede Aanvullend Protocol geen afzonderlijke regeling voor ‘command responsibility’ geeft, mag uit het feit dat dit Protocol een dergelijke specifieke bepaling niet bevat en het kennelijk aan de nationale overheden is overgelaten om in geval van een intern conflict, zo nodig, zelf de codificatie van het beginsel van de ‘command responsibility’ te regelen, niet a contrario worden afgeleid dat daarmee de toepassing van dit leerstuk in de context van interne gewapende conflicten wordt uitgesloten.20

Het hof verwijst in dit verband op het commentaar op de Aanvullende Protocollen, voor zover dit inhoudt:

“if a case is “not covered by the law in force”, whether this is because of a gap in the law or because the parties do not consider themselves to be bound by common Article 3, or are not bound by Protocol II, this does not mean that anything is permitted. “The human person remains under the protection of the principles of humanity and the dictates of the public conscience”: this clarification prevents an a contrario interpretation.”21

En voorts:

“[e]ven though customary practices are traditionally only recognised as playing a role in international relations, the existence of customary norms in internal armed conflicts should not be totally denied.22

36. Het gegeven dat het leerstuk van de ‘command responsibility’ als bedoeld in de artikelen 86 in verbinding met 87 van het Eerste Aanvullend Protocol niet uitdrukkelijk kan worden toegepast op niet-internationale gewapende conflicten, betekent naar het oordeel van het hof niet dat commandanten in een dergelijk gewapend conflict niet de plicht hadden toezicht te houden op hun ondergeschikten, hen te controleren en, zo nodig, in te grijpen. Dit is immers een basisprincipe van militair recht. Bovendien houdt het Tweede Aanvullend Protocol in artikel 1 een Pro nadrukkelijke verwijzing naar het principe van de ‘responsible command’ in: de strijdkrachten dienen onder een verantwoordelijk bevel te staan en zij moeten in staat zijn de bepalingen van dit Protocol

-waaronder het verbod op marteling en andere vormen van onmenselijke behandeling- toe te passen. Uit het feit dat ook dit Protocol inmiddels wereldwijd door een groot aantal landen is geratificeerd, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de daarin vervatte beginselen van internationaal humanitair recht zoals die o.m. voortvloeien uit de gevestigde gebruiken en beginselen van menselijkheid, door de beschaafde volkeren als zodanig worden erkend. Hierbij dient te worden betrokken dat dit Protocol een stelsel van minimumnormen heeft ontwikkeld die door de internationale gemeenschap zijn geaccepteerd en dat in “in cases not covered by the law in force, the human person remains under the protection of the principles of humanity and the dictates of the public conscience”.23 Evenals het gemeenschappelijk artikel 3 laat Pro het Tweede Aanvullend Protocol het recht intact voor de autoriteiten om individuen en leden van strijdkrachten die zich schuldig hebben gemaakt aan aan het conflict gerelateerde (ernstige) schendingen van het internationale humanitaire recht, te vervolgen en te veroordelen.24

37. Het hof concludeert dat met name na de Tweede Wereldoorlog de van ‘responsible command’ afgeleide doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich als algemeen rechtsbeginsel binnen het internationale humanitaire recht heeft ontwikkeld ingeval van internationale gewapende conflicten.

De artikelen 86 en 87 van het Eerste Aanvullend Protocol schrijven in dit verband expliciet individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere voor bij ernstige inbreuken op de Geneefse Verdagen of dit Protocol, die voortkomen uit een nalaten om te handelen, zulks terwijl de meerdere de verplichting heeft om te handelen maar dit niet doet (artikel 86 eerste Pro lid).

De normen zoals die -ook op dit punt- voortvloeien uit het Tweede Aanvullend Protocol zijn minder gedetailleerd. Desondanks kan uit het feit dat ook het Tweede Aanvullend Protocol de verplichting van ’responsible command’ legt op de meerdere, naar het voorlopige oordeel van het hof, worden afgeleid dat de basis voor het nemen van maatregelen ter voorkoming van ernstige inbreuken op de meergenoemde Geneefse Verdragen en de Aanvullend Protocollen ook toen al bestond onder het internationaal recht. Dat Afghanistan deze Aanvullend Protocollen niet heeft geratificeerd, en niet kan worden vastgesteld dat de van ’responsible command’ afgeleide strafrechtelijk doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, in Afghanistan verankering heeft gevonden in het strafrecht, doet hieraan niet af.

38. Voor de verdere beantwoording van de vraag of en, zo ja, vanaf welk tijdstip het leerstuk van de ´command responsibility´ was geaccepteerd als algemeen beginsel van internationaal strafrecht en onderdeel vormde van het internationaal gewoonterecht heeft het hof meer in het bijzonder gekeken naar de beslissingen en uitspraken van plaatselijke rechtbanken en de diverse ad hoc tribunalen. De individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere is terug te vinden in artikel 7 § 3 van het ICTY Statuut, artikel 6 § 3 van het ICTR Statuut en (in vergelijkbare zin) artikel 28 van Pro het Statuut van het ICC. Bij de onderhandelingen terzake de totstandkoming van het ICC Statuut is de omstandigheid dat de ‘command responsibility’ zich zou uitstrekken tot niet-internationale gewapende conflicten overigens onomstreden geweest. Het achter dit principe schuilende doel is “to ensure compliance with the laws and customs of war and international humanitarian law generally”.25

Artikel 7 § 3 van het ICTY Statuut luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility, if he knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof.”

39. Blijkens het rapport van de Secretaris-Generaal bij de totstandkoming van het ICTY Statuut, vereiste het principe van nullum crimen sine lege:

[Het Tribunaal..] “should apply rules of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law […]”.26

Het Statuut is uiteindelijk unaniem aangenomen door de VN Veiligheidsraad op 25 mei 1993. Hieruit kan worden afgeleid dat dit ook het geval was voor het in artikel 7, derde lid vervatte leerstuk van de ‘command responsibility’. Uit de jurisprudentie van de ad hoc tribunalen blijkt dat het beginsel van de ‘command responsibility’ thans een erkende vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid is onder internationaal gewoonterecht27 en ziet op zowel interne als internationale gewapende conflicten.28 De belangrijkste elementen die zijn vastgesteld ter invulling van dit rechtsbeginsel vloeien voort uit de basisprincipes van het internationaal humanitaire recht dat de bescherming van bepaalde groepen personen beoogt en deel uitmaakt van internationaal gewoonterecht:

“The principle that military and other superiors may be held criminally responsible for the acts of their subordinates is well-established in conventional and customary law”.29

40. Op basis van het vorenstaande komt het hof, alles afwegende, samenvattend tot de volgende slotsom. Aan de verdachte wordt in de onderhavige zaak verweten -kort gezegd- het als meerdere toelaten van martelen, wrede onmenselijke behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld door zijn ondergeschikten gepleegd. Deze onderliggende misdrijven kunnen als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht in internationale én niet-internationaal gewapend conflict worden aangemerkt. Weliswaar schrijft gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Geneefse verdragen geen strafrechtelijke handhaving voor bij schending van die normen, maar er ligt naar het oordeel van het hof de op verdragstaten rustende verplichting in besloten eenieder en derhalve ook de militair commandant of superieur in te scherpen zich aan die normen te houden.

Ofschoon het in de onderhavige zaak om een niet-internationaal gewapend conflict gaat, is naar het oordeel van het hof, in beginsel aan het principe van nullum crimen sine lege reeds voldaan indien het onderliggende strafbare feit als zodanig strafbaar was, ongeacht hoe de concrete beschuldigingen aan het adres van de verdachte in dit verband al dan niet in een specifieke wettelijke bepaling zijn geformuleerd.30 Het kan immers niet zo zijn dat de verdachte in geval van ernstige inbreuken op het internationale humanitaire recht, zoals de tenlastegelegde martelingen en wrede onmenselijke behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld, die voortvloeien uit een nalaten van de meerdere om te handelen, terwijl op grond van die internationaal geaccepteerde normen de verplichting om te handelen bestaat, erop mag vertrouwen dat hij in dat geval daarvoor ongestraft zal blijven. Uit de jurisprudentie zoals die zich sedert de Tweede Wereldoorlog heeft ontwikkeld kan voorts worden geconcludeerd dat de van ‘responsible command’ afgeleide doctrine van de ‘command responsibility’, als vorm van middellijk daderschap, zich als algemeen rechtsbeginsel binnen het (internationale) recht heeft ontwikkeld, tegen het licht van veranderende omstandigheden, zulks teneinde aan de behoefte van de tijd te voldoen. Als gevolg hiervan is ook de doctrine van ‘command responsibility’ getransformeerd van soms elkaar tegensprekende precedenten in een consistente juridische doctrine. Geconcludeerd kan worden dat in ieder geval vanaf de totstandkoming van het ICTY Statuut in 1993 de doctrine van de ‘command responsibility’ als een uit het internationaal gewoonterecht voortkomende vorm van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid werd erkend, zowel in internationale als in niet-internationale gewapende conflicten.

Ofschoon niet in alle gevallen precies valt aan te geven op welk moment een norm onderdeel van internationaal gewoonterecht is gaan vormen, ziet het hof geen aanknopingspunten voor de (veronder)stelling dat deze vorm van aansprakelijkheid niet ook ten aanzien van feiten van enkele jaren daarvoor, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, zou gelden. Het hof komt op grond van de gemaakte analyse van geschreven wetsbepalingen, meer in het bijzonder de diverse in het arrest genoemde verdragen, maar eveneens op basis van het ongeschreven recht, meer bepaald het gewoonterecht en de jurisprudentie, in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie dat vorenbedoelde aansprakelijkheid van de meerdere ook reeds gold in de tenlastegelegde periode, meer in het bijzonder in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 maart 1986 in relatie tot schendingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Geneefse Verdragen, ook in geval van niet-internationaal gewapende conflicten.

41. Blijkens de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt de verdachte uit een intellectuele Afghaanse familie en heeft hij als beroepsmilitair carrière gemaakt, onder andere bij de MID te Kabul, waar hij in de tenlastegelegde periode (tweede) plaatsvervanger van het hoofd van die organisatie was. Voorts heeft hij in de tenlastegelegde periode ook andere hoge functies binnen de MID gehad en is hij in dat kader regelmatig naar het buitenland gereisd voor verdere opleiding en overleg.

Nu door de verdachte voorts niet wordt betwist dat martelingen en andere in de tenlastelegging genoemde gedragingen ook in Afghanistan verboden waren en deze gedragingen hebben te gelden als grove schendingen van het internationale humanitaire recht, zowel in internationale als in niet-internationale gewapende conflicten, kon en mocht hij er naar oordeel van het hof niet op vertrouwen dat hij, zoals thans op de voet van artikel 9 in Pro verbinding met 8 WOS, als meerdere strafrechtelijk vervolgd zou worden voor deze misdaden door zijn ondergeschikte(n) gepleegd.

Bij die stand van zaken is het hof, alles afwegende, van oordeel dat het voor de verdachte voorzienbaar had moeten zijn dat hij voor het hem onder 2 tenlastegelegde -ook in het buitenland- strafrechtelijk vervolgd kon worden. Het verweer van de verdediging faalt mitsdien.

5.2.2 Cumulatieve tenlastelegging van feiten

42. In eerste aanleg heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging terzake het cumulatief tenlastegelegde feit 2, naar het hof begrijpt voor zover betreffende de daarin genoemde slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging een ander standpunt ingenomen, te weten dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van hetzij feit 1 hetzij feit 2. Hiertoe is, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat ofschoon een cumulatieve tenlastelegging als zodanig jurisprudentieel gezien tot de mogelijkheden behoort, het niet zo kan zijn dat dit, zoals thans het geval is, leidt tot in feite dubbele vervolging. Het openbaar ministerie had in de visie van de verdediging een keuze dienen te maken. Ofwel voor de variant van het (mede)plegen als bedoeld in artikel 8 WOS Pro, ofwel voor de constructie van het leerstuk van de zogeheten ‘command responsibility’ als bedoeld in artikel 9 WOS Pro.

43. Het hof stelt met de rechtbank vast, dat de tenlastegelegde feiten elk een zelfstandig schuldverwijt betreffen. Waar in feit 1 het (mede)plegen wordt verweten van (gekwalificeerde) geweldshandelingen (een feitelijke gedraging), gaat het in feit 2 om de eventuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor deze feiten in het kader van de door de verdediging genoemde ‘command responsibility’.

44. In elk van de beide aan de verdachte tenlastegelegde feiten worden hem verwijten gemaakt ten aanzien van handelingen, gepleegd ten aanzien van met name genoemde personen en ‘anderen’. Zeer wel denkbaar in een dergelijke vorm van tenlastelegging is, dat ten aanzien van een of meer met name genoemde slachtoffers bewijs kan worden gevonden voor handelingen als weergegeven in het onder 1 tenlastegelegde, terwijl ten aanzien van een ander of andere slachtoffers bewijs kan worden gevonden voor handelingen als weergegeven in het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof is derhalve reeds hierom -met het openbaar ministerie- van oordeel dat voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor een van beide feiten geen grond bestaat, doch dat het door de verdediging opgeworpen vraagstuk eerst aan de orde komt bij de beoordeling van het bewijs, eventuele bewezenverklaring en straftoemeting. Het onderhavige beroep op niet-ontvankelijkheid dient derhalve te worden verworpen.

5.2.3 Amnestie

45. De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, aangezien in Afghanistan in 2007 door het parlement een amnestiewet is aangenomen, die inmiddels van kracht is en die -kort gezegd- ook op de verdachte van toepassing zou zijn.

46. Ter terechtzitting van het hof van 22 april 2009 is gebleken dat door de verdediging de stelling van het openbaar ministerie dat bedoelde wet op 6 april 2009 (nog) niet door de president van Afghanistan is ondertekend en derhalve (nog) niet van kracht is, niet (langer) wordt weersproken. Ten tijde van de sluiting van het onderzoek in de onderhavige zaak moet het er dan ook naar het oordeel van het hof -bij gebreke van bewijsmiddelen die tot een ander oordeel zouden behoren te leiden- voor worden gehouden, dat bedoelde amnestiewet (nog) niet in werking is getreden. Reeds daarom dient het -op de werking van die wetgeving gestoelde- beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen.

47. Het hof ziet thans geen aanleiding overwegingen ten overvloede te wijden aan de vraag of, zo bedoelde wetgeving van kracht zou zijn, deze op de verdachte van toepassing zou zijn en -zo ja- of alsdan het openbaar ministerie in Nederland het recht op vervolging van deze in Nederland verblijvende verdachte terzake feiten, strafbaar gesteld in ten tijde van de door het openbaar ministerie tenlastegelegde periode vigerende Nederlandse wetgeving, zou hebben verloren.

6. Overwegingen ten aanzien van het bewijs

6.1 Algemeen

48. In het strafdossier bevindt zich een groot aantal getuigenverklaringen en andere stukken van overtuiging. In verband met de beoordeling daarvan stelt het hof voorop dat de onderhavige strafzaak wordt gekenmerkt door een aantal bijzondere feiten en omstandigheden die een nadere overweging verdienen.

49. Ten eerste behelst de tenlastelegging feiten en omstandigheden die zich lange tijd geleden hebben afgespeeld in een niet-westers land dat verwikkeld was in een hevig intern conflict, hetgeen een bijzondere wissel trekt op het onderzoek, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het opsporen van nog beschikbare getuigen, het geheugen van deze getuigen en het ter beschikking zijn van ander aanvullend bewijsmateriaal.

De tenlastegelegde gebeurtenissen, indien bewezen, vonden bovendien plaats in een land dat in politiek, cultureel en sociaal-economisch opzicht weinig overeenkomsten vertoonde en vertoont met de Nederlandse samenleving en dat bovendien intern verscheurd was en nog steeds is door ingrijpende politieke, religieuze en etnische geschillen en (daarmee in dit geval gepaard gaande) gewapende conflicten. Daar komt bij dat, naar als algemeen bekend mag worden verondersteld, de Afghaanse samenleving met zijn grote diversiteit aan etnische bevolkingsgroepen en belangen die daarmee niet altijd parallel lopen, uitermate complex van structuur is. Met name deze en andere omstandigheden hebben het onderzoek in deze strafzaak, zo is gebleken, in meerdere of mindere mate bemoeilijkt. Tot die omstandigheden behoren mede de onveilige situatie waarin Afghanistan ook thans nog verkeert en die in een aantal gevallen een belemmering opleverde voor het aldaar, in aanwezigheid van de raadslieden, horen van getuigen en het verrichten van nader onderzoek.

50. Het hof heeft, in het licht van het vorenstaande, in het bijzonder acht geslagen op de individuele omstandigheden die de diverse getuigen betreffen, de betrouwbaarheid van hun verklaringen daaronder mede begrepen. In dit verband merkt het hof in de eerste plaats op dat, ook onder invloed van het tijdsverloop, de grenzen aan het geheugen evident zijn. Daar komt bij dat, ook naar algemene ervaringsregels, niet onaannemelijk is dat het geheugen van de diverse getuigen ten gevolge van de hun overkomen gebeurtenissen, die voor sommigen zeer traumatisch moeten zijn geweest, verder in negatieve zin is beïnvloed. Meer in algemene zin geldt dit ook voor het waarnemingsvermogen van de getuigen.

51. Het hof heeft voorts in het bijzonder aandacht gegeven aan de beoordeling van de geloofwaardigheid, de betrouwbaarheid en de aannemelijkheid van de getuigenverklaringen in deze zaak. In een aantal gevallen is gebleken dat de door de getuigen afgelegde verklaringen (op onderdelen) afwijken van verklaringen die zij in een later stadium hebben afgelegd, bijvoorbeeld bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting. Voor de getuigen geldt dat meer dan 20 jaar is verstreken sedert de gebeurtenissen zoals omschreven in de tenlastelegging en het is derhalve niet onwaarschijnlijk dat het tijdsverloop invloed heeft gehad op de nauwkeurigheid en de betrouwbaarheid van het geheugen van de getuigen. Het hof heeft bovendien onderkend dat, inherent aan de aard van een strafrechtelijk onderzoek, een getuige ter terechtzitting of bij de rechter-commissaris met andere (aanvullende) vragen kan worden geconfronteerd dan die hem eerder zijn gesteld en dat een getuige zich later mogelijk aanvullende details herinnert wanneer hem daar specifiek naar wordt gevraagd, ook indien dergelijke details in een eerdere fase niet aan de orde zijn geweest. Een kritische en nauwkeurige afweging bij de waardering van het bewijs is eens te meer geboden.

52. Gelet op voormeld tijdsverloop heeft het hof in het geval van ondergeschikte discrepanties in verklaringen van getuigen deze verklaringen niet op voorhand als ongeloofwaardig beoordeeld. Het hof heeft daarentegen in geval van herhaalde contradicties of lacunes in een verklaring in sommige gevallen aanleiding gezien deze buiten beschouwing te laten, tenzij de desbetreffende getuigenverklaring, voor zover relevant, op essentiële onderdelen bevestiging vindt in ander bewijs.

53. Voorts is gebleken dat niet in alle gevallen de identiteit van de getuigen op juistheid is gecontroleerd. Een aantal getuigen is slechts telefonisch gehoord en een feitelijke controle van de door hen opgegeven identiteit is in die gevallen achterwege gebleven, althans daarvan is niet gebleken. Als in persoon verschenen getuigen geen identiteitspapieren bij zich hadden, dan namen de verbalisanten ter kennisgeving aan dat zij waren wie zij zeiden te zijn. Bovendien is gebleken dat niet alle zich in het dossier bevindende verklaringen na afloop van het afleggen en voor het tekenen daarvan nogmaals aan de desbetreffende getuige met behulp van een tolk zijn voorgelezen.

54. Het procesdossier bevat voorts verklaringen van getuigen die zijn gehoord in het strafrechtelijk onderzoek tegen [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] (de zaak RL 5051), die nadien zijn gevoegd in het strafdossier tegen de verdachte. Niet al deze getuigen zijn nadien opnieuw gehoord, mede omdat, naar is gebleken, het niet is gelukt deze getuigen te traceren en een enkele getuige ondanks toezeggingen niet voor verhoor is verschenen.

55. Met betrekking tot de totstandkoming van de verklaringen van de getuigen heeft het hof verder gekeken naar de wijze van verhoor en met name naar de manier van vragenstellen, het soort vragen dat wordt gesteld, de inhoud van die vragen en, voor zover mogelijk, de houding van de verhoorder. Hierbij is voorts van belang of er aanwijzingen zijn te veronderstellen dat er tussen de verhoorders en de getuigen of tussen de verhoorders, tolk en de getuigen sprake is van misverstanden in de communicatie. Tenslotte heeft het hof er rekening mee gehouden dat diverse getuigen hebben aangegeven dat zij zich door derden bedreigd, geïntimideerd of onder druk gezet voelden.

56. Bij de stukken bevindt zich verder het beeld- danwel filmmateriaal behorende bij het door de Nationale Recherche verrichte onderzoek naar het gebouwencomplex waarin het voormalige hoofdkwartier van de MID te Kabul gevestigd was en waar de tenlastegelegde gebeurtenissen zouden hebben plaatsgevonden. De particulier secretaris van de eigenaar/bewoner van dit complex heeft met de door de [getuige 1] getekende plattegrond in de hand Nederlandse opsporingsambtenaren rondgeleid op het terrein rondom en de benedenverdieping van het gebouw, waarin in een deel van de tachtiger jaren van de vorige eeuw de verdachte kantoor hield en waarin destijds voorts de eigen dienst (modiriat) onderzoek en verhoor van de MID was gevestigd onder leiding van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]. [De particulier secretaris] kon niet uit eigen wetenschap over het toenmalig feitelijk gebruik van dat gebouw verklaren, omdat hij in de tenlastegelegde periode niet in Afghanistan verbleef. Dit maakt evenwel niet dat dit bewijsmateriaal op voorhand als onbetrouwbaar terzijde dient te worden gesteld. Het hof zal dit beeldmateriaal, dat ter terechtzitting in hoger beroep is getoond, voorzover nodig, gebruiken als eigen waarneming van het hof.

57. Voorts is komen vast te staan dat geschreven Afghaanse bronnen slechts in beperkte mate toegankelijk en beschikbaar zijn. Niet van alle beschikbare schriftelijke documenten kon de status en authenticiteit door het hof onomstotelijk worden vastgesteld. Het hof merkt in dit verband overigens op dat de beschikbare geschreven bronnen alleen dan zijn gebruikt voor het bewijs voor zover zij worden ondersteund door andere bewijsmiddelen.

58. Al deze voorgaande feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, zal het hof bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de in deze zaak ter beschikking staande bewijsmiddelen een hoge mate van behoedzaamheid in acht nemen.

6.2 Onrechtmatig verkregen bewijs

59. De verdediging heeft zich met betrekking tot het bewijs in deze zaak op het standpunt gesteld dat dit onrechtmatig is verkregen, gelet op de onrechtmatige wijze van verhoren van de getuigen, alsmede op het feit dat de fotoconfrontaties in strijd met de bestaande regelgeving zijn uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de verdediging aangevoerd -kort gezegd- dat de getuigen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] op ontoelaatbare wijze door de Nederlandse opsporingsambtenaren zijn verhoord, doordat hun ongevraagd de naam van de verdachte in de mond is gelegd en dat de verklaringen van in de onderhavige zaak gehoorde getuigen ‘onduidelijk’, ‘niet voldoende betrouwbaar’ of ‘tegenstrijdig’, zijn.

60. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Weliswaar kan een gesloten wijze van vraagstelling, want daar doelt de verdediging kennelijk op, afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring, daarmee is nog niet komen vast te staan dat deze onvolkomenheden in het verhoor aan te merken zouden zijn als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte diens recht op een eerlijk proces is geschonden. Hetgeen daartoe is aangevoerd is naar het oordeel van het hof ongenoegzaam om de daaraan door de verdediging verbonden conclusie te verbinden. Ook overigens is daarvan niet gebleken. Voorts maakt het enkele feit dat verklaringen onduidelijk, niet voldoende betrouwbaar of tegenstrijdig zijn nog niet dat deze daarmee tevens onrechtmatig zijn verkregen.

61. Met betrekking tot de door de verdediging ter discussie gestelde wijze waarop de fotoconfrontaties tot stand zijn gekomen merkt het hof op dat, wat daar verder van zij, daaraan reeds voorbij wordt gegaan omdat de desbetreffende fotoconfrontaties niet worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de verdediging faalt mitsdien.

6.3 Alibi

62. Door de verdediging is betoogd dat de verdachte in de tenlastegelegde periode, althans in de periode dat de geweldplegingen zouden hebben plaatsgevonden, niet in Kabul aanwezig was omdat hij begin 1364/ maart 1985 (Hof: het jaar 1364 loopt naar Gregoriaanse jaartelling van 21 maart 1985 t/m 20 maart 1986) is benoemd tot directeur van de MID in Kunduz. Ter ondersteuning van dit betoog heeft de verdediging twee brieven van respectievelijk 19 en 22 november 2007 van de kant van de huidige Minister van Defensie van Afghanistan, overgelegd.

63. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg zelf heeft verklaard op basis van de omstandigheid dat hij zich herinnerde op bevel van minister Faroug Yaqoubi naar Kunduz te zijn overgeplaatst, dat hij is overgeplaatst naar Kunduz toen Mohammed Nadjibullah president van Afghanistan was. Het is een feit van algemene bekendheid dat Babrak Karmal president van Afghanistan was tot november 1986. Daarna werd hij opgevolgd door Mohammed Nadjibullah, eerst als secretaris-generaal van de partij en voorzitter van de revolutionaire raad, waarna hij uiteindelijk volgens de beschikbare bronnen in november 1987 officieel president van Afghanistan werd.

64. Aan het vorenstaande doet niet af dat middels een aantal door het betrokken bureau van het Afghaanse Ministerie van Defensie om inlichtingen verzochte bureaus, te weten het bureau voor inlichtingen en informatieverzameling en beheer, het bureau contra-inlichtingen, afdeling personeelszaken, het algemeen bureau voor misdaadregistratie van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, conform het officiële onderzoek van het bureau inlichtingen en het bureau militaire inlichtingen, onder andere het hierboven door de verdediging genoemde jaar 1364 is genoemd , waarin van overplaatsing van de verdachte naar Kunduz sprake zou zijn. Het hof hecht meer waarde aan verdachtes specifieke herinnering, dan aan alleen al vanwege de geschetste complexiteit van de inlichtingenstromen ontoetsbare bronnen in Afghanistan, te meer nu verdachtes eigen verklaring op dit punt ook steun vindt in de verklaring van zijn directe meerdere [Hoofd van de MID] bij de rechter-commissaris afgelegd op 7 februari 2007.

6.4 Overig bewijsverweer: “beschermde personen”

65. Door de verdediging is gesteld, kort gezegd, dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, nu er geen wettig en overtuigend bewijs is dat de drie bij dagvaarding genoemde personen [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] beschermde personen zijn als bedoeld in het gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Geneefse Verdragen. De verklaringen van voornoemde personen omtrent hun status zijn daarvoor immers het enige bewijsmiddel en in de visie van de verdediging zijn deze verklaringen zodanig onbetrouwbaar dat daarop een bewezenverklaring van het vereiste element “beschermde personen” niet kan worden gegrond.

66. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In de delictsomschrijving van artikel 8 van Pro de WOS worden de schendingen van wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar gesteld. Wat die wetten en gebruiken inhouden, blijkt (onder meer) uit de Geneefse verdragen, meer in het bijzonder uit het hier van toepassing zijnde gemeenschappelijk artikel 3. De Geneefse verdragen zijn als reeds overwogen in 1977 aangevuld met twee protocollen.

Gemeenschappelijk artikel 3 luidt Pro -in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang als volgt-:

“In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden ten minste de volgende bepalingen toe te passen:

1. Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft nedergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak, moeten onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld,(…) .

Te dien einde zijn en blijven te allen tijde en overal ten aanzien van bovengenoemde personen verboden:

a. aanslag op het leven en lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling en marteling; (…)”

67. Artikel 4 van Pro het meergenoemde Tweede Aanvullend Protocol dat het gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Verdragen van Genève uitbreidt en aanvult en dat eveneens de bescherming beoogt van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten luidt -in de Nederlandse vertaling en voor zover hier van belang als volgt-:

“1.Allen die niet rechtstreeks deelnemen of niet meer deelnemen aan de vijandelijkheden maken ongeacht of hun vrijheid is beperkt of niet, aanspraak op eerbiediging van hun persoon, (…). Zij moeten onder alle omstandigheden menselijk worden behandeld, zonder enig nadelig onderscheid. (…)

2. Onverminderd het algemene karakter van de voorgaande bepalingen zijn en blijven de volgende daden, gericht tegen de in het eerste lid bedoelde personen, te allen tijde en op iedere plaats verboden:

(a) geweld, gericht tegen het leven, de gezondheid en het lichamelijke of geestelijke welzijn van personen, in het bijzonder moord, evenals wrede behandeling zoals marteling, verminking of lijfstraffen in wat voor vorm dan ook;

(…).”

68. Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat er in casu sprake is geweest van een niet-internationaal gewapend conflict in de periode genoemd in de tenlastelegging, dat de verdachte kennis droeg van dit conflict, en dat er tussen dit conflict en het strafbare feit waarvan de verdachte wordt verdacht een nauwe samenhang bestaat (het zogeheten nexus-vereiste). In zoverre is aan de algemene elementen voor misdrijven vallend onder gemeenschappelijk artikel 3 voldaan Pro. Met betrekking tot het vereiste element ‘beschermde personen’ overweegt het hof voorts het volgende.

69. Het gemeenschappelijk artikel 3 dat Pro, zoals in casu, van toepassing is ingeval van een niet-internationaal gewapend conflict, stelt onder sub 1 als enige voorwaarde dat de betrokken personen niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen in de periode dat de tenlastegelegde misdrijven zijn gepleegd. Onder die personen vallen, zoals overwogen, ook personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak.

70. De specifieke situatie van de slachtoffers ten tijde van het plegen van het strafbare feit is relevant voor de beoordeling van de vraag of deze slachtoffers hebben te gelden als ‘beschermde personen’ in de zin van gemeenschappelijk artikel 3. Het hof merkt hierbij op dat het gemeenschappelijk artikel 3 van Pro de Geneefse Conventies een breed humanitair doel heeft. Ofschoon in gemeenschappelijk artikel 3 (alsmede in het Tweede Aanvullend Protocol) in de eerste plaats de bescherming van burgers wordt beoogd, omvat de groep van beschermde personen die onder de toepassing van dit artikel vallen, gelet op het brede toepassingsgebied van deze bepaling gedurende vijandelijkheden, mede gevangenen die, voorafgaande aan hun detentie, leden van gewapende strijdkrachten waren of zelfs betrokken bij vijandelijkheden31. Wel moet sprake zijn van een zekere band met het interne conflict, maar zulks wordt niet betwist.

71. Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende. Vanaf 1980 was een groot gedeelte van het platteland van Afghanistan in handen van de Mujaheddin en aanverwante islamitische strijdgroepen alsmede van andere verzetsgroepen terwijl het Afghaanse communistisch regime, waarvan de verdachte deel uitmaakte, vooral de controle had over de grote steden en de directe omgeving daarvan.

72. Voorts blijkt uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting, dat onder andere personeel van de strijdkrachten, dat werd verdacht van betrokkenheid bij voormelde strijdgroepen, werd gearresteerd en overgebracht naar het ‘huis van bewaring’ van het gebouwencomplex van de MID.

73. De drie in de dagvaarding met name genoemde personen hebben verklaard in de tenlastegelegde periode in voormeld gebouwencomplex gedetineerd te zijn geweest.

74. Nu zich in het dossier voor de vaststelling dat de drie in de dagvaarding met name genoemde personen daadwerkelijk in de tenlastegelegde periode aldaar gedetineerd waren (en derhalve niet (meer) deelnamen aan de vijandelijkheden) voldoende steunbewijs bevindt , komt het hof, alles afwegende, tot de conclusie dat de in de tenlastelegging genoemde slachtoffers behoorden tot de personen aan wie het gemeenschappelijk artikel 3 en Pro het Tweede Aanvullend Protocol bescherming beogen te bieden. Het verweer faalt derhalve.

6.5 Marteling en wrede (onmenselijke) behandeling

75. De verdachte wordt verweten -kort gezegd- het (mede)plegen danwel het als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en/of andere vormen van gekwalificeerd geweld jegens de met name genoemde slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3].

76. Het hof zal vooreerst beoordelen of de in de tenlastelegging opgenomen feitelijke handelingen, indien bewezen verklaard, kunnen worden gekwalificeerd als lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder wrede behandeling en marteling.

77. Het openbaar ministerie heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld -kort weergegeven- dat de ten aanzien van elk van de slachtoffers tenlastegelegde geweldshandelingen, in onderling verband en samenhang bezien, jegens ieder van hen als marteling en mitsdien tevens als wrede en onmenselijke behandeling als bedoeld in meergenoemd artikel 3 kunnen Pro worden gekwalificeerd. De verdediging heeft in hoger beroep ten aanzien van deze stellingname van het openbaar ministerie geen verweer gevoerd anders dan dat de feitelijke handelingen niet ten laste van de verdachte bewezen kunnen worden verklaard.

78. Het hof is, gelet ook op de inhoud van de verklaringen van de met name genoemde slachtoffers, met het openbaar ministerie van oordeel dat de feitelijke handelingen, ten aanzien van elk van de met name genoemde slachtoffers in de tenlastelegging opgenomen en in samenhang bezien, -indien bewezen verklaard- als marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling moeten worden gekwalificeerd. Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen aanleiding thans meer overwegingen te wijden aan de begrippen marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling althans aan de invulling hiervan zoals die (mede) volgt uit de diverse relevante verdragen en het internationaal recht.

6.6 Overwegingen ten aanzien van feit 1.

79. In het onder feit 1 tenlastegelegde wordt de verdachte verweten, kort gezegd, het (mede)plegen van marteling, wrede en/of onmenselijke behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld jegens de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

De verdachte heeft de tenlastegelegde feiten ontkend.

6.6.1 Betrouwbaarheid van het bewijs ten aanzien van [slachtoffer 1],

80. Door de verdediging is aangevoerd dat de verklaringen van [slachtoffer 1] (verder ook te noemen: [slachtoffer 1] vanwege hun onbetrouwbaarheid niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder feit 1 tenlastegelegde geweldpleging jegens [slachtoffer 1].

Het openbaar ministerie heeft, zij het op andere gronden, te weten het ontbreken van steunbewijs, eveneens vrijspraak van het de verdachte onder 1 tenlastegelegde gevorderd.

81. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De getuige [slachtoffer 1], tevens beweerdelijk slachtoffer in deze zaak, heeft diverse verklaringen afgelegd, zowel in de zaak tegen de verdachte als in het onderzoek in de zaak RL5051 tegen de verdachten [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID].

82. In het onderzoek in de zaak RL5051 heeft deze getuige op 31 januari 2005 tegenover de politie een verklaring afgelegd en is hij door de rechter-commissaris gehoord op respectievelijk 30 mei 2005, 4 en 5 juli 2006 en 9 januari 2007. Deze verklaringen zijn gevoegd in het strafdossier tegen de verdachte. In de zaak tegen de verdachte heeft [slachtoffer 1] tegenover de politie een verklaring afgelegd op 27 maart 2006 en bij de rechter-commissaris op 25 februari 2007.

83. Ter beoordeling van het door de verdediging gevoerde verweer zal het hof de vorenstaande getuigenverklaringen alsmede de daarmee samenhangende andere bewijsmiddelen hierna evalueren. De daartoe aangehaalde getuigenverklaringen, voor zover relevant, zijn zakelijk weergegeven.

84. Daaraan voorafgaande merkt het hof allereerst het volgende op. Dit gerechtshof heeft in de zaken tegen meergenoemde [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], bij arresten van 29 januari 2007, kort gezegd, bewezen geacht dat er ten aanzien van het slachtoffer [slachtoffer 1] in de periode van 1 oktober 1985 tot en met 1 februari 1986 in Kabul sprake is geweest van lichamelijke geweldpleging, wrede onmenselijke behandeling en marteling in de vorm van schoppen tegen het scheenbeen, schoppen en slaan tegen het lichaam, dagen achtereen wakker houden en dwingen gedurende deze dagen buiten te blijven staan terwijl het buiten koud was, vingers met kracht tussen een deur en het bij die deur behorende kozijn brengen en vervolgens met kracht die deur dichtgooien terwijl die vingers nog tussen deur en kozijn zaten en het zonder verdoving afknippen van een gedeelte van een vinger. Het hof in zijn huidige samenstelling wil aan dit oordeel niet afdoen en is hiervan op grond van de bewijsmiddelen ook overtuigd. De Hoge Raad heeft de arresten van het hof in beide zaken inmiddels bevestigd bij arresten van 8 juli 2008.

85. Voor het hof is thans de vraag aan de orde of wettig en overtuigend bewezen kan worden, dat de verdachte bij de onder feit 1 tenlastegelegde vormen van gekwalificeerd lichamelijk geweld de rol van pleger of medepleger heeft vervuld. Zoals eerder overwogen heeft het openbaar ministerie zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken, zoals ook door de verdediging is bepleit.

6.6.2 Beoordeling van de verklaringen van [slachtoffer 1]

86. De getuige [slachtoffer 1] heeft in de zaak RL5051 op 31 januari 2005 tegenover de politie verklaard dat hij op 19 Ghaus 1364 (hof: 10 december 1985), samen met anderen, door medewerkers van de Khad gevangen is genomen en naar de MID is gebracht. Hij moest op het terrein van de MID met het gezicht naar de muur gaan staan. Hij werd dezelfde avond naar een verhoorruimte gebracht en door verhoorders geschopt en geslagen. Een van de verhoorders heette [verhoorder 1]. Na verhoor werd hij naar buiten gebracht en moest hij de hele avond op het buitenterrein staan en mocht hij niet slapen. De getuige verklaarde ook de tweede dag te zijn verhoord en gemarteld in aanwezigheid van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]), die hij ook van aan hem door de verbalisanten getoonde foto’s herkende.

Hij verklaarde voorts dat hij wederom de hele nacht buiten moest staan en dat het zeer koud was. Ook de derde dag werd hij weer geslagen en geschopt. De littekens op de scheenbenen, die hij de verbalisanten toonde, zouden zijn ontstaan door het schoppen van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders. Op de vierde of vijfde dag is hij naar een verhoorruimte gebracht. [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] kwam toen binnen en zette de verhoorders onder druk door hem, [slachtoffer 1], te vragen waarom hij nog niet bekend had. De verhoorders pakten hem beet en hielden met geweld de vingers van zijn rechterhand tussen de deur en het kozijn. Volgens de getuige wilde [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] echter dat de vingers van zijn linkerhand tussen de deur werden gezet werden opdat hij met rechts nog zou kunnen schrijven. Hij werd vastgehouden door een verhoorder, een tweede zat op een stoel. Zijn vingers werden aan de scharnierzijde tussen de deur gestopt en de deur werd door een derde verhoorder meerdere keren hard dichtgeslagen. Hij raakte vervolgens bewusteloos van de pijn. Toen hij bijkwam, was [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] aanwezig en zou gezegd hebben hem, [slachtoffer 1], nog verder te martelen. Als gevolg van deze marteling zou hij later de vingertop van zijn linker middelvinger hebben verloren. Bij volgende verhoren werd hij tegen zijn scheenbeen geschopt. Na ongeveer 20 dagen kwam iemand bij hem langs. Hij verklaarde dat de vingers van zijn linkerhand er slecht aan toe waren. Deze persoon zou met een schaar de top van zijn middelvinger hebben afgeknipt, zonder verdoving, hetgeen zeer veel pijn deed. Nadat hij de top van zijn vinger verloren had, schopten de verhoorders hem tegen zijn scheenbenen. [slachtoffer 1] verklaarde verder dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] de verhoorders soms onder druk zette en dat hij [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] tegen de verhoorders hoorde zeggen dat hij, [slachtoffer 1], hoe dan ook een bekentenis moest afleggen. Volgens de getuige werd hij erger gemarteld als [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] erbij was en is hij eens in zijn aanwezigheid met een gebroken houten stoelpoot op zijn rug geslagen. Hij verklaarde tenslotte zich vaak te hebben verzet tengevolge waarvan hij een knobbel aan zijn rechterhand heeft overgehouden, dat hij nog steeds klachten heeft, zich niet kan concentreren, af en toe grote druk in zijn hoofd voelt en pijn heeft in hand en benen. De getuige verklaarde tenslotte aangifte wegens mishandeling te willen doen tegen [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID].

87. In zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 30 mei 2005 in de zaak RL 5051 tegen [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] heeft [slachtoffer 1] voorts verklaard dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] die door zijn ondergeschikten werd aangesproken als “ Saheb” verhoorders onder druk zette met de woorden: “zet de gevangenen onder druk”. Hij verklaarde ook door officieren van justitie (tsaranwal) te zijn gemarteld en verhoord.

88. In diezelfde zaak heeft [slachtoffer 1] tegenover de rechter-commissaris op 4 en 5 juli 2006 verklaard dat er Russen aanwezig waren bij de verhoren en dat zij ook vragen stelden. De verhoren werden in eerste instantie afgenomen door een ondervrager en vervolgens ging het dossier naar de officier van justitie. Daar werd ook mishandeld. Hij verklaarde dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] verantwoordelijk was voor de martelingen en dat er erger werd gemarteld als hij erbij was. Hij moedigde verhoorders aan om hem te slaan. Hij verklaarde bovendien dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] opdracht heeft gegeven om hem stroom toe te dienen en dat de verhoorders dit uitvoerden.

89. Eerst tijdens zijn verhoor van 27 maart 2006, waarbij door de verbalisanten is gerelateerd, dat zij [slachtoffer 1] hebben medegedeeld dat zij nog aanvullende vragen hebben met betrekking tot zijn arrestatie en detentie en met betrekking tot de verdachte, wiens naam zij noemen, is hem gevraagd wat hij van de verdachte weet. De getuige heeft toen verklaard dat de verdachte van tijd tot tijd de verhoorkamer waar hij werd gemarteld binnenkwam. Hij heeft de verdachte beschreven als iemand met een soort controlefunctie, die verhoorders onder druk zette door ze opdracht te geven hem te laten bekennen. De verdachte zou tijdens één van de verhoren binnen zijn gekomen, gezegd hebben dat hij een bekentenis moest afleggen en hem hard met militaire schoenen (meerdere keren) tegen zijn scheenbeen hebben geschopt. De getuige toonde vervolgens wederom het littekenweefsel op de scheenbenen. Hij verklaarde verder gehoord te hebben dat een van de verhoorders hem “[verdachte] Saheb” noemde, een teken van respect voor een hogere rang. Hij had deze [verdachte] meerdere keren gezien tijdens verhoren en hij zou, afwisselend, door hem zijn geslagen en geschopt. Naar aanleiding van deze geweldplegingen zou hij hebben bekend. Hij verklaarde tenslotte dat [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] konden bevestigen dat hij door de verdachte is gemarteld. Met name [getuige 4] zou zich over de martelingen door de verdachte hebben beklaagd.

90. Tegenover de rechter-commissaris in de zaak tegen de verdachte heeft [slachtoffer 1] op 25 februari 2007 tenslotte verklaard dat hij zich zijn (eerdere) verklaring van 31 januari 2005 niet kon herinneren. Hij verklaarde voorts dat hij samen met een zekere [getuige 4] is vastgezet bij de MID en dat hij, zoals hij ook eerder heeft verklaard, door de verdachte tegen een scheenbeen is geschopt. Hij verklaarde voorts dat de verdachte de verhoorders onder druk heeft gezet en hen bedreigde om hem te martelen en van hem een bekentenis af te nemen.

91. In de diverse hiervoor aangehaalde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, wordt door [slachtoffer 1] wisselend verklaard over de personen die verantwoordelijk zouden zijn voor het jegens hem gebruikte geweld zoals die in de tenlastelegging zijn weergegeven. De ene keer worden de geweldplegingen geheel of gedeeltelijk toegeschreven aan meergenoemde [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en anderen, waarbij de naam van de verdachte in het geheel niet ter sprake wordt gebracht, dan weer wordt de verdachte door [slachtoffer 1] voor in eerdere verhoren beschreven geweldplegingen verantwoordelijk gesteld. Daarbij komt dat [slachtoffer 1] bij gelegenheid heeft aangegeven dat het kan zijn dat hij namen van verhoorders door elkaar heeft gehaald.

92. Desgevraagd heeft [slachtoffer 1] verklaard dat hij in eerdere verklaringen niet de naam van de verdachte heeft genoemd in verband met hem overkomen geweldplegingen, omdat daar door de verbalisanten niet expliciet naar werd gevraagd. Het hof acht dit niet geloofwaardig, gelet op de gedetailleerdheid van die verklaringen en met name het specifiek noemen van de namen van een verhoorder en van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], het vermelden van de omstandigheid dat hij ook door officieren van justitie is gemarteld en van de details van de door hen en/of anderen gepleegde geweldshandelingen. Dit te minder nu [slachtoffer 1] in zijn verhoor door de rechter-commissaris op 4 en 5 juli 2006 op diens expliciete vraag wie verantwoordelijk was voor zijn martelingen, heeft geantwoord dat dit [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] was.

93. [slachtoffer 1] heeft voorts aangegeven dat de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] alle drie kunnen bevestigen dat hij door de verdachte is mishandeld en dat, daarnaast, voorts de gevangenen [slachtoffer 3], [getuige 5] en [getuige 6] zijn verhaal kunnen bevestigen. Van de genoemde [getuige 2], [getuige 3], [getuige 5] en [getuige 6] heeft het hof geen verklaringen in het dossier aangetroffen.

i. De [getuige 4]

94. De door [slachtoffer 1] in zijn voormelde verklaring van 27 maart 2006 genoemde [getuige 4] heeft in de zaak RL5051 zowel in zijn verhoor tegenover de politie op 3 februari 2005 als in zijn latere verhoor bij de rechter-commissaris op 3 juni 2005 verklaard dat hij samen met [slachtoffer 1] door de MID is gearresteerd, dat hij heeft gezien dat deze ’s nachts geboeid buiten moest staan, dat hij hem nadien nog heeft gezien en van hem heeft gehoord dat hij is gemarteld, maar verder niet te weten door wie [slachtoffer 1] is gemarteld. De [getuige 4] heeft verder op 29 maart 2006 verklaard dat, anders dan bij [slachtoffer 1], de verdachte niet bij zijn verhoor aanwezig is geweest en dat hij hem verder ook niet kende. Dit heeft hij herhaald tegenover de rechter-commissaris op 28 februari 2007. Hij verklaarde bovendien de verdachte eigenlijk niet te kennen en zijn naam bij gelegenheid van de laatste verhoren en één keer uit de mond van [slachtoffer 1] te hebben gehoord.

ii. De getuige [slachtoffer 3]

95. De door de getuige [slachtoffer 1] in zijn verklaring van 25 februari 2007 genoemde [slachtoffer 3] die zijn verhaal (over de hem overkomen martelingen) zou kunnen bevestigen, heeft op 5 maart 2007 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij van martelingen van [slachtoffer 1] zelf getuige is geweest. Hij heeft in dat kader niets over enige betrokkenheid van de verdachte verteld. Ook verklaarde hij dat [slachtoffer 1] tegenover hem nooit de naam van de verdachte heeft genoemd. Tijdens zijn getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2009 heeft [slachtoffer 3] zulks desgevraagd herhaald.

96. Op grond van alle bovenstaande verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof met de verdediging van oordeel dat de steeds wijzigende verklaringen ten aanzien van verdachtes rol bij de tenlastegelegde geweldplegingen van [slachtoffer 1] afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen en dat voor de tenlastegelegde betrokkenheid van de verdachte bij het jegens [slachtoffer 1] gepleegde geweld geen, althans onvoldoende betrouwbaar, steunbewijs voorhanden is, zodat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte degene is geweest die zich ten aanzien van [slachtoffer 1] schuldig heeft gemaakt aan de tenlastegelegde geweldplegingen. Dat [slachtoffer 1] de verdachte bij gelegenheid van een fotoconfrontatie heeft herkend, maakt het vorenstaande niet anders.

97. Mutatis mutandis geldt het vorenstaande voor het tenlastegelegde medeplegen van bedoelde feitelijkheden jegens [slachtoffer 1]. Voor medeplegen door de verdachte van de verweten gedragingen, dient immers bewezen te worden dat er sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering tussen de verdachte en een ander of anderen. Hiervoor is in het dossier noch in het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep wettig en overtuigend bewijs gevonden. De conclusie moet dan ook zijn dat de verdachte bij gebreke van wettig en overtuigend bewijs terzake van het onder feit 1 ten aanzien van (mede)plegen van geweldshandelingen jegens [slachtoffer 1] tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

6.7.1 Betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer 2]

98. Door de verdediging is aangevoerd, kort gezegd, dat ook de verklaringen van [slachtoffer 2] vanwege hun onbetrouwbaarheid niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs en dat er ook overigens geen objectief steunbewijs of forensisch bewijs voor zijn verklaring bestaat. Dit dient naar de mening van de verdediging eveneens tot vrijspraak te leiden. Het openbaar ministerie heeft voor het de verdachte onder feit 1 ten aanzien van (mede)plegen van de daar vermelde geweldshandelingen tegen [slachtoffer 2], op andere gronden, eveneens vrijspraak gevorderd.

99. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte wordt, kort gezegd, verweten dat hij zich als (mede)pleger schuldig heeft gemaakt aan (ernstige) geweldplegingen jegens het slachtoffer [slachtoffer 2], een en andere zoals nader feitelijk omschreven in de tenlastelegging onder 1.

100. De getuige [slachtoffer 2], zoon van [naam vader slachtoffer 2], tevens beweerdelijk slachtoffer in deze zaak, heeft op 29 mei 2006 een verklaring afgelegd bij de politie. Voorts is hij op 2 maart 2007 door de rechter-commissaris gehoord.

101. Ter beoordeling van het door de verdediging gevoerde verweer zal het hof de vorenstaande getuigenverklaringen alsmede de daarmee samenhangende andere bewijsmiddelen hierna evalueren. De daartoe aangehaalde getuigenverklaringen, voor zover hier relevant, zijn zakelijk weergegeven.

6.7.2 Beoordeling van de verklaringen van [slachtoffer 2]

102. [slachtoffer 2] heeft op 29 mei 2006 tegenover de politie verklaard dat hij in 1362 in de twaalfde maand is gearresteerd door de MID en de dag erna is overgebracht naar een gebouw van de inlichtingendienst te Shar e Now (het hof begrijpt: te Kabul). Na zijn aanhouding is hij verplaatst naar Bakhram, naar de MID in Kabul. Ter zake van het jegens hem gebruikte geweld heeft hij verklaard dat hij aldaar van een van de soldaten een klap heeft gekregen. Later moest hij een kamer binnengaan en zat tegenover een man in pak. Hij hoorde later van medegevangenen dat dit [verhoorder 2] was. Tijdens het verhoor zag hij dat de verhoorder hem met zijn voet een trap in zijn nek gaf. Hij viel hierdoor op de grond. Vervolgens stampte de verhoorder met zijn voeten op verschillende plaatsen op zijn lichaam. Hij werd voorts door een soldaat met de kolf van diens geweer geslagen. Na twee dagen werd hij wederom bij [verhoorder 2] gebracht. Hij moest van hem op de grond gaan liggen. Hij ging op de grond zitten, de verhoorder zei dat hij moest gaan liggen en schopte tegen zijn been. [verhoorder 2] maakte twee stroomdraden aan zijn tenen vast. Hij kreeg weer een schop.

Hij zag dat [verhoorder 2] de stekker in het stopcontact stak en voelde op dat moment een keiharde elektrische schok door zijn lichaam, zo hard dat hij overeind schoot. Direct daarna raakte hij buiten bewustzijn. Toen hij weer bijkwam, voelde hij overal pijn. Hij kan zich thans nog steeds slecht concentreren en heeft veel last van zijn rug. Hij verklaarde voorts in totaal vier maanden te hebben vastgezeten in het gebouw van de MID, ongeveer twee tot drie keer per week te zijn verhoord, in totaal drie keer te zijn geëlektrificeerd en bij ieder verhoor klappen te hebben gekregen. [slachtoffer 2] verklaarde voorts nog dat gevangenen hem later vertelden dat er een man was, werkzaam in het gebouw van de MID, die zo machtig was als God. Zijn naam was Faqir.

103. [slachtoffer 2] verklaarde verder dat hij, nadat hij was overgebracht naar de gevangenis Pol-i-Charki, met een zekere [getuige 7] en met [getuige 8] over de martelingen bij de MID heeft gesproken. Tenslotte verklaarde hij dat hij ongeveer 18 maanden eerder dan [slachtoffer 1] was aangehouden, die hij van vroeger kende en dat hij niet met hem gevangen had gezeten.

104. De verbalisant heeft ook aan deze getuige de vraag gesteld of hij kon verklaren over een persoon genaamd [verdachte]. Het hof merkt, evenals de rechtbank, op dat de getuige tot dan deze naam niet eerder eigener beweging heeft genoemd.

Hij verklaarde immers steeds door [verhoorder 2] te zijn verhoord en gemarteld. Op de inhoud van de verklaring van [slachtoffer 2] aangaande [verdachte] komt het hof later terug.

105. Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris van 2 maart 2007 heeft [slachtoffer 2] verklaard dat hij, in tegenstelling tot hetgeen hij eerder heeft verklaard, eind 1364 gearresteerd is door het hoofd van de afdeling Khad bij zijn eenheid en nadien naar de MID in Kabul is gebracht. Bij de MID werd hij gehoord door [verhoorder 3], de plaatsvervanger van [Hoofd van de MID] en door [verhoorder 2], de plaatsvervanger van het hoofd van de afdeling onderzoek/verhoor. Hij verklaarde ruim vier maanden te hebben vastgezeten. Tijdens de verhoren is hij geslagen en geschopt, o.a. tegen zijn voet, en verder is hem elektriciteit toegediend. Ook heeft hij verklaard door [verhoorder 3], die desgevraagd naar zijn zeggen dezelfde persoon is als [verdachte], één keer te zijn gestompt en geschopt. Hij noemt hem [naam verhoorder 3] omdat dat zijn achternaam was en hij onder deze naam bekend was. Hij was volgens de getuige beroemd daar en werd aangesproken als ‘tsarenwal’ (officier van justitie) [naam verhoorder 3]. Hij was een officier van justitie. De getuige wist tenslotte zijn voornaam niet te noemen.

106. Met betrekking tot de in zijn eerdere verklaring bij de politie genoemde [slachtoffer 1]), heeft hij in laatstgemeld verhoor verklaard samen met deze te hebben vastgezeten en hem daarvan te kennen.

107. De verdediging moet worden toegegeven dat de verklaringen van [slachtoffer 2] enkele (opvallende) tegenstrijdigheden bevatten. Zo verklaart [slachtoffer 2] wisselend over de datum van zijn eigen arrestatie en komt zijn verklaring omtrent de aanleiding daarvan niet overeen met die van de [getuige 8], waarover hierna meer. Voorts verklaart hij niet consistent over het tijdstip van arrestatie en gevangenschap van [slachtoffer 1]. Een beweerdelijke gezamenlijke gevangenschap wordt voorts niet door laatstgenoemde bevestigd. Ook herkent deze getuige verdachte niet bij een fotoconfrontatie. Tenslotte wordt eveneens wisselend verklaard omtrent degenen die bij zijn verhoren en het jegens hem gepleegde geweld betrokken waren, waarover hierna meer.

108. Daar staat tegenover dat deze getuige omtrent de aard van de hem overkomen vormen van geweldpleging consistent heeft verklaard. Bovendien vinden de onderdelen van zijn verklaring die daarop betrekking hebben, steun in de verklaring van de [getuige 8] met wie [slachtoffer 2] zou hebben gesproken over de hem overkomen gebeurtenissen bij de MID.

i. De [getuige 8]

109. De door het slachtoffer [slachtoffer 2] genoemde [getuige 8], geboren in Kapisa, heeft op 27 mei 2006 tegenover de politie verklaard dat hij in 1364 op de 15e van de elfde maand is gearresteerd en naar een complex is gebracht. Hij hoorde later van de hem bekende [slachtoffer 2] dat dit de locatie van de MID was. Aldaar werd hij naar een kamer gebracht waar hij verschillende mannen zag zitten. Hij herkende een van hen als [slachtoffer 2], die hij kende uit Kapisa.

Deze [slachtoffer 2] vertelde hem dat hij officier van de luchtmacht was en dat hij ook gepakt was en hier vastzat. Hij vertelde verder tien dagen daarvoor te zijn aangehouden. Hij zag dat deze [slachtoffer 2] veel moeite had met lopen en dat hij verwondingen op zijn lichaam had. Hij zag op zijn voet en benen bloed, kennelijk afkomstig van de verwondingen. Ook zag hij op de rug van [slachtoffer 2] striemen waar veel bloedresten op zaten. Hij verklaarde voorts dat [slachtoffer 2] hem heeft verteld dat dit kwam door martelingen in het gebouw waarin ze zich bevonden. Tegenover de rechter-commissaris op 7 maart 2007 verklaarde hij nog aanvullend dat de naam van de vader van [slachtoffer 2] [naam vader slachtoffer 2] was.

110. Dat het slachtoffer [slachtoffer 2] de leeftijd van zijn medegevangene [getuige 8] (beiden zijn volgens hun respectieve opgaven in 1347 geboren) ten tijde van hun gezamenlijke gevangenschap op een jaar of veertien, vijftien schatte, hetgeen meer lijkt te wijzen op een arrestatie in 1362 dan in 1364, doet er niet aan af dat de gezamenlijke gevangenschap bevestiging vindt in de voormelde verklaring van [getuige 8].

111. Bij deze stand van zaken acht het hof, alles afwegende, wettig en overtuigend bewezen dat er ten aanzien van [slachtoffer 2] sprake is geweest van het in de tenlastelegging nader feitelijk omschreven geweld. Voor het hof is thans de vraag aan de orde of eveneens bewezen kan worden, dat de verdachte bij deze (vormen van) lichamelijke geweldpleging de rol van pleger of medepleger heeft vervuld.

112. Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat [slachtoffer 2] zeer wisselend en tegenstrijdig heeft verklaard over degenen die verantwoordelijk zouden zijn voor het jegens hem gebruikte geweld, meer in het bijzonder over de rol die de verdachte daarin zou hebben gespeeld. In zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 2 maart 2007 verklaarde hij dat hij de verdachte voor het eerst in de binnentuin van (het complex van) de MID heeft gezien. Er stonden in de binnentuin officieren van justitie. Hij kende hem toen niet en kwam er later achter dat hij [naam verdachte] was. Op een vraag van de rechter-commissaris antwoordde de getuige dat de verdachte niet persoonlijk aanwezig was bij zijn verhoren.

113. Het vorenstaande is in tegenspraak met zijn eerdere verklaring tegenover de politie van 29 mei 2006. Bij die gelegenheid heeft hij op een vraag van (een van) de verbalisanten of hij iets kon verklaren over een persoon genaamd [voornaam verdachte] geantwoord dat hij wist toen hij vastzat in het gebouw van de MID dat dit een machtig man was. Hij martelde gevangenen en was erg wreed. Hij heeft daarover gesproken met andere gevangenen. [slachtoffer 2] verklaarde verder dat tijdens zijn verhoren door [verhoorder 2] de verdachte regelmatig binnenkwam, een keer per week in ieder geval. Hij zag dan dat de verdachte de verhoren een tijdje aankeek en aan [verhoorder 2] dan op een gegeven moment vroeg even naar buiten te komen. Bij terugkomst gedroeg [verhoorder 2] zich veel agressiever; hij schreeuwde meer en sloeg hem veel harder en vaker.

Ook heeft de verdachte volgens [slachtoffer 2] tijdens een van zijn bezoeken gezien dat [slachtoffer 2] gewond was. [slachtoffer 2] werd volgens zijn verklaring namelijk ieder verhoor in elkaar geslagen en had bloed en verwondingen aan zijn gezicht. De verdachte vroeg [verhoorder 2] mee naar buiten te komen en kwam even later weer binnen. [verhoorder 2] stelde weer vragen en [slachtoffer 2] gaf te kennen van niets te weten. [verhoorder 2] kwam vervolgens op hem af en [slachtoffer 2] zag en voelde dat [verhoorder 2] hem (herhaaldelijk) klappen gaf. Nadat de verdachte weer binnenkwam, hoorde hij hem zeggen: “sla hem hard”. Hij zag en voelde dat [verhoorder 2] hem daarna klappen gaf in het bijzijn van de verdachte. Hij hoorde dat de verdachte daarna zei: “sla hem harder” en zag en voelde daarna dat [verhoorder 2] hem nog harder sloeg. Hij verklaarde tenslotte dat hij wist dat de persoon in wiens bijzijn hij van [verhoorder 2] klappen kreeg [naam verdachte] was omdat [verhoorder 2] hem toen hij binnenkwam groette met de woorden: “meneer [voornaam verdachte], kom binnen”. [slachtoffer 2] beschreef de verdachte als een grote man met een stevig postuur. Hij had een gezicht met een grote brede kaak en was in burger gekleed. Hij verklaarde hem nadien nog een keer gezien te hebben in het gebouw van de MID. Hij stond toen naast [Hoofd van de MID]. Toen hem vervolgens een fotoserie, waaronder een foto van de verdachte, werd getoond en hem gevraagd werd of hij een van deze personen herkende, verklaarde hij, dat de gezichten van de nummers 2 en 5 hem bekend voorkomen. Volgens hem werkten zij bij de MID. Een positieve herkenning van [naam verdachte] als degene over wie hij heeft verklaard, heeft niet plaatsgevonden.

114. Op een verdere vraag van de rechter-commissaris op 2 maart 2007 of bij de verhoren bij de MID een officier van justitie aanwezig was, antwoordde [slachtoffer 2] dat tijdens het verhoor door [verhoorder 2] [verdachte] af en toe binnen kwam. Hij sloeg hem dan met een vuist en schopte hem en vertelde anderen hem op de grond te leggen en een verklaring af te nemen. Hij verklaarde voorts dat [verdachte] bekend stond als Faqiri, dat hij officier van justitie was en dat hij werd aangesproken als ‘tsarenwal’ (het hof begrijpt: officier van justitie) Faqiri. Hij verklaarde tenslotte dat hij na zijn vrijlating met andere gevangenen over martelingen door [naam verdachte] had gesproken. Dit laatste vindt evenwel geen bevestiging in enig ander bewijsmiddel.

115. Ofschoon, zoals het hof reeds hiervoor heeft verwogen, de herinnering van een getuige door tijdsverloop en onder invloed van bepaalde traumatiserende gebeurtenissen in negatieve zin kan worden beïnvloed, kan en mag dit niet in het nadeel van de verdachte werken. Het hof merkt op dat de twee verklaringen tal van discrepanties en onduidelijkheden bevatten, waarbij kan worden gewezen op de naam van de verdachte, zijn door het slachtoffer genoemde functie en de verschillende rollen die de verdachte worden toegedicht bij de verhoren, terwijl voorts de verdachte door de getuige bij een fotoconfrontatie niet positief wordt herkend als degene over wie hij een verklaring heeft afgelegd. Daarbij komt dat de verklaringen van deze getuige omtrent verdachtes betrokkenheid bij zijn verhoren en daarmee gepaard gaande geweldplegingen, geen steun vinden in ander bewijs.

116. Met de rechtbank en de verdediging komt het hof, alles afwegende, derhalve tot de conclusie dat de verklaringen van [slachtoffer 2], in onderling verband en samenhang bezien, niet voldoende betrouwbaar zijn om daaruit de overtuiging te verkrijgen dat de verdachte bij de in de tenlastelegging omschreven gedragingen tegen [slachtoffer 2] betrokken is geweest als (mede)pleger.

117. Bij deze stand van zaken dient de verdachte derhalve te worden vrijgesproken van al hetgeen hem onder feit 1 is tenlastegelegd.

7. Overwegingen ten aanzien van feit 2

118. Aan de verdachte wordt in de onderhavige zaak in feit 2 -kort gezegd- verweten het (opzettelijk) als meerdere toelaten van marteling en/of wrede (onmenselijke) behandeling en andere vormen van gekwalificeerd geweld jegens de slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3].

7.1 Gekwalificeerd geweld jegens [slachtoffer 3]

119. Het hof zal allereerst vastellen of er jegens genoemde [slachtoffer 3] geweld is gepleegd in de tenlastegelegde zin. Naar aanleiding van het onderzoek in de zaak RL 5051 is [Hoofd van de MID], het hoofd van de MID, bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 oktober 2005, op vordering van het openbaar ministerie, vrijgesproken van strafbare betrokkenheid in het kader van de WOS bij tegen [slachtoffer 3] gepleegd geweld. Ook [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde (gekwalificeerde) geweldplegingen jegens [slachtoffer 3].

Het openbaar ministerie was in eerste aanleg in beide zaken van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig was voor (mede)plegen van jegens [slachtoffer 3] gebruikt geweld, in aanmerking genomen dat de verdediging niet in de gelegenheid was geweest haar rechten ten volle uit te oefenen waar het betreft de ondervraging van [slachtoffer 3] en er overigens ten aanzien van [slachtoffer 3] slechts één politieverklaring als bewijs in het dossier aanwezig was en weinig steunbewijs. Nu de tenlastelegging in de strafzaken tegen de voornoemde verdachten op dit punt door het hof als een impliciet cumulatieve tenlastelegging is aangemerkt, zijn in hoger beroep deze feiten niet meer aan de orde gekomen. De uitspraken in beide zaken zijn inmiddels onherroepelijk.

120. De getuige [slachtoffer 3], tevens beweerdelijk slachtoffer in deze zaak, heeft diverse verklaringen afgelegd, zowel in de zaak tegen de verdachte als in het onderzoek in de zaak RL5051 tegen de verdachten [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID],. Tevens heeft hij in de onderhavige zaak als getuige een verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 25 en 26 maart 2009. Al deze verklaringen, voor zover relevant, zijn hierna zakelijk weergegeven.

121. In het onderzoek in de zaak RL5051 heeft [slachtoffer 3] op 25 en 26 januari 2005 tegenover de politie een verklaring afgelegd. Daaraan voorafgaand, op 27 december 2004, heeft tevens een telefonisch verhoor plaatsgevonden van iemand die opgaf [slachtoffer 3] te zijn. [slachtoffer 3] is voorts bij de rechter-commissaris gehoord op 2 juni 2005 en op 3 juli 2006. Deze verklaringen zijn gevoegd in het onderhavige strafdossier. In de zaak tegen de verdachte heeft [slachtoffer 3] tegenover de politie een verklaring afgelegd op 24 maart 2006 en bij de rechter-commissaris op 5 maart 2007. De verklaringen komen er in de kern op neer dat hij na zijn arrestatie en overbrenging naar de MID door de verdachte en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], is bezocht, dat de verdachte, die bij dit gesprek de leiding had, hem onder druk heeft gezet om een bekentenis af te leggen en dat hij in de periode daarna door [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en anderen is gemarteld. De verdachte heeft dit alles ontkend.

122. In zijn verklaring van 25 januari 2005 verklaarde [slachtoffer 3] dat hij één gesprek met [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en [naam verdachte] heeft gehad, waar hem op vriendelijke wijze werd geadviseerd mee te werken aan het onderzoek, maar dat hij later door [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] persoonlijk is mishandeld. Ook moest hij ’s nachts buiten blijven staan met zijn handen in de lucht en mocht hij niet slapen. Dit heeft hij later tegenover de rechter-commissaris herhaald. Hij verklaarde verder door [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te zijn geschopt en geslagen, door [verhoorder 4] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te zijn bedreigd met marteling en ook door [verhoorder 4] te zijn getrapt in zijn rug.

123. In een nadere verklaring van 26 januari 2006 verklaarde deze getuige voorts dat hem in bijzijn van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] stroom is toegediend, waarbij draden aan zijn grote teen zijn verbonden terwijl hij op zijn rug op de grond lag met een tafelbad op zijn borst, hetgeen tot pijnlijke tintelingen tot in zijn hoofd leidde. Hierna werd hem in opdracht van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] nogmaals stroom toegediend. Hij kon amper lopen en moest ’s nachts weer buiten staan. Hij verklaarde voorts door [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te zijn geschopt tegen zijn enkels, bovenlijf en buik. Hierdoor was hij er slecht aan toe.

Eenmaal was hij naar een kamer van Russische adviseurs gebracht, waar vier verhoorders aanwezig waren. Zijn benen werden omhoog getrokken en vervolgens werd er met natte takken op zijn blote voeten geslagen. Op enig moment kwam [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] binnen en plaatste zijn voet op zijn keel waarbij hem werd toegevoegd te gaan bekennen of anders zou [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] zijn tanden breken. Ook hierna zou hij nog diverse keren in bijzijn van en door [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] zijn geslagen.

124. In zijn latere verhoor bij de rechter-commissaris van 5 maart 2007 heeft hij nog verklaard dat [verhoorder 4] degene is geweest die hem heeft verhoord, dat hij degene was die hem elektriciteit heeft toegediend en brandend, roodgloeiend, houtskool heeft gebracht, en hem gevraagd heeft dat in de hand te nemen.

Hij verklaarde tenslotte gelijk met [slachtoffer 1]) gevangen te hebben gezeten en zijn vrienden te hebben verteld over zijn martelingen.

125. De getuige [slachtoffer 3] heeft als getuige ter terechtzitting in hoger beroep op 25 en 26 maart 2009 slechts in algemene termen over de hem overkomen geweldplegingen waaronder marteling gesproken. Hij verklaarde dat hij in het jaar 1364 in de nacht van 19/20 in de achtste maand is aangehouden en naar het complex van de MID in Kabul is gebracht. Hij moest, terwijl het winter was, soms van negen uur ’s avonds tot de volgende ochtend buiten staan met zijn handen tegen de muur. In een periode van ongeveer drie maanden is hij bijna dagelijks meerdere keren verhoord. Hij verklaarde verder dat hij tijdens zijn eerdere verklaringen tegenover de politie en de rechter-commissaris de waarheid heeft verteld, ook over de martelingen die hij heeft ondergaan.

126. Met betrekking tot de ontmoeting met de verdachte op de avond van zijn arrestatie heeft [slachtoffer 3] slechts na enig aandringen van de zijde van het hof willen verklaren. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij de verdachte op dat punt geen enkel verwijt maakt. Dit doet naar het oordeel van het hof afbreuk aan zijn geloofwaardigheid, te meer nu de getuige in zijn diverse verklaringen zeer wisselend over de aard en inhoud van de ontmoeting met de verdachte heeft verklaard (dan weer vriendelijk dan weer ronduit dreigend), de verdachte uitdrukkelijk heeft betwist dat er ooit een ontmoeting tussen hem en [slachtoffer 3] heeft plaatsgevonden en daarvoor ook overigens geen steun te vinden is in het overige bewijs.

i. De [getuige 9]

127. De verklaringen van [slachtoffer 3] vinden alleen (gedeeltelijk) steun in de verklaring van de [getuige 9] van 9 juni 2006. Deze [getuige 9] heeft verklaard zelf te zijn gearresteerd in 1364, in de negende maand van Ghaus. Hij heeft verder verklaard vele keren bij de MID te zijn gemarteld. Hij verklaarde voorts [slachtoffer 3] door de gang van de gebouwen te hebben horen schreeuwen van de pijn en zeker te weten dat hij werd gemarteld. Hij zou [slachtoffer 3] later nog gesproken hebben in Pol-i-Charki, waar [slachtoffer 3] hem zou hebben verteld dat hij zwaar was gemarteld.

128. Het hof merkt op dat de genoemde [getuige 9] telefonisch is gehoord, terwijl er geen nadere verificatie heeft plaatsgevonden van zijn identiteit. Bovendien is het blijkens een daartoe opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 11 april 2007 niet gelukt om hem nadien ten overstaan van de rechter-commissaris te horen, waardoor met name de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem vragen te stellen. Uit de aangehaalde verklaring van de persoon zich noemende [getuige 9] blijkt niet dat hij persoonlijk getuige is geweest van jegens [slachtoffer 3] toegepast geweld, noch van de aard en omvang van dit geweld. Ook overigens is er geen forensisch-medisch bewijs ter zake ingebracht voor de aanname dat [slachtoffer 3] daadwerkelijk is gemarteld of anderszins slachtoffer is geworden van jegens hem toegepast geweld op de wijze zoals hij heeft verklaard. Ook het verhoor van [slachtoffer 3] ter terechtzitting in hoger beroep heeft op dit punt geen verduidelijking gebracht.

129. Het hof is daarom, alles afwegende, anders dan de rechtbank, van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is op basis waarvan buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat [slachtoffer 3] het slachtoffer is geworden van het in het tenlastegelegde onder 2 beschreven geweld. Bij die stand van zaken komt het hof aan de beoordeling van het aan de verdachte onder feit 2 ten aanzien van [slachtoffer 3] tenlastegelegde niet meer toe.

7. 2 ‘Command responsibility’

130. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe wordt, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat artikel 9 WOS Pro duidt op een formele gezagsrelatie of bevelsstructuur tussen meerdere en ondergeschikte en niet ook op een relatie in feitelijke zin. De verdachte stond evenwel niet in een formele bevelsrelatie tot de personen van de afdeling verhoor en ondervraging c.q. de verhoorders zelf. Deze (formele) bevelsstructuur werd bovendien doorkruist door Russische adviseurs. Ook wordt betwist dat er sprake was van zogeheten ‘effective control’ van de verdachte over de verhoorders. Daarnaast wordt een beperkt opzetbegrip bepleit. Tot slot betoogt de verdediging dat artikel 9 WOS Pro alleen spreekt over ‘hij die opzettelijk toelaat’ en dus niet strafbaar stelt het nalaten een ondergeschikte te bestraffen, zoals aan de verdachte ook is tenlastegelegd. Voor dit laatste element in de tenlastelegging zal dus ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen, aldus de verdediging.

131. Het hof stelt allereerst vast dat het openbaar ministerie bij de toepasbaarheid van artikel 9 WOS Pro uitgaat van de stelling, dat voldoende uit de wetsgeschiedenis terzake van de Wet Oorlogsstrafrecht kan blijken, dat zowel de formele (de jure), als de feitelijke (de facto) gezagsverhouding de relatie ‘meerdere - ondergeschikte’ kan bepalen. Voorts bepleit het openbaar ministerie aansluiting te zoeken bij het internationale recht, waar het gaat om de invulling van ‘effective control’ en ‘actual or reasonable knowledge’. Ten aanzien van die wetenschap, de zogeheten mens rea, stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt, dat het Nederlands opzetbegrip toepasselijk is, inclusief voorwaardelijk opzet.

Tenslotte heeft het openbaar ministerie zich verenigd met de stelling van de verdediging dat voor het element ‘nalaten een ondergeschikte te bestraffen’ ontslag van rechtsvervolging moet volgen.

7.2.1 De reikwijdte van artikel 9 WOS Pro

132. De verdachte is onder feit 2 van de tenlastelegging het misdrijf van artikel 9 in Pro verbinding met artikel 8 WOS Pro tenlastegelegd.

De delictsomschrijving van artikel 9 WOS Pro luidde -als eerder weergegeven- ten tijde van de tenlastelegging als volgt:

“Met gelijke straf als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten wordt gestraft hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat.”

De delictsomschrijving van artikel 8 WOS Pro is hierboven in § 5.1 van dit arrest reeds opgenomen.

Het juridisch beoordelingskader voor feit 2 van de tenlastelegging bestaat uit de bestanddelen van de artikelen 8 en 9 WOS. Gelet op het verweer door de verdediging gevoerd, liggen primair de bestanddelen ‘een aan hem ondergeschikte’ en ‘opzet’ ter bespreking voor. Indien het bestaan van een relatie van ondergeschiktheid niet kan worden aangetoond, komt het hof evenwel aan de beoordeling van het vereiste opzetbegrip niet meer toe. Daarom behoeft bedoelde gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte eerst bespreking. Het hof stelt hier voorts met de verdediging en het openbaar ministerie vast dat de delictsomschrijving van artikel 9 WOS Pro slechts spreekt over ‘hij die opzettelijk toelaat’ en, anders dan elders in het internationaal recht, derhalve niet strafbaar stelt het nalaten een ondergeschikte te bestraffen.

133. Bewezen zal moeten worden dat ‘een ondergeschikte’ zich schuldig heeft gemaakt aan feiten als bedoeld in artikel 8 WOS Pro. Er dient, met andere woorden, een relatie van ondergeschiktheid tussen de feitelijke dader(s) van de geweldplegingen en de in artikel 9 WOS Pro bedoelde meerdere te bestaan. Onder die relatie vallen in ieder geval personen die men onder zijn bevel heeft; men behoort toe te zien op hun gedrag en men is als meerdere gehouden bepaalde gedragingen te voorkomen en te corrigeren, indien nodig. Uit de Memorie van Toelichting op de WOS blijkt, dat de strekking van artikel 9 WOS Pro overeenkomt met die, zoals opgenomen in het 3e lid van artikel 27a van het Besluit Buitengewoon Strafrecht (BBS), dat op zijn beurt ontleend is aan het 2e lid van artikel 91 van Pro het Wetboek van Militair Strafrecht, dat is komen te vervallen door de inwerkingtreding van artikel 9 WOS Pro.32 Het BBS heeft betrekking op misdrijven “gedurende den tijd van den huidigen oorlog begaan”.

Artikel 27a BBS betreft de verhouding meerdere – mindere en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Hij die gedurende den tijd van den huidigen oorlog in krijgs-, staats-, of publieken dienst bij of van den vijand zich schuldig maakt aan eenig oorlogsmisdrijf of eenig misdrijf tegen de menschelijkheid als bedoeld in artikel 6 onder Pro (b) of (c) van het handvest, behoorende bij de overeenkomst van Londen van 8 augustus 1945 […] wordt, indien zoodanig misdrijf tevens bevat bestanddeelen van een strafbaar feit waarop dit Besluit of het Wetboek van Militair Strafrecht van toepassing is, gestraft met de daarop gestelde straf.

(…)

3. Met gelijke straf als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt gestraft de meerdere, die opzettelijk toelaat, dat een zijner minderen zich aan een zoodanig misdrijf schuldig maakt.”

134. Voormelde bepaling, die voorzag in een lacune in de rechtsmacht van Nederland ten aanzien van buitenlandse militairen die hadden gehandeld binnen het bereik van hun formele bevoegdheden33, houdt een mengvorm in van toepassing van nationale en internationale normen.

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van artikel 27a BBS blijkt voorts dat de verhouding van meerdere tot mindere in de zin van de bepaling niet alleen betrekking heeft op militaire verhoudingen, doch in verband met het bepaalde in het eerste lid ook op iedere vorm van ondergeschiktheid in staat- of publieke dienst.34 Gelet hierop is het hof van oordeel, anders dan de verdediging, dat ook de latere wetgever, in het kader van artikel 9 WOS Pro naast een formele militaire bevelsstructuur de mogelijkheid heeft opengelaten voor een op andere basis gestoelde gezagsrelatie.

7.2.2 De verhouding tussen de meerdere en zijn ondergeschikte in internationale context

135. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat waar het gaat om de beoordeling van de gezagsrelatie tussen de meerdere en zijn ondergeschikte, bij de invulling van het bestanddeel ‘ondergeschikte’ in artikel 9 WOS Pro, sprake moet zijn van een hiërarchische verhouding tussen de meerdere en zijn ondergeschikte. Daarbij dient zowel gekeken te worden naar de op wetten en besluiten gebaseerde hiërarchische verhoudingen binnen de organisatie waarin zij werkzaam zijn, de zogeheten de jure verhouding, als naar de meer feitelijke gezagsverhouding, de zogeheten de facto verhouding, tussen de meerdere en zijn ondergeschikte. Voorts moet de meerdere op grond van deze hiërarchische verhouding feitelijk de mogelijkheid hebben in te grijpen wanneer zijn ondergeschikte zich misdraagt, althans strafbare feiten pleegt als bedoeld in artikel 8 WOS Pro.

136. Bij de verdere juridische invulling van de gezagsverhouding meerdere – ondergeschikte heeft het hof aansluiting gezocht bij het internationaal oorlogsrecht, niet alleen bij het geschreven recht zoals dat in internationale overeenkomsten is neergelegd, maar ook bij het internationaal gewoonterecht, voor zover op oorlog betrekking hebbende. In verband hiermee kan worden verwezen naar de eerdergenoemde doctrine van de ‘command responsibility’ die, onder andere, is terug te vinden in eerdervermeld artikel 7 derde Pro lid van het ICTY Statuut en artikel 6 derde Pro lid van het ICTR Statuut, alsmede naar de uitspraken van locale rechtbanken en de ad hoc tribunalen in dit verband.35

137. Het hof wijdt hieronder enige algemene overwegingen aan het leerstuk van de ‘command responsibility’, alvorens te dien aanzien in de onderhavige zaak tot een conclusie te komen.

138. Teneinde als meerdere strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen worden gesteld voor opzettelijk toelaten (het niet ingrijpen daaronder begrepen) van de tenlastegelegde misdrijven door ondergeschikten gepleegd, moet de meerdere, zoals hiervoor reeds werd overwogen, in een hiërarchische relatie staan of hebben gestaan, middellijk of onmiddellijk36, tot degenen die de tenlastegelegde martelingen, geweldplegingen feitelijk hebben gepleegd.37 Het kan hierbij als gezegd gaan om een zogeheten de jure of een de facto gezagsrelatie.

139. Een de jure gezagsrelatie tussen de meerdere en de ondergeschikte vindt haar formele (be)vestiging in wet of besluit.38 De de jure bevoegdheden kunnen zowel schriftelijk als mondeling toegekend worden.39 Het enkele feit dat een verdachte een hogere rang of positie heeft in een hiërarchische (militaire) organisatie, wil overigens op zichzelf niet zeggen dat hij ook de jure van ieder, lager in rang, meerdere is, indien zijn positie niet tevens gepaard gaat met de ateriële bevoegdheden en autoriteit die normaal gesproken aan die positie verbonden zijn.40 Bij de vaststelling van de aansprakelijkheid is het derhalve noodzakelijk om naar de effectieve uitoefening van die bevoegdheden of macht te kijken en niet strikt naar de formele titel. Het gaat daarbij om ‘actual authority or control’ zoals die door de meerdere wordt uitgeoefend.41

140. Een de facto gezagsrelatie kan worden gedefinieerd als een relatie waarbij de ene partij -de meerdere- genoeg autoriteit of gezag heeft over een of meer andere personen om hen te beletten om misdaden te begaan (of om hen nadien daarvoor te bestraffen). Het betreft hier een feitelijke gezagsrelatie, die niet gebaseerd is op (interne) wet- en regelgeving. Wil er sprake zijn van een de facto gezag dan moet er zowel aan de kant van de meerdere de verwachting van gehoorzaamheid aan zijn bevelen zijn als een parallelle verwachting van ondergeschiktheid aan zijn gezag aan de kant van diegenen die onder dat gezag vallen.42

141. Niet alleen moet de meerdere in dezelfde gezagsketen staan als de feitelijke plegers van de onderliggende schendingen van het humanitaire recht, ook moet die meerdere in die keten verticaal boven de daders staan. De kwalificatie meerdere is niet een theoretisch concept dat iedere meerdere in de gezagslijn treft, het betreft slechts de meerdere die een individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid heeft met betrekking tot de daders van de desbetreffende handelingen, aangezien deze laatsten, omdat zij zijn ondergeschikten zijn, onder zijn feitelijke controle of zeggenschap staan. De plaats van de meerdere in de hiërarchie kan voorts evident relevant zijn om de aard en de reikwijdte van zijn plichten vast te stellen en om te bezien of hij deze plichten is nagekomen nadat hij bekend is geworden met het begaan of het mogelijk begaan van misdaden door zijn ondergeschikten. Als in de hiërarchische structuur de gezagsketen wordt verbroken, kan de meerdere in beginsel niet aansprakelijk worden gehouden voor misdaden door individuen gepleegd, tenzij de meerdere desondanks ‘effective control’ had, middellijk of onmiddellijk, over het handelen van de daders. De posities van de meerdere en van de daders in de gezagsketen kunnen ook relevant zijn om vast te stellen of de meerdere het tweede vereiste van mens rea had. Of de meerdere wetenschap had van (op handen zijnde) misdaden door zijn ondergeschikten, is moeilijker vast te stellen naar mate de meerdere op grotere afstand stond van de daders, zowel fysiek als hiërarchisch in de gezagsketen.

142. Niet slechts moet vaststaan dat er sprake is van een de jure of de facto positie van autoriteit, voorts moet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat op het relevante tijdstip, te weten het tijdstip waarop of de periode waarin de onderliggende misdrijven zijn/zouden worden gepleegd, de meerdere daadwerkelijk in een positie was om zogeheten ‘effective control’, ofwel feitelijke controle of gezag uit te oefenen over de ondergeschikten die de onderliggende (tenlastegelegde) schendingen van internationaal humanitair recht hebben begaan en dat hij naliet zulks te doen.43 Voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere betekent dit dat hij de concrete mogelijkheid moet hebben gehad om -voorzover in casu van belang- de misdrijven te voorkomen.44 Immers: “where there is no ‘effective control’’, there is no ‘superior responsibility’.45 Het is de derhalve de macht en de autoriteit van de meerdere om de daden van zijn ondergeschikten te beheersen en daarop toezicht te houden (“to control”), die de basis vormt van de doctrine van ‘command responsibility’.46

Deze meerdere-aansprakelijkheid geldt bovendien voor misdaden gepleegd door individuen die formeel niet zijn (directe) ondergeschikten zijn, mits hij ‘effective control’ over hen heeft uitgeoefend.47

143. Het vereiste van ‘effective control’ benadrukt bovendien het feit dat een persoon die formeel benoemd is om bevel te voeren of leiding te geven over/aan anderen, doch in de praktijk niet in staat is zijn gezag uit te oefenen, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdaden die begaan zijn door personen die weliswaar formeel maar niet effectief onder zijn autoriteit stonden. ‘Effective control’ drukt een feitelijke, wezenlijke, doeltreffende of operationele gezagsrelatie uit. De ene kant beveelt en de andere kant gehoorzaamt. Bij iedere relatie die niet aan die standaard voldoet, bijvoorbeeld als de een de ander moet overtuigen of moet vragen om op een bepaalde manier te handelen, is er in de doctrine van ‘command responsibility’ geen sprake van ‘effective control’. Het gaat om de afdwingbare macht om misdaden van ondergeschikten te voorkomen (en te bestraffen).

144. ‘Effective control’ houdt voorts een minimum drempel van toezicht in beneden welke geen strafrechtelijke aansprakelijkheid overeenkomstig de doctrine van ‘command responsibility’ kan worden aangenomen.

De ICTY Trial Chamber in de zaak Halilovi? overwoog hierover, voor zover relevant, als volgt:

“a degree of control which falls short of the threshold of ‘effective control’’ is insufficient for liability to attach under Article 7(3). “Substantial influence” over subordinates which does not meet the threshold of ‘effective control’’ is not sufficient under customary law to serve as a means of exercising command responsibility and, therefore, to impose criminal liability.”48

7.2.3 Feitelijke vaststellingen door het hof

145. Zoals hiervoor reeds is overwogen neemt het hof als vaststaand aan, dat het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID, zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan lichamelijke geweldpleging, wrede en onmenselijke behandeling en marteling van [slachtoffer 1]. Het hof stelt voorts met de rechtbank vast dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] hierin is bijgestaan door personen werkzaam bij de afdeling onderzoek en verhoor althans bij de Afghaanse militaire veiligheidsdienst. Het hof neemt onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent eerder werd overwogen tevens als vaststaand aan dat ook jegens [slachtoffer 2] in de tenlastegelegde periode gekwalificeerd geweld is gepleegd door medewerkers van de MID. In dit verband overweegt het hof dat uit de processtukken voorts voldoende aannemelijk is geworden dat er bij de MID (veelvuldig) gemarteld werd, hetgeen ook door de verdachte, die stelt eerder ook zelf door de MID gemarteld te zijn, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg niet wordt ontkend.

Het hof betrekt bij die beoordeling onder meer het ambtsbericht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken inzake Staatsveiligheidsdiensten d.d. 29 februari 2000, het rapport van Amnesty International uit 1986, het rapport van de deskundige dr. A. Giustozzi van 31 augustus 2005, en diens verklaring als getuige-deskundige, alsmede de verklaringen van diverse getuigen, in onderling verband en samenhang bezien.

146. Voorts stelt het hof, eveneens zonder nadere beproeving, met de rechtbank vast dat binnen de MID het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor de meerdere was van de medewerkers van die afdeling en dat het hoofd van de MID de meerdere was van het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor. Tenslotte kan, gelet op de verklaring van [Hoofd van de MID] alsmede op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat hij ten tijde van de regering van Najibullah naar Kunduz is overgeplaatst, worden vastgesteld dat de verdachte in ieder geval ten tijde van de onder 2 tenlastegelegde feiten, een van de plaatsvervangers van het hoofd van de MID in Kabul is geweest.

147. Het hof neemt bovendien als vaststaand aan dat de verdachte en het hoofd van de afdeling verhoor en onderzoek van de MID, in de tenlastgelegde periode kantoor hielden in hetzelfde gebouw van de MID in Kabul en dat hun kamers naast elkaar gelegen waren op de eerste verdieping van het gebouw. Het gebouw lag samen met nog twee andere gebouwen en bijbehorende opstallen op een compound. Tenslotte stelt het hof vast dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bevestigd dat de gevangenen na arrestatie voor verhoor naar dit complex werden overgebracht.

148. Tegen het licht van het hiervoor geschetste beoordelingskader dient verdere invulling te worden gegeven aan de positie en verantwoordelijkheid van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders enerzijds en de verdachte als (tweede) plaatsvervanger van het hoofd van de MID anderzijds. Het hof heeft ter beoordeling van (de verhouding tussen) die posities gelet op de inhoud van het procesdossier, waaronder een groot aantal getuigenverklaringen en verdere stukken van overtuiging, alsmede op het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. Allereerst moet worden bezien of er sprake was van een de jure of de facto meerdere – ondergeschikte gezagsverhouding tussen de verdachte enerzijds en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders als plegers van de litigieuze marteling/geweldpleging anderzijds. Het hof zal aansluitend de vraag dienen te beantwoorden in hoeverre de verdachte daadwerkelijk ‘effective control’ had over de ondergeschikten die die feiten hadden gepleegd. De ter beantwoording van deze vragen gebruikte getuigenverklaringen, voor zover relevant, zijn zakelijk weergegeven.

a. Gezagsverhouding

149. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat in de tenlastgelegde periode [Hoofd van de MID] directeur (hof: Rais) van de MID in Kabul was en dat hij zijn tweede plaatsvervanger was, alsmede hoofd/directeur (hof: Modir) van de afdeling inlichtingen van deze organisatie. Hij heeft voorts verklaard dat hij eerst de rang van kolonel had en later die van generaal en dat hij hoger in rang stond dan het hoofd van de afdeling onderzoek/verhoor van de MID.

i. De getuige [Hoofd van de MID]

150. [Hoofd van de MID], die in de tenlastegelegde periode werkzaam was als hoofd van de Militiare Khad, heeft, als verdachte gehoord in de zaak RL 5051, niet over de verdachte gesproken. In de zaak tegen de verdachte is [Hoofd van de MID] op 7 februari 2007 als getuige gehoord door de rechter-commisaris. In het kader van dit verhoor heeft [Hoofd van de MID] onder meer verklaard dat de verdachte één van zijn plaatsvervangers was. De verdachte was belast met de veiligheidstaken binnen het leger en hij verzamelde inlichtingen binnen de legereenheden. [Hoofd van de MID] verklaarde voorts dat hij opdrachten aan de verdachte gaf die te maken hadden met de veiligheid in het leger en dat hij altijd vergaderde met zijn plaatsvervangers waarbij gezamenlijk over de zaken werd gesproken. Voorts verklaarde [Hoofd van de MID] dat het niet tot de taken van de verdachte behoorde om gevangenen te verhoren.

Hij verklaarde tenslotte dat het wel zou kunnen dat de verdachte bij verhoorruimtes is langs geweest voor controle maar dat hij dit de verdachte nooit heeft zien doen en hem daartoe ook nimmer opdracht heeft gegeven.

ii. De getuige [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]

151. De getuige [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] heeft in de zaak tegen de verdachte een uitvoerige verklaring afgelegd tegenover de rechter-commissaris op 10 en 11 maart 2008. Hij verklaarde dat [Hoofd van de MID], de Rais, zijn directe baas was binnen de MID en dat hij met betrekking tot verhoren van arrestanten en de voortgang van de dossiers verantwoording aan hem aflegde. De Rais had de bevoegdheid om bij het verhoor aanwezig te zijn. Hij heeft verder verklaard dat de verdachte, die hij kent vanaf 27 december 1979 toen de verdachte bij de MID kwam werken, tweede plaatsvervanger van [Hoofd van de MID] was. Hij verklaarde voorts dat alle plaatsvervangers boven hem stonden. Met betrekking tot de taakomschrijving van de tweede plaatsvervanger heeft [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] verklaard dat de taakverdeling tussen de plaatsvervangers werd bepaald door de Rais, [Hoofd van de MID], waarbij de eerste plaatsvervanger meer bevoegdheden had dan de anderen. Als [Hoofd van de MID] er niet was, dan verving de eerste plaatsvervanger hem. Als beiden er niet waren, dan zou de Rais een persoon aanwijzen als zijn plaatsvervanger in zijn afwezigheid. Als de Rais er niet was, dan mocht de eerste plaatsvervanger instructies of een taak aan hem, [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], geven. Dit, omdat hij de plaatsvervanger van de Rais was. Een wettelijke opdracht van de plaatsvervanger zou hij moeten opvolgen.

De plaatsvervanger had de bevoegdheid om hem opdracht te geven martelingen uit te zoeken of te stoppen, aldus de getuige. De getuige heeft de verdachte beschreven als een plaatsvervanger met goede eigenschappen.

iii. De [getuige 10]

152. De [getuige 10] heeft op 31 januari 2008 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in de tenlastegelegde periode werkzaam was bij de MID onder meer als medewerker bij de afdeling verhoor en onderzoek. Hij verklaarde verder dat [Hoofd van de MID] in 1983 werd aangesteld als directeur en dat de verdachte vanaf 1983 of 1984 tot 1986 of 1987 tweede plaatsvervanger was. Hij gaf voorts aan dat binnen de MID sprake was van een hiërarchie tussen de plaatsvervangers. In militaire opzichten mocht de verdachte bevel geven aan [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] omdat hij in rang een positie hoger was. Hij verklaarde bovendien dat verdachte zich eventueel met verhoren kon bemoeien indien de directeur hem instructies zou hebben gegeven of indien hij een overleg met een adviseur of officier van justitie zou hebben gehad. [getuige 10] verklaarde tenslotte dat hij gezien had dat de verdachte soms één of twee keer per week het kantoor van zijn Modir, [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], binnenging.

iv. De [getuige 11]

153. De [getuige 11], die in de periode tussen 1980 en 1985 als officier van justitie in Afghanistan werkzaam was en belast was met de naleving van de wet, heeft op 6 februari 2007 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij gedurende het eerste jaar van zijn werkzaamheden toezicht hield op de Khad.

Tijdens dit eerste jaar werd de verdachte tot plaatsvervangend directeur van de MID benoemd. Hij verklaarde voorts dat [Hoofd van de MID] directeur was, dat de verdachte hoger in rang stond dan [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] hoofd was van de afdeling verhoren en dat die afdeling onder de bevoegdheid van de verdachte viel. Het hof overweegt dat dit laatste geen steun vindt in enige andere verklaring.

v. De [getuige 12]

154. In zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 7 mei 2007 heeft de [getuige 12], die volgens zijn verklaring toezicht hield op de opsporingsorganen van de Staatsveiligheidsdienst, waaronder de MID, aangegeven dat hij de verdachte kende en dat deze in zijn positie, volgens de wet, verhoren van de afdeling verhoor en onderzoek mocht bijwonen. Hij verklaarde voorts dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] hoofd van die afdeling was.

vi. De [getuige 13]

155. De [getuige 13] heeft op 6 september 2006 tegenover de politie een verklaring afgelegd. In die verklaring heeft hij aangegeven dat hijzelf Modir was bij de MID en dat de verdachte plaatsvervanger was bij de MID. Hij heeft verder verklaard dat het hoofd van de MID, diens plaatsvervanger en het hoofd van de afdeling verhoor in een driehoeksoverleg de dossiers met bewijsmateriaal over personen die propaganda maakten en daarmee het personeel van de eenheid ontmoedigden, coördineerden. Zij bespraken ook te nemen maatregelen, zoals het arresteren van de persoon in kwestie. [getuige 13] verklaarde voorts dat de plaatsvervangers, wettelijk gezien, de arrestatiebevelen moesten tekenen als [Hoofd van de MID] er niet was en dat de plaatsvervangers en het hoofd van de afdeling verhoor nauw samenwerkten. Het hoofd van de afdeling verhoor stelde het hoofd van de MID en zijn plaatsvervanger op de hoogte van de vorderingen van het verhoor van een arrestant. [getuige 13] heeft aansluitend volhard in zijn, door tussenkomst van een tolk, afgelegde verklaring en hem ondertekend. [getuige 13] is nadien op 7 februari 2008 door de rechter-commissaris gehoord. De rechter-commissaris heeft dit verhoor voortijdig beëindigd omdat hij de getuige geestelijk niet in staat achtte om een verklaring af te leggen. In zoverre is ook de verdediging niet (meer) in de gelegenheid geweest deze getuige vragen te (doen) stellen en zodoende zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Nu de eerdere verklaring van [getuige 13], op relevante onderdelen, ondersteuning vindt in de andere hier aangehaalde getuigenverklaringen, acht het hof die verklaring desondanks bruikbaar voor het bewijs.

vii. De [getuige 14]

156. Met betrekking tot de door het openbaar ministerie in dit verband aangehaalde verklaring van de [getuige 14] merkt het hof het volgende op. De [getuige 14] is op 20 mei 2008 door de politie en op 26 en 27 juli 2008 door de rechter-commissaris gehoord. Hij verklaarde dat hij de opvolger van [Hoofd van de MID] als directeur van de MID was in de periode tussen 1370 en 1371 (het hof begrijpt: tussen 1991 - 1992). [getuige 14] heeft tegenover de politie uitvoerig verklaard over de functie en verantwoordelijkheden van de verdachte als eerste plaatsvervanger.

Tegenover de rechter-commissaris heeft [getuige 14] verklaard dat hij zich tijdens het eerdere gesprek met de Nederlandse politie heeft vergist in de functie van de verdachte en dat, anders dan zijn eerdere verklaring, de verdachte tweede plaatsvervanger van de directeur van de MID was. Voorts heeft [getuige 14] verklaard dat hij niet gelijktijdig met de verdachte werkzaam was bij de MID in Kabul. In de periode waarin de verdachte bij de MID werkzaam was, werkte [getuige 14] buiten Kabul en op het moment dat [getuige 14] directeur werd van de MID in Kabul was de verdachte reeds vertrokken. In antwoord op de vraag welke taken een tweede plaatsvervanger had, heeft [getuige 14] verklaard dat hij dat niet nauwkeurig kan aangeven. Gelet op de inhoud van de laatste verklaring, alsmede op het feit dat de (eerste) verklaring van de getuige voor zover deze betrekking heeft op de functie en verantwoordelijkheden van de verdachte als eerste plaatsvervanger geen steun vindt in andere bewijsmiddelen, gaat het hof aan dit onderdeel van die eerste verklaring voorbij.

157. Voormelde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, leiden het hof tot de volgende beschouwingen. Het hof constateert dat de getuige [Hoofd van de MID] in grote lijnen bevestigt hetgeen de verdachte over zijn taken heeft verklaard. Anders dan door de verdachte eerst ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, heeft [Hoofd van de MID] niet verklaard dat die taken veelvuldig afwezigheid van de verdachte uit Kabul met zich meebrachten. Voorts heeft de getuige [Hoofd van de MID] weinig inzicht gegeven in de taken en verantwoordelijkheden van de verdachte en daarmee in de werkelijke verhouding tussen de verdachte en het hoofd van de afdeling verhoor en onderzoek van de MID, ofschoon hij anderzijds niet heeft kunnen uitsluiten dat de verdachte voor controle bij de verhoorkamers is langs geweest, hetgeen erop zou kunnen wijzen dat dit (mede) tot zijn verantwoordelijkheden behoorde. Dit laatste volgt ook meer expliciet uit de verklaring van de [getuige 10], onder andere inhoudende dat de hoger in rang geplaatste verdachte in militair opzicht aan het hoofd van de afdeling verhoor bevelen mocht geven en zich tevens met de verhoren mocht bemoeien. Het meest expliciet is evenwel het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor zelf, volgens wie de verdachte als plaatsvervanger hiërarchisch boven hem stond en een wettelijke opdracht van de plaatsvervanger door hem, [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], moest worden opgevolgd. Deze verklaring vindt verder steun in de verklaringen van de [getuige 11], inhoudende dat de afdeling verhoor en ondervraging onder de bevoegdheid van de verdachte viel, alsmede van de [getuige 12], volgens wie de verdachte in zijn positie volgens de wet verhoren mocht bijwonen en, in soortgelijke zin, de [getuige 13], die heeft verklaard dat het hoofd van de MID, diens plaatsvervanger en het hoofd van de afdeling verhoor een driehoeksoverleg hadden en dat de plaatsvervangers en het hoofd van de afdeling verhoor nauw samenwerkten.

158. Als medewerkers en daarmee ondergeschikten van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], voor zover die zich schuldig zouden hebben gemaakt aan schendingen van internationaal humanitair recht, worden door diverse getuigen meer specifiek de volgende personen genoemd. [slachtoffer 1] noemt in zijn eerdergenoemde verklaring in de zaak RL5051 een zekere [verhoorder 1] als een van de verhoorders die hem hebben geschopt en geslagen.

De [getuige 4] heeft tegenover de rechter-commissaris op 28 februari 2007 en eerder op 3 februari 2005 tegenover de politie in de zaak RL5051 verklaard tijdens zijn verhoor bij de MID gewond te zijn geraakt door toedoen van een zekere [verhoorder 5]. Ook de [getuige 15] heeft tegenover de rechter-commissaris een zekere [verhoorder 5] genoemd als een van zijn verhoorders, en voorts de namen [verhoorder 6], [verhoorder 7], [verhoorder 8], [verhoorder 2] en [getuige 16] genoemd als verhoorders. [Getuige 16] was volgens zijn eigen verklaring tegenover de politie op 10 oktober 2006 in de periode tussen 1981 en 1991 werkzaam bij de MID, aanvankelijk als secretaris van de jongerenorganisatie en later als hoofd van de afdeling propaganda. Andere getuigen, onder wie [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] - in zijn verklaring van 7 december 2004 -, verklaren dat [getuige 16] één van de verhoorders was die onder de verantwoordelijkheid van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] werkzaam waren.

Dit laatste wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 17] tegenover de politie van 25 mei 2006, inhoudende dat hij door [getuige 16] is geslagen en geschopt nadat hij werd gearresteerd op 26 Ghaus 1364 (hof: 17 december 1985). De [getuige 18] noemt in zijn verklaring bij de politie van 7 juli 2006 voorts de naam van een zekere [verhoorder 10].

159. Bij deze stand van zaken acht het hof, voorgaande verklaringen in samenhang bezien, boven redelijke twijfel verheven dat er in de tenlastegelegde periode een de jure gezagsrelatie bestond tussen de verdachte als meerdere enerzijds en het hoofd van de afdeling [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn medewerkers anderzijds.

b. ‘Effective control’, bevoegdheid en taak

160. Thans ligt ter beoordeling voor de vraag of de verdachte ‘effective control’ had. Met andere woorden: had de verdachte feitelijke zeggenschap over de ondergeschikten die de tenlastegelegde misdaden hebben gepleegd?49 Met inachtneming van hetgeen hierover reeds is overwogen acht het hof voor het vaststellen van ‘effective control’ de navolgende vragen relevant:50

1. Wat was de feitelijke relatie tussen de verdachte en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders als ondergeschikten?

2. Had de verdachte zeggenschap over hen voorafgaande en ten tijde van de gepleegde strafbare feiten en, zo ja, had hij de materiële mogelijkheid om de misdaden te voorkomen (of de daders te bestraffen)?

161. Het hof benadrukt dat vaststelling van ‘effective control’ slechts kan geschieden met inachtneming van de tijdstippen waarop de onderliggende strafbare feiten zijn gepleegd. Er moet immers ‘effective control’ zijn ten tijde van de door de ondergeschikten gepleegde strafbare feiten 51, in casu -gelet op de door [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] genoemde detentieperiode- in de periode van 1 december 1985 tot en met 1 juni 1986.

162. De verdachte heeft als getuige in de zaak RL 5051 tegen [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] op 8 september 2005 tegenover de rechter-commissaris onder meer verklaard dat hij weliswaar in hetzelfde gebouw kantoor hield als [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] maar geen inhoudelijke contacten met hem had.

Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat er tussen [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en hem geen zakelijke relatie bestond, dat de taken van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] niet tot die van hem behoorden en dat hij niet de taak had om [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] in de gaten te houden.

163. Dat de verdachte de bevoegdheid had om [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te controleren, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, kan naar het oordeel van het hof uit de hierboven genoemde getuigenverklaringen worden opgemaakt. Omtrent het vraagpunt van de ‘effective control’ acht het hof de volgende getuigenverklaringen van belang, voor zover hier zakelijk weergegeven.

i. De getuige [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]

164. De getuige [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] heeft in zijn eerdergenoemde verhoor tegenover de rechter-commissaris van 10 en 11 maart 2008 verklaard dat hij in zijn werk met de verdachte te maken had. Volgens hem stond de verdachte als plaatsvervanger boven hem en werden alle brieven naar andere instanties getekend door de Rais (het hof begrijpt: [Hoofd van de MID]) of diens plaatsvervangers. Als de Rais er niet was, mocht de plaatsvervanger hem instructies of een taak geven. In geval van problemen legde hij deze voor aan de plaatsvervanger. Hij verklaarde voorts dat de plaatsvervanger de bevoegdheid had om hem opdracht te geven martelingen uit te zoeken of te stoppen. Daar staat tegenover dat [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] niets heeft verklaard dat erop wijst dat hij ooit van de verdachte enige opdracht heeft gekregen in het kader van zijn werkzaamheden als hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor, hetgeen een contra-indicatie is voor ‘effective control’.52

ii. De [getuige 13]

165. Op 6 september 2006 heeft [getuige 13], als gezegd, verklaard dat het hoofd van de MID, diens plaatsvervanger en het hoofd van de afdeling verhoor in een driehoeksoverleg de dossiers met bewijsmateriaal over personen die propaganda maakten en daarmee het personeel van de eenheid ontmoedigden, coördineerden. Zij bespraken ook te nemen maatregelen, zoals het arresteren van de persoon in kwestie. [getuige 13] verklaarde voorts dat de plaatsvervangers, wettelijk gezien, de arrestatiebevelen moesten tekenen als [Hoofd van de MID] er niet was en dat de plaatsvervangers en het hoofd van de afdeling verhoor nauw samenwerkten. Het was volgens [getuige 13] niet zo dat de plaatsvervangers niets te doen hadden als het hoofd er niet was.

Het hoofd van de afdeling verhoor stelde het hoofd van de MID en zijn plaatsvervanger op de hoogte van de vorderingen van het verhoor van een arrestant. Het was wel mogelijk dat het hoofd van de MID en zijn plaatsvervangers bij het verhoor van een arrestant aanwezig waren. De getuige gaf aan niet te weten óf het hoofd van de MID controle hield over de omstandigheden waaronder de arrestanten daar verbleven.

iii. De [getuige 15]

166. Dat de verdachte uit hoofde van zijn functie van (een van de) plaatsvervanger(s) van het hoofd van de MID ook de taak had om [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te controleren, zou kunnen worden afgeleid uit de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [getuige 15], die volgens zijn verklaring in de periode tussen 1359 (1980) en 24 Jawza 1364 (14 juni 1985) werkzaam was bij de MID in Kabul. Deze getuige heeft tegenover de rechter-commissaris op 27 februari 2007 verklaard dat de verdachte het hoofd was van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en hem instructies gaf en dat de verdachte toezicht hield op verhoren waarbij ook mensen werden gemarteld. Blijkens zijn verklaring doelt deze getuige daarbij in het bijzonder op de rol van de verdachte bij de verhoren van een tiental arrestanten die naar aanleiding van een bomaanslag op de luchthaven in 1363 (1984/1985) waren aangehouden. Anders dan in zijn verklaring van 2 juni 2005 tegenover de politie in de zaak RL5051, waarin hij zegt dat [Hoofd van de MID] en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] verantwoordelijk waren voor deze verhoren, verklaart [getuige 15] in bovengenoemd verhoor tegenover de rechter-commissaris dat de verdachte de leiding had over de verhoren van deze arrestanten.

iv. De [getuige 10]

167. Deze verklaring vindt steun in die van de eerdergenoemde [getuige 10] op 31 januari 2008 tegenover de rechter-commissaris inhoudende dat de verdachte zich eventueel met verhoren kon bemoeien indien de directeur hem instructies zou hebben gegeven of een overleg met een adviseur of officier van justitie zou hebben gehad. [getuige 10] verklaarde tenslotte dat hij gezien had dat de verdachte soms één of twee keer per week het kantoor van zijn Modir, [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], binnenging. Hij memoreerde meer in het bijzonder eveneens de gebeurtenis rond een luchtaanval in Kabul in 1983, waarbij een groot aantal slachtoffers viel.

Met betrekking tot de gebeurtenissen die volgden op die bomaanslag, zoals het aanhouden en overbrengen van verdachten naar het Moderiat onderzoek en verhoor verklaarde hij dat bij deze zaak de plaatsvervangers een rol hebben gespeeld. Hij verklaarde zelf indertijd in het gebouw van het Moderiat onderzoek/verhoor te hebben gewerkt en er zelf getuige van te zijn geweest dat de verdachte, die kantoor hield naast het kantoor van het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor, [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], diens kantoor binnenkwam. Er waren, naast ander personeel, ook 10 à 11 verhoorders aanwezig.

v. De [getuige 11]

168. Met betrekking tot het controleren door de verdachte van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] heeft eerdergenoemde [getuige 11] tegenover de rechter-commissaris op 6 februari 2007 verklaard dat de verdachte tot plaatsvervangend directeur van de MID was benoemd met het doel om de Khalqi’s, onder wie [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID], in de gaten te houden.

169. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep beaamd dat hij als enige van de plaatsvervangers zijn werkkamer in hetzelfde gebouw op het terrein van de MID had als het hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID; de werkkamers bevonden zich zelfs op dezelfde gang. Dit laatste is ten overstaan van de rechter-commissaris ook bevestigd door de bewaker, schoonmaker en chauffeur van de verdachte, [getuige 19]. Deze getuige, die in de periode voordat de verdachte naar Kunduz werd overgeplaatst enkele maanden als bewaker en chauffeur van de verdachte werkzaam was, heeft op 6 maart 2007 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat er sprake was van geschillen tussen de verdachte en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID]. De oorzaak van deze geschillen was volgens deze getuige het feit dat verdachte en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] tot twee verschillende fracties behoorden. Hoewel zij beiden een kamer op dezelfde gang hadden, gingen zij niet bij elkaar langs en daaruit bleek dat ze geen goede relatie hadden, aldus deze getuige.

170. Met de inhoud van deze verklaringen is de vraag of de verdachte uit hoofde van zijn functie ook de taak had om [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te controleren nog niet overtuigend beantwoord. Immers de [getuige 15], die indertijd een medewerker was van afdeling 2, baseert zich slechts op wat hij heeft waargenomen bij gebeurtenissen in 1984, bijna anderhalf jaar vóór de tenlastgelegde gebeurtenissen, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] betreffende. Met de rechtbank constateert het hof voorts dat slechts de hiervoor genoemde [getuie 15] verklaart dat de verdachte tijdens verhoren instructies heeft gegeven aan [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID].

171. Het hof zal echter geen bewijswaarde aan deze verklaring toekennen nu deze niet alleen op zichzelf staat maar bovendien kennelijk betrekking heeft op gebeurtenissen die buiten de tenlastelegging vallen. Hetzelfde geldt voor de getuigenis van [getuige 10] die verdachtes specifieke bemoeienis met betrekking tot een gebeurtenis uit 1983 beschrijft. Daarnaast kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de waarde van de verklaring van [getuige 11] over de taak van de verdachte [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] in de gaten te houden. Uit een dergelijke meer spionerende opdracht - als daarvan al sprake was - vloeit niet per definitie voort dat de verdachte ook tot taak had [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] te controleren op andere zaken dan zijn loyaliteit, laat staan dat daarmee is komen vast te staan dat de verdachte als meerdere ook ‘effective control’ had over het handelen van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en anderen voorafgaande en ten tijde van het plegen van de tenlastegelegde gedragingen. Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg nog heeft gewezen op de ook door het hof niet onaannemelijk geachte mogelijkheid dat bij de verhoren van getuigen, welke alle door tussenkomst van een tolk zijn geschied, onvoldoende oog is geweest voor het onderscheid tussen de ‘afdeling onderzoek en verhoor’ en de verhoorruimtes.

172. Ook het enkele feit dat de getuige [Hoofd van de MID] in zijn meergenoemde verklaring bij de rechter-commissaris van 7 februari 2007 heeft aangegeven dat het zou kunnen zijn dat de verdachte wel eens bij de verhoorruimtes van de afdeling onderzoek en verhoor langs is geweest, dat de getuigen [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13] hebben verklaard dat de verdachte krachtens zijn positie de verhoren van de arrestanten door medewerkers van de afdeling onderzoek en verhoor mocht bijwonen en afnemen en dat volgens de verklaringen van de [getuige 6] van 24 mei 2006 hij na zijn arrestatie door de MID op 29 oktober 1364 (hof: 1985) door de onderdirecteur van de Khad, een zekere [voornaam verdachte], is geslagen, kan niet tot vorenstaande conclusies leiden.

173. Het hof stelt vast dat het procesdossier onvoldoende informatie bevat voor de vaststelling dat de verdachte een zodanige positie had dat hij daadwerkelijk in staat was om veranderingen aan te brengen in de structuur van de MID, inclusief het stoppen van martelingen en andere misdaden tegen de menselijkheid. Het voorafgaande geldt ook voor de vraag in hoeverre de verdachte de bevoegdheid had [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn verhoorders te bestraffen, te arresteren, te ontslaan of te vervangen, eveneens factoren die van belang kunnen zijn om vast te stellen dat er sprake was van ‘effective control’.

174. Het hof heeft hierboven vastgesteld, dat tussen de verdachte -als (tweede) plaatsvervanger van [Hoofd van de MID]- en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] en zijn medewerkers een gezagsrelatie bestond. Als eveneens eerder door het hof vastgesteld, zijn [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] slachtoffer geweest van geweldplegingen van de zijde van [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] cum suis in de tenlastegelegde periode, die vallen onder de bepaling van artikel 8 WOS Pro. Ten aanzien van de tijdstippen waarop zulks is geschied, ontbreken gedetailleerde gegevens. Evenmin zijn gegevens bekend geworden over de periodes waarin of de tijdstippen waarop de verdachte, naast zijn taak als modir van de afdeling inlichtingen van de MID, zijn taak als tweede plaatsvervanger van [Hoofd van de MID] daadwerkelijk heeft uitgevoerd of diende uit te voeren. Er is geen bewijs voorhanden, waaruit het hof met voldoende zekerheid kan opmaken, dat de gezagsverhouding tussen de verdachte en [Hoofd van de afdeling onderzoek en verhoor van de MID] cum suis inhield dat de verdachte te allen tijde, ook bij aanwezigheid van [Hoofd van de MID], bedoeld gezag kon uitoefenen en/of de taak had zulks te doen.

175. Tevens ontbreken in de onderhavige zaak gegevens omtrent de bekendheid van de verdachte met de aanwezigheid ter plaatse van voornoemde slachtoffers, omtrent zijn bekendheid met hun verhoren of de tijdstippen daarvan en omtrent hun bereidheid aan het onderzoek deel te nemen. In het dossier bevinden zich, als eerder overwogen, aanwijzingen dat er bij de MID gemarteld werd en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Die algemene omstandigheid is echter, gelet op voormeld gebrek aan gegevens van feitelijke aard en gelet op hetgeen het hof hiervoor in algemene zin omtrent de bewijswaardering en omtrent de relevante getuigenverklaringen heeft overwogen, onvoldoende voor de noodzakelijke vaststelling, dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde misdaden, daadwerkelijk in de positie verkeerde dat hij ‘effective control’ te dien aanzien kon uitoefenen. Daarmee is niet voldaan aan één van de vereisten voor de vaststelling dat de verdachte als meerdere aansprakelijk kan worden gesteld voor de tenlastegelegde schendingen van het internationale humanitaire recht. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden bewezen, dat de verdachte opzettelijk heeft toegelaten, dat (een) aan hem ondergeschikte(n) feiten als bedoeld in artikel 8 WOS Pro heeft/hebben begaan en dient hij van het hem onder feit 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

176. Het hof laat gezien deze vaststelling het verweer van de verdediging dat de Russische adviseurs de formele bevelsstructuur binnen de MID substantieel hadden doorkruist onbesproken.

177. Bij deze stand van zaken ten aanzien van feit 1 en feit 2 komt het hof aan de bespreking van het bestanddeel ‘opzet’, al dan niet in voorwaardelijke vorm, en andere resterende verweren en standpunten over de bewijsvraag niet (meer) toe.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door

mr. Dekkers, vice-president tevens voorzitter,

mrs. Le Clercq-Meijer en Van der Spoel, raadsheren,

in bijzijn van de griffier mr. Zuidweg.

Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit hof van 16 juli 2009.

1 LJN: BC7418, RvdW, 2008, 761

2 LJN: BC7421, NJ 2008, 455

3 LJN: ZD0857, NJ 1998, 463

4 Kokkinakis v. Greece, ECHR 25 May 1993, Series A, Vol. 260-A, § 52.

5 In latere rechtspraak van het EHRM werd dit bevestigd. Zie hiervoor o.a. G. v. France, ECHR, 27 September 1995, Series A, Vol. 325-B, § 24; S.W. v. United Kingdom, ECHR, 22 November 1995, Series A, Vol. 335-B, § 33; Cantoni v. France, ECHR, 15 November 1996, Recueil Reports, 1996-V, § 29 ; Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, ECHR, 22 March 2001, Recueil/Reports, 2001, § 50 en K.-H.W. v. Germany, ECHR, 22 March 2001, Recueil/Reports, 2001 § 45.

6 Cantoni v. France, ECHR, 15 November 1996, Recueil Reports, 1996-V, § 35.

7 Vergl.: Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, ECHR, 22 March 2001, Recueil/Reports, 2001, §§ 49-101 en K.-H.W. v. Germany, ECHR, 22 March 2001, Recueil/Reports, 2001, §§ 44-113.

8 Zie o.a. C.R. v. United Kingdom, ECHR, 22 November 1995, Series A, Vol 335-C, § 42 en S.W. v. United Kingdom, ECHR, 22 November 1995, §§ 40-41, NJ 1971, 1.

9 Zie: X. Ltd. And Y v. United Kingdom, Commission, Application No. 8710/79, Decision of 7 May 1982, D&R, Vol. 28, 80 § 6: […] not only written statutes, but also rules of common or other customary law may provide a sufficient legal basis both for restrictions of fundamental rights subject to exception clauses such as […], and for the criminal conventions envisaged in Article 7 of the Convention.” Vergl. ook: Sunday Times v. United Kingdom, ECHR, Judgement, 26 April 1979, Series A, Vol. 30 § 49.

10 Prosecutor v. Halilovic, Case No. IT-01-48-T, Judgement, 16 November 2005, § 50 en Prosecutor v. Hadžihasanovic et al., Case No. IT-01-47-PT, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to ‘command responsibility’, 16 July 2003, § 22.

11 Zie o.a. Prosecutor v. Hadžihasanovic et al., Case No. IT-01-47-PT, Decision on Joint Challenge to Jurisdiction, 12 November 2002, § 66.

12 Trial of General Tomoyuki Yamashita, Judgement of the United States Military Commission, Manila, 8 October 1945 – 7 December 1945.

13 Trial of General Tomoyuki Yamashita, United States Supreme Court, Judgements delivered on 4 February 1946-327 U.S. 1; 66 S. Ct. 340; 90 L.Ed. 499, zoals gepubliceerd in: Law reports of Trials of War Criminals, Volume IV, (Buffalo: William S. Hein & Co. Inc., 1997), 1-96.

14 Respectievelijk: United States v. Wilhelm List, et al., United States Military Tribunal sitting at Nuremberg, Trials of War Criminals before Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, Volume XI, (Buffalo: William S. Hein & Co.Inc, 1997), 1230-1319; United States v. Wilhelm von Leeb, et al., United States Military Tribunal sitting at Nuremberg, Trials of War Criminals before Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, Volume XI, (Buffalo: William S. Hein & Co.Inc, 1997), 462-697 en United States v. Soemu Toyoda, War Crimes States Courthouse, Tokyo, Honshu, Japan, September 1949, 19.

15 Prosecutor v. Hadžihasanovic et al., Case No. IT-01-47-PT, Decision on Joint Challenge to Jurisdiction, 12 November 2002, § 74.

16 International Committee of the Red Cross (ICRC), Commentaar bij de Aanvullend Protocollen, § 4463.

17 ICRC, Commentaar bij het Eerste Aanvullend Protocol, § 3544.

18 ICRC, Commentaar bij het Eerste Aanvullend Protocol, § 3542.

19 ICRC, Commentaar bij het Eerste Aanvullend Protocol, § 3542.

20 Prosecutor v. Hadžihasanovic et al., Case No. IT-01-47-AR72, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to ‘command responsibility’, 16 July 2003, §§ 18 en 20.

21 ICRC, Commentaar op de Aanvullende Protocollen, § 4434.

22 ICRC, Commentaar op de Aanvullende Protocollen, § 4435.

23 ICRC, Commentaar op de Aanvullend Protocollen, § 4418.

24 ICRC, Commentaar op de Aanvullend Protocollen, § 4597.

25 Zie o.a., Prosecutor v Halilovic, Case No. IT-01-48-T, Judgement 16 November 2005, § 39: “The principle of ‘command responsibility’ may be seen in part to arise from one of the basic principles of international humanitarian law aiming and ensuring protection for protected categories of persons and objects during armed conflicts. This protection is at the very heart of international humanitarian law”. Idem o.a.: Prosecutor v Obrenovic, Case No. IT-02-60/2-S, Sentencing Judgement, 10 December 2003, § 100.

26 Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council, Resolution 808 (1993), dated 3 May 1993 (S/25704).

27 Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 195; Prosecutor v Hadžihasanovic et al., Case No. IT-01-47-AR72, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to ‘command responsibility’, 16 July 2003, §§ 11, 27 en 29. In deze laatste zaak bevestigde de ICTY Appeals Chamber de beslissing van de Trial Chamber dat ‘command responsibility’ deel uitmaakte van international gewoonterecht ingeval van international gewapende conflicten vóór de adoptie van het Eerste Aanvullend Protocol uit 1977.

28 Prosecutor v. Oric, Case No. IT-03-68-T, Judgement, 30 June 2006, § 291, Prosecutor v Hadžihasanovic et al,. Case No. IT-01-47-AR72, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to ‘command responsibility’, 16 July 2003, §11 et seq.; Prosecutor v. Délalic, Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 November 1998, § 275 en Prosecutor v. Halilovic, Case No. IT-01-48-T, Judgement 16 November 2005, § 55.

29 Zie noot 22, alsmede: Prosecutor v Delalic et al., Case No. Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 195. In gelijke zin ook: Prosecutor v Limaj et al, Case No. IT-03-66-T, Judgement, 30 November 2005, § 519, Prosecutor v Halilovic, Case No. IT-01-48-T, Judgement, 16 November 2005, § 55 en Prosecutor v Strugar, Case No. IT 01-42-T, Judgement, 31 January 2005, § 357. .

30 In vergelijkbare zin: Prosecutor v. Hadžihasanovic, Decision on Joint Challenge to Jurisdiction, 12 November 2002, § 165.

31 zie o.a. Prosecutor v. Naletilic and Martinovic, Case No. IT-98-34-T, Judgement, 31 March 2003, § 229.

32 Kamerstukken II 1950/51, 2258-3, blz. 11.

33 Bijzondere Raad van Cassatie, 17 februari 1947, NJ 1947, 87 (Ahlbrecht).

34 Handelingen der Staten-Generaal, 1946-1947, Bijlagen Tweede Kamer 429-3.

35 Zie o.a. Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, §§ 189-198, 225-6, 238-9, 256, 263, 346; Prosecutor v. Aleksovski, Case No. IT-95-14/1-A, Judgement, 24 March 2000, § 72 en § 76; Prosecutor v. Kunarac et al., Case No. IT-96-23&23/1-T, Judgement, 22 February 2001, §§ 394-9, Prosecutor v. Krnojelac, Case No. IT-97-25-T, Judgement, 15 March 2002, § 92; Prosecutor v. Kordic and Cerkez, Case No. IT-95-14/2-T, Judgement, 26 February 2001, § 410; Prosecutor v. Blaškic, Case No. IT 95-14-T, Judgement, 3 March 2000, § 294; Prosecutor v. Bagilishema, Case No. ICTR-95-1A-T, Judgment, 7 June 2001, § 38 en in die uitspraken opgenomen verwijzingen naar andere beslissingen daaromtrent.

36 Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, §§ 251-252.

37 Zie o.a.: Prosecutor v. Blagojevic and Jokic, Case No. IT-02-60-T, Judgement, 17 January 2005, § 791; Prosecutor v. Brdjanin, Case No. IT-99-36-T, Judgement, 1 September 2004, § 276 en Prosecutor v. Stakic, Case No. IT-97-24-T, Judgement, 31 July 2003, § 459.Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 254; Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 November 1998, § 354; Prosecutor v. Halilovic, Case No. IT-01-48-A, Judgement, 16 October 2007, §§ 59, 211 en 214.

38 Zie bijvoorbeeld: Prosecutor v. Strupar, State Court of Bosnia and Herzegovina, Case No. X-KR-05/24, Verdict of 29 July 2008, at 142: “De jure authority is that which comes from official appointment to a position of leadership over subordinates within a hierarchical structure”.

39 Prosecutor v. Nahimana et al., Case No. ICTR-99-52-A, Judgement, 28 November 2007, § 787.

40 Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 197; Prosecutor v. Raševic and Todovic, State Court of Bosnia and Herzegovina, Case No. X-KR/06/275, Verdict of 28 January 2008, § 149.

41 Zie: Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 197 en § 306; en verder o.a.: Prosecutor v. Blagojevic and Jokic, Case No. IT-02-60-A, Judgement, 9 May 2007, § 302.

42 Zie bijvoorbeeld: Prosecutor v Jose Cardoso Ferreira, Special Panel for East Timor, Judgment, 5 April 2003, § 516.

43 Zie: Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, §§ 197-8 en Prosecutor v. Bagilishema, Case No. ICTR-95-1A-A, Judgement, 3 July 2002, reasons issued on 13 December 2002, § 61.

44 Prosecutor v. Bagilishema, Case No. ICTR-95-1A-A, Judgement, 3 July 2002, § 50 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie, en ook: Prosecutor v. Blaškic, Case No. IT-95-14-A, Judgement, 29 July 2004, § 67; Prosecutor v. Krnojelac, Case No. IT-97-25-T, Judgement, 15 March 2002, §93, Prosecutor v. Delalic et.al, Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, § 196-8.

45 Prosecutor v. Aleksovski, Case No. IT-95-14/1-T, Judgement, 25 June 1999, § 108 en § 111. Zie ook, Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-A, Judgement, 20 February 2001, voetnoot 374, blz. 79.

46 Prosecutor v. Strugar, Case No. IT-01-42-T, Judgement, 31 July 2005, § 359, Prosecutor v. Alic, State Court of Bosnia and Herzegovina, Case No. X-KR-06/294, Virdict, 11 April 2008.

47 Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 November 1998, § 301.

48 Prosecutor v. Halilovic, Case No. IT-01-48-T, Judgement, 16 November 2005, § 59. Idem o.a.: Blagojevic and Jokic, Case No. IT-IT-02-60-T, Judgement, 17 January 2005, § 791; Prosecutor v. Brdjanin, Case No. IT-IT-99-36-T, Judgement, 1 September 2004, § 276.

49 Prosecutor v. Delalic et al., Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 November 1998, § 378 en Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-A, Judgement, 29 July 2004, § 67.

50 Zie ook: The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 June 2009, § 417 en noot 540.

51 Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT095-14-A, Judgement, 29 July 2004, § 69.

52 Zie voor gevallen waarin dit voor de vaststelling van ‘effective control’ een rol speelde o.a.: Prosecutor v. Hadžihadsanovic, Case No. IT-01-47-T, Judgement, 15 March 2006, §§ 847, 851, 1034, 1202, 1286, 1744, 1848, 1878 en 1945; Prosecutor v. Halilovic, Case No. IT-01-48-A, Judgment, 16 October 2007, § 207, Prosecutor v. Strugar, Case No. IT-01-42-A, Judgment, 17 July 2008, § 256. Prosecutor v. Hadžihadsanovic, Case No. IT-01-47-A, Judgement, 22 April 2008, § 199.

Vrijspraak Afghaanse generaal wegens gebrek aan bewezen command responsibility bij martelingen in Kabul

Uitspraak