Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.032.024/01 en 200.032.026/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met zaaknummer 200.032.024/01:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellanten 1 en 2],
advocaat: mr. G. van Lent, kantoorhoudende te Almelo,
die tevens heeft gepleit,
tegen
Zuivelcoöperatie Friesland Campina U.A.,
als rechtsopvolgster van de zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A.
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: FrieslandCampina,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. P. Mazel en mr. A. van Beelen, beiden advocaat te Groningen.
alsmede in de zaak met zaaknummer 200.032.026/01
1. [appellant 3],
wonende te Oldenzaal,
2. [appellante 4],
wonende te Oldenzaal,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellanten 3 en 4],
advocaat: mr. G. van Lent, kantoorhoudende te Almelo,
die tevens heeft gepleit,
tegen
Zuivelcoöperatie Friesland Campina U.A.,
Als rechtsopvolgster van de zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A.
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: FrieslandCampina,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. P. Mazel en mr. A. van Beelen, advocaat te Groningen.
In de zaak met zaaknummer 200.032.024/01:
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 januari 2009 door de rechtbank Assen tussen [appellanten 1 en 2] en Royal Friesland Food U.A.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 april 2009 is door [appellanten 1 en 2] hoger beroep ingesteld met dagvaarding van FrieslandCampina tegen de zitting van 9 juni 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis, op 28 januari 2009 door de Rechtbank Assen tussen partijen onder zaaknummer 60249/HA-ZA 07-59 gewezen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
geïntimeerde te gebieden om met ingang van uiterlijk 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest:
1. te verklaren voor recht dat de (bestuurs)besluiten tot goedkeuring van het Praktijk/melkgeldreglement 2000 - 2007 en daaropvolgende reglementen, geheel of gedeeltelijk nietig zijn, daar waar deze besluiten zien op de vaststelling van de buitenwettelijke kwaliteits en erkenningsregeling in de praktijkmelkgeldreglementen hier genoemd, althans voorzover deze besluiten ieder afzonderlijk niet nietig zijn, deze besluiten, althans de bestuursbesluiten betreffende de vaststelling van de reglementen van 2002 e.v., althans de in de leveringsovereenkomst 2001 hierover opgenomen bepalingen geheel of gedeeltelijk te vernietigen, waar deze bepalingen zien op de buitenwettelijke kwaliteits en erkenningsregeling KKM,FCDF en/of Qarant danwel een ander opvolgend borgingssysteem op de gronden als hierboven genoemd;
2. het lidmaatschap van appellanten te herstellen, en de op het bedrijf van appellanten geproduceerde en door dezen daartoe aan geïntimeerde aangeboden melk af te (doen) nemen en af te blijven (doen) nemen, zonder appellanten te verplichten te beschikken over een certificering, zoals bedoeld in het Praktijkreglement 2006, of daarmee gelijk te stellen of daarvoor in de plaats tredende certificering, onder verbeurte van een aan appellanten ten laste van geïntimeerde te betalen dwangsom ad EUR 1.500,= per dag:
3. aan appellanten uit te betalen de prijs voor de melk die geïntimeerde vanaf 1 december 2004 niet bij appellanten heeft opgehaald, zonder dat op deze prijs een inhouding of korting in de ruimste zins des woords is respectievelijk wordt toegepast en zonder dat met deze prijs kosten worden verrekend, en laatstelijk vanaf 1 september 2006 t/m 25 oktober 2006 en vanaf 12 mei 2007 de melk van appellanten in het geheel niet meer heeft opgehaald een en ander op verbeurte van een ten laste van geïntimeerde aan appelanten te betalen dwangsom van 1.500,-- Euro voor iedere dag dat geïntimeerde na betekening van het in deze te wijzen arrest met de nakoming hiervan in gebreke blijft, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2004, althans vanaf de dag der aanzegging, althans met ingang van een door Uw Gerechtshof te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening.
4. geïntimeerde te verbieden om het appellanten toekomende melkgeld te korten of kosten in rekening te brengen wegens KKM, FCDF- Qarant, of een daarmee gelijk te stellen of daarvoor in de plaatstredend systeem van certificering, een en ander op verbeurte van een ten laste van geïntimeerde aan appellanten te betalen dwangsom van EUR 1.500,= per dag;
5. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten ter zake de door appellanten in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten EUR 5.000,=, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der aanzegging, te weten sinds 1 september 2006, althans met ingang van de dagvaarding, althans met ingang van een door Uw Rechtbank te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
6. en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze en in eerste aanleg gevoerde procedure."
Bij memorie van antwoord is door FrieslandCampina verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat het Gerechtshof Leeuwarden [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2], bij arrest uitvoerbaar bij voorraaad, in hun vorderingen niet ontvankelijk verklaart, althans hen deze ontzegt en hen veroordeelt in de kosten van deze procedure."
In de zaak met zaaknummer 200.032.026/01:
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 januari 2009 door de rechtbank Assen tussen [appellanten 3 en 4] en Royal Friesland Food U.A..
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 april 2009 is door [appellanten 3 en 4] c.s. hoger beroep ingesteld met dagvaarding van de coöperatie tegen de zitting van 9 juni 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis, op 28 januari 2009 door de Rechtbank Assen tussen partijen onder zaaknummer 60257/HA-ZA 07-65 gewezen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
geïntimeerde te gebieden om met ingang van uiterlijk 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest:
1. te verklaren voor recht dat het besluit tot goedkeuring van het Praktijkreglement 2000 en daaropvolgende besluiten tot goedkeuring van de daaropvolgende praktijkreglementen alsook het (voorgenomen) besluit tot goedkeuring van het Praktijkreglement 2007 e.v. dat door het bestuur van Friesland Foods op 29 november 2005 respectievelijk omstreeks november/december 2006 is genomen ex artikel 2:12 BW Pro nietig is voor zover deze besluiten zien op de vaststelling van de buitenwettelijke kwaliteitsregeling zoals neergelegd in de hier bedoelde praktijkreglementen;
2. en/of voor zover deze besluiten ieder afzonderlijk niet nietig zijn, het besluit van het bestuur van Friesland Foods ter goedkeuring van het melkgeld-/Praktijkreglement 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e.v. te vernietigen, voor zover dat bestuursbesluit ziet op de vaststelling aangaande de hierboven vermelde buitenwettelijke kwaliteits - en/of erkenningsregelingen- en/of de tussen partijen in 2001 overeengekomen leveringsovereenkomst voor wat betreft de incorporering van de hiergenoemde bepalingen uit de bestreden melkgeld-/Praktijkreglementen geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de gronden als hierboven vermeld;
3. de op het bedrijf van appellanten geproduceerde en door dezen daartoe aan geïntimeerde aangeboden melk af te (doen) nemen en af te blijven (doen) nemen, zonder eisers te verplichten te beschikken over een certificering, zoals bedoeld in het Praktijkreglement 2006, of daarmee gelijk te stellen of daarvoor in de plaats tredende certificering, onder verbeurte van een appellanten ten laste van geïntimeerde te betalen dwangsom ad
EUR 1.500,= per dag;
4. aan appellanten uit te betalen de prijs voor de melk die geïntimeerde vanaf 1 april 2000 niet bij appellanten als eisers heeft opgehaald, zonder dat op deze prijs een inhouding of korting in de ruimste zin des woords wordt toegepast en zonder dat met deze prijs kosten worden verrekend, en laatstelijk vanaf 1 september 2006 - 13 juni 2007 de melk van appellanten in het geheel niet meer heeft opgehaald een en ander op verbeurte van een ten laste van geïntimeerde aan appellanten te betalen dwangsom van 1.500,-- Euro voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het in deze te wijzen vonnis met nakoming hiervan in gebreke blijft, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000, althans vanaf de dag der aanzegging, te weten sinds 7 september 2000, althans met ingang van de dag der dagvaarding, althans met ingang van een door Uw College te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
5. geïntimeerde te verbieden om het aan appellanten toekomende melkgeld te korten of kosten in rekening te brengen wegens KKM, FCDF- Qarant, of een daarmee gelijk te stellen of daarvoor in de plaatstredend systeem van certificering, een en ander op verbeurte van een ten laste van geïntimeerde aan appellanten te betalen dwangsom van EUR 1.500,= per dag;
6. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten ter zake de door appellanten in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten van afgerond EUR 5.000,=, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000, althans vanaf de dag der aanzegging, te weten sinds 1 april 2000, althans vanaf de dag der aanzegging, te weten sinds 7 september 2000, althans met ingang van de dag der dagvaarding, althans een door Uw Gerechtshof te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
7. en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze en in eerste aanleg gevoerde procedure."
Bij memorie van antwoord is door FrieslandCampina verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat het Gerechtshof Leeuwarden [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2], bij arrest uitvoerbaar bij voorraaad, in hun vorderingen niet ontvankelijk verklaart, althans hen deze ontzegt en hen veroordeelt in de kosten van deze procedure."
In beide zaken:
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
In de zaak met zaaknummer 200.032.024/01:
[appellanten 1 en 2] heeft drie grieven opgeworpen.
In de zaak met zaaknummer 200.032.026/01:
[appellanten 3 en 4] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling in beide zaken
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 28 januari 2009 in de zaak 07-65 onder 2.1 tot en met 2.16 en in de zaak 07-59 onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Bij grief 1 hebben [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] aangevoerd dat de rechtbank in de bestreden vonnissen in rechtsoverweging 2 is uitgegaan van een “onjuiste c.q. onvolledige feitelijke constellatie”. Volgens [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] had de rechtbank moeten uitgaan van de feiten “als is verwoord in de toelichting op de grieven onder C”.
2. Uit de stukken maakt het hof op dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] met de verwijzing naar de toelichting op de grieven onder C bedoeld hebben te verwijzen naar de toelichting op grief 1 op blz. 25- 43 van de verder gelijkluidende memorie van grieven in beide zaken. De grief komt erop neer dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] zich erover beklagen dat de rechtbank een aantal door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] gestelde feiten, voor zover door FrieslandCampina niet betwist, niet onder de vaststaande feiten heeft gerangschikt.
3. De grief kan niet tot succes kunnen leiden, nu geen rechtsregel bestaat die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Voor zover [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] erover klagen dat de rechtbank door haar gestelde, doch door FrieslandCampina gemotiveerd betwiste feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt, verliezen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] uit het oog dat gemotiveerd betwiste feitelijke stellingen nu juist niet als vertrekpunt voor de beoordeling door de rechtbank mogen worden opgenomen.
4. Daarnaast komen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] met de grief op tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 dat het melkgeld werd gekort met de kosten, gemaakt voor het gescheiden ophalen en verwerken van de melk. Volgens [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] wordt de melk niet gescheiden opgehaald en verwerkt. Nu FrieslandCampina heeft erkend dat de melk niet gescheiden wordt opgehaald, zal het hof dit feit niet als vaststaand aanmerken. In zoverre is de grief terecht voorgedragen. Of dit ook baat zal worden bezien aan de hand van de beslissing op de overige grieven.
5. Het hof zal, met inachtneming van het voorgaande, uitgaan van de volgende feiten.
In beide zaken
5.1 [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] zijn melkveehouders. Zij waren aanvankelijk lid van de zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A. Deze coöperatie is opgegaan in Royal Friesland Foods U.A., die weer is opgegaan in de Zuivel Coöperatie Friesland Campina U.A. Hierna zullen de genoemde rechtsvoorgangers tezamen aangeduid worden als de coöperatie.
5.2 [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hebben met de coöperatie een leveringsovereenkomst gesloten die [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] verplicht de door hen geproduceerde melk aan de coöperatie te leveren en die de coöperatie in beginsel verplicht de door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] geproduceerde merk af te nemen.
5.3 Krachtens de statuten van de coöperatie stelt het bestuur een (wijziging in) de leveringsovereenkomst vast. De bestuursleden worden benoemd vanuit een voordracht van de voorzitter van de regioraden. De regioraden bestaat uit door de leden vanuit hun midden gekozen leden. De bevoegdheid tot wijziging is opgenomen in de met de leden gesloten leveringsovereenkomst.
5.4 Artikel 3.1 van de statuten van 23 december 2004 van (toen nog) Royal Friesland Foods UA bepaalt het volgende:
“De coöperatie stelt zich ten doel in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf, dat zij ten dien einde ten behoeve van de leden uitoefent of doet uitoefenen”.
5.5 Van de leveringsovereenkomst maakt onderdeel uit een zogeheten praktijkreglement. De coöperatie kan in dat praktijkreglement voorschriften geven over de behandeling, de kwaliteit (borging en certificering) en de levering van de melk. Op grond van de leveringsovereenkomst zijn leden van de coöperatie gehouden deze voorschriften na te leven. Het praktijkreglement wordt vastgesteld door het bestuur van de coöperatie, na het horen van de leden in de regiobijeenkomsten.
5.6 De leveringsovereenkomst bepaalt dat wanneer statutaire of contractuele verplichtingen aangaande de levering van melk niet wordt nagekomen, het bestuur van de coöperatie het betrokken lid kan uitsluiten van levering, kortingen kan toepassen op het aan een lid toekomende melkgeld, boetes kan opleggen of een combinatie van deze maatregelen kan treffen.
5.7 Door de Nederlandse Zuivelorganisatie NZO (zuivelindustrie) en de Land- en tuinbouworganisatie Nederland LTO (melkveehouders) is op 12 december 1997 opgericht de Stichting Keten Kwaliteit Melk (hierna: KKM). De Stichting KKM stelt zich blijkens haar statuten ten doel "het bevorderen van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij de producenten van rauwe melk", alsmede "het beheren en uitvoeren van een onafhankelijke erkenningsregeling die maatregelen ten behoeve van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij producenten van rauwe melk aantoonbaar en zichtbaar maakt". In dit kader heeft de Stichting een erkenningsregeling in het leven geroepen, het KKM-systeem, waarin een aantal voorschriften zijn neergelegd, waaraan melkveehouders moeten voldoen. Dit systeem moet de kwaliteit van de geleverde melk waarborgen en wordt ook wel aangeduid als het "borgingssysteem".
5.8 De coöperatie is als merkverwerkend bedrijf aangesloten geweest bij de KKM en heeft aan haar leden de voorschriften van het KKM-systeem opgelegd. Vanaf 1 april 2000 heeft de coöperatie haar leden verplicht ofwel te voldoen aan de eisen van het KKM-systeem, dan wel aan de eisen van een toen door haar geïntroduceerd borgingssysteem, het Friesland Coberco Dairy Foods systeem (hierna: het FCDF-systeem). Beide borgingssystemen waren opgenomen in het praktijkreglement.
5.9 Op 1 januari 2006 is het praktijkreglement 2006 van de coöperatie in werking getreden. Dit praktijkreglement bevat het zogeheten Qarant-systeem, een borgingssysteem dat voortbouwt op het KKM- en FCDF-systeem.
5.10 Het Qarant-systeem stelt de eis dat een melkveehouderij gecertificeerd vrij moet zijn van de ziekte Leptospirose Hardjo.
5.11 Wanneer een melkveehouder niet aan de eisen van het FCDF- of het Qarant-systeem voldoet, wordt het melkgeld gekort met de kosten, gemaakt voor het scheiden ophalen en verwerken van de melk. Deze kosten worden bij de melkveehouder in rekening gebracht.
In de zaak [appellanten 3 en 4] (200.032.026)
5.12 [appellanten 3 en 4] heeft om principiële redenen geweigerd aan de eisen van het KKM- en het FCDF-systeem te voldoen. Om die reden heeft de coöperatie vanaf
1 april 2000 het melkgeld van [appellanten 3 en 4] gekort.
5.13 Bij brief van 27 juni 2006 heeft de coöperatie [appellanten 3 en 4] geïnformeerd dat zijn bedrijf bij een beoordeling de kwalificatie 'onvoldoende' heeft gekregen omdat geen PBB is uitgevoerd en het ontbreken van bewijs dat het bedrijf vrij is van Leptosprirose Hardjo. De brief geldt tevens als aankondiging dat indien voor 31 juli 2006 het gevraagde bewijs niet is geleverd, de melkinname met onmiddellijke ingang wordt beëindigd conform art. 1.6 c van het Praktijkreglement 2006.
5.14 Bij brief van 2 augustus 2006 heeft de coöperatie aangekondigd de melk van de koeien van [appellanten 3 en 4] met ingang van 1 september 2006 niet meer te zullen innemen, omdat [appellanten 3 en 4] niet over het door de coöperatie voorgeschreven Leptosprirose Hardjo-certificaat beschikt.
5.15 In de periode van 1 september 2006 tot 13 juni 2007 is de melk van de koeien van [appellanten 3 en 4] niet meer door de coöperatie ingenomen.
5.16 [appellanten 3 en 4] heeft de coöperatie gesommeerd zijn melk af te nemen, zonder kostentoerekening. [appellanten 3 en 4] heeft de coöperatie aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade.
In de zaak [appellanten 1 en 2] (200.032.024)
5.17 [appellanten 1 en 2] heeft een KKM-erkenning aangevraagd en verkregen. Deze erkenning is omgezet in een FCDF-erkenning en vervolgens in een (beperkte) Quarant-erkenning.
5.18 Vanaf 10 november 2003 heeft [appellanten 1 en 2] zich gekeerd tegen het onderzoek dat op grond van het Praktijkreglement is voorgeschreven om het certificaat te verkrijgen dat het vee vrij is van de Leptospirose Hardjo. Het certificaat wordt verstrekt naar aanleiding van een bloedonderzoek per dier. [appellanten 1 en 2] wil dat aan hem dat certificaat wordt verstrekt op grond van het zogeheten tankmelkonderzoek, omdat een dergelijk onderzoek goedkoper is dan het voorgeschreven bloedonderzoek per dier.
5.19 Het reglement ter verkrijging van het certificaat wordt vastgesteld door de Gezondheidsdienst voor Dieren (hierna: GD).
5.20 Bij brief van 2 maart 2004 heeft de GD [appellanten 1 en 2] het volgende bericht:
"(…) Uit ons systeem is gebleken dat de afgelopen jaren de status m.b.t. leptospirose van uw bedrijf onbekend/verdacht is. Een product als het IBR-tank abonnement heeft de Gezondheidsdienst voor Dieren niet voor leptospirose en kan u dus ook niet aanbieden, zoals u wenst in uw brief."
5.21 Bij brief van 25 november 2004 heeft de coöperatie [appellanten 1 en 2] bericht dat zijn melkveehouderijbedrijf niet voldoet aan art.3 van Pro het Praktijkreglement en dat als gevolg daarvan de melk met ingang van 1 december 2004 apart wordt opgehaald en gekanaliseerd wordt verwerkt. de coöperatie heeft in deze brief voorts aangekondigd dat de extra kosten van € 0,05 per kg (incl. BTW) voor het gescheiden ophalen en verwerken van de melk bij [appellanten 1 en 2] in rekening zal worden gebracht.
5.22 Bij brief van 29 november 2004 heeft [appellanten 1 en 2] tegen deze beslissing geprotesteerd. In deze brief bericht [appellanten 1 en 2] het bestuur voorts dat zij met de GD hebben afgesproken dat drie of vier keer per jaar onderzoek wordt gedaan naar Leptospirose Hardjo in de door hem aangeleverde monsters melk en dat hij de uitslag hiervan aan het bestuur zal toesturen.
5.23 Bij brief van 6 december 2004 heeft de coöperatie [appellanten 1 en 2] bericht, samengevat, dat de door hem voorgestelde werkwijze niet voldoende is om het predicaat
"vrij van Leptospirose Hardjo" te verkrijgen. Daartoe dient hij deelnemer te zijn van een door de GD erkend bestrijdings- en bewakingsprogramma.
5.24 [appellanten 1 en 2] heeft bij erkenningsbesluit van 8 februari 2006 een Qarant-erkenning gekregen met de kwalificatie matig. Bij brief van 14 februari 2006 heeft [appellanten 1 en 2] tegen de beperkte erkenning bezwaar gemaakt.
5.25 Het bezwaar is door de coöperatie afgewezen. [appellanten 1 en 2] heeft zijn bezwaar vervolgens voorgelegd aan de Commissie van Bezwaar. Bij beslissing van 14 maart 2006 heeft de commissie het bezwaar op alle gronden afgewezen.
5.26 Na een uitgebreide brievenwisseling heeft de coöperatie [appellanten 1 en 2] bij brief van 2 augustus 2006 kenbaar gemaakt dat zij heeft besloten om de erkenning van [appellanten 1 en 2] definitief te weigeren en de melkinname per 1 september 2006 te beëindigen.
5.27 Tegen dat besluit heeft [appellanten 1 en 2] bij brief van 17 augustus 2006 bezwaar gemaakt.
5.28 Dat bezwaar is op 14 september 2006 behandeld door de Commissie van Bezwaar en heeft geleid tot de beslissing van deze commissie van 25 september 2006. De commissie heeft beslist dat de coöperatie niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen.
5.29 Met ingang van 26 oktober 2006 neemt de coöperatie de melk van [appellanten 1 en 2] weer in, maar wordt het melkgeld van [appellanten 1 en 2] gekort met de kosten van het gescheiden ophalen en verwerken van de melk.
5.30 [appellanten 1 en 2] heeft met ingang 21 september 2007 zijn lidmaatschap en daarmee de leveringsovereenkomst met de coöperatie beëindigd.
De procedure in eerste aanleg
6. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hebben na wijziging van eis, kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat het (bestuurs)besluit tot goedkeuring van het praktijkreglement 2000 en de daaropvolgende (bestuurs)besluiten tot goedkeuring van de daaropvolgende praktijkreglementen nietig zijn althans de in de leveringsovereenkomst 2001 hierover opgenomen bepalingen geheel of gedeeltelijk te vernietiging. Daarnaast hebben zij gevorderd de coöperatie te gebieden de door hen geproduceerde melk af te nemen zonder hen te verplichten over een certificering te beschikken als bedoeld in praktijkreglement 2006 en de prijs te betalen voor de melk zonder dat op deze prijs een korting wordt toegepast. Zij hebben voorts gevorderd dat het de coöperatie op straffe van een dwangdom verboden wordt om het aan [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] toekomende melkgeld te korten of kosten in rekening te brengen wegens een KKM, FCDF, Qarant of daarmee gelijk te stellen of daarvoor in plaatstredend systeem van certificering. Aan hun vorderingen hebben [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] ten grondslag gelegd, eveneens kort weergegeven, dat de coöperatie door het niet afnemen van de melk toerekenbaar tekort schiet in haar verplichtingen uit de leveringsovereenkomst en door het verplicht stellen van een certificering (in haar praktijkreglementen) die geen wettelijk basis heeft, tevens in strijd handelt met art. 6 en Pro 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw).
7. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hun stelling dat de praktijkreglementen niet als zelfstandig besluit zijn genomen en niet objectief, transparant en non-discriminatoir zijn, onvoldoende hebben onderbouwd. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende onderbouwd dat de kostentoerekening voor het gescheiden ophalen en verwerken van de melk niet objectief, transparant en non-discriminatoir is. De overige vorderingen van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] misten naar het oordeel van de rechtbank zelfstandige betekenis.
Eerdere procedures
8. Voorafgaand aan deze bodemprocedure hebben [appellanten 3 en 4] c.s. en de zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A in kortgeding uitgebreid geprocedeerd over de vraag of het door De Zeven Provinciën U.A. gehanteerde FCDF-systeem, in verband waarmee aan melkveehouders die niet aan de eisen van het systeem voldoen kosten voor het gescheiden ophalen en verwerken van het door hen aangeboden melk in rekening worden gebracht, is strijd is met het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro. In het bijzonder was aan de orde of het aldus in rekening brengen van substantiële extra kosten voor het gescheiden ophalen van de melk mededingingsrechtelijk aan het weigeren van het ophalen van de melk is gelijk te stellen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 januari 2005, anders dan het hof Leeuwarden, deze vraag ontkennend beantwoord, het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Arnhem.
9. Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 9 januari 2007 vervolgens de toelaatbaarheid van deze in beginsel aanwezige (vorm van) concurrentiebeperking beoordeeld door te onderzoeken of het aan [appellanten 3 en 4] in rekening gebracht bedrag in redelijke verhouding stond en staat tot de daadwerkelijk door De Zeven Provinciën gemaakte additionele kosten. Het hof Arnhem was voorshands van oordeel dat de extra kosten die aan [appellanten 3 en 4] in rekening zijn gebracht niet onredelijk en niet-discriminatoir zijn en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 17 september 2002 bekrachtigd.
10. In een tweede kort geding heeft [appellanten 3 en 4] de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen gevraagd (toen nog) Royal Friesland Foods U. A. te gebieden de melk af te nemen, ook al werkt hij niet mee aan het in het praktijkreglement 2007 voorgeschreven periodieke bedrijfsbezoeken. Aan zijn vordering heeft [appellanten 3 en 4] ten grondslag gelegd dat Royal Friesland Foods U.A. door het weigeren van inname van de melk in strijd handelt met artikelen 6 en 24 Mw. danwel door die weigering misbruik zou maken van recht of in strijd zou handelen met de door Royal Friesland Foods U.A. jegens haar leden in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. In haar vonnis van 3 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellanten 3 en 4], mede in het licht van de informele zienswijze van de NMA die Royal Friesland Foods U.A. heeft gevraagd ten aanzien van het Qarant systeem, afgewezen.
De grieven
11. De grieven hebben de kennelijke strekking de beide geschillen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] de zaak geheel nieuw wensen op te zetten (vgl. pt. 1.4 MvG). Daartoe voeren zij drie grieven aan, waarvan grief 1 hiervoor is besproken. De grieven vallen uiteen in een groot aantal deelgrieven (a tot en met pp) die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.
12. Met de grieven 2 en 3 bestrijden [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2], in essentie, het oordeel van de rechtbank dat de door de coöperatie gehanteerde kwaliteitsregelingen (KKM, FCDF en Qarant) geen mededingingsbeperkingen in de zin van het kartelverbod opleveren. Volgens [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] handelt de coöperatie door het eenzijdig opleggen van deze kwaliteitsregelingen in strijd met art. 6 en Pro 24 Mw. (deel I). Daarnaast betogen zij dat de coöperatie door gebruik te maken van de (eenzijdige) wijzigingsmogelijkheid in de leveringsovereenkomst zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, misbruik van omstandigheden en handelt in strijd met redelijkheid en billijkheid (deel II). FrieslandCampina voert gemotiveerd verweer.
13. Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
Juridisch kader
14. In de arresten van 19 september 2003 (NJ 2004, 163, LJN: AF8264) en
21 januari 2005 (NJ 2005, 258, LJN: AR3174) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het een zuivelcoöperatie vrijstaat om ondernemingen die niet willen deelnemen aan het door haar gehanteerde borgingssyteem (een erkenningsregeling die ertoe strekt de kwaliteit van de geleverde melk te waarborgen) de in dat geval extra kosten in rekening te brengen, ook indien deze zo substantieel zijn dat het hun feitelijk onmogelijk wordt gemaakt melk die aan de wettelijke eisen voldoet af te leveren, of anders gezegd ook indien deze de kosten de rentabiliteit van hun melkveehouderijen zou aantasten. Aan dit oordeel van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat een ketenkwaliteitssysteem, als een KKM-systeem of een FCDF-systeem, dat voor elke schakel van het productieproces waarborgen beoogt te bieden en waarbij door middel van een doorlopende controle van de gehele productieketen wordt gecontroleerd of de regels worden nageleefd, als zodanig niet in strijd is met artikel 6 Mw Pro. De vraag of de kwaliteitseisen van deze ketenkwaliteitssystemen op zichzelf genomen objectief, transparant en niet discriminerend zijn, is niet aan de orde geweest.
15. Het arrest [naam] van het Europese hof van 25 mei 2005 is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderhavige borgingssytemen, anders dan [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] stellen, niet relevant. Dit arrest ziet immers slechts op de onverenigbaarheid van de door het Productschap Zuivel vastgestelde en aan de lidstaat Nederland toegerekende maatregel met de door Verordening 804/68 ingestelde prijsregeling en niet op het optreden van een of meer privaatrechtelijke entiteit(en). Dergelijk optreden van privaatrechtelijke entiteiten wordt niet bestreken door de met Verordening 804/68 ingestelde gemeenschappelijke marktordening, die zich immers uitdrukkelijk richt tot de lidstaten (zie naar analogie het arrest in zaak C-379/04, [naam] GmbH tegen Fränkischer Weinbauverband eV, Jur. 2005, I-8723, r.o. 18 en 19).
16. Niet in geschil is dat ter beoordeling van de vraag of de betrokken borgingssytemen in strijd zijn met de mededingingswet, deze getoetst moeten worden aan paragraaf 4.3 van de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen van de NMa (Staatscourant 2005, nr. 67, hierna: de Richtsnoeren). Aan de klacht van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] dat de rechtbank ten onrechte de Richtsnoeren met terugwerkende kracht heeft toegepast, gaat het hof voorbij nu [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] daarmee miskennen dat de Richtsnoeren niet essentieel afwijken van de daarvoor geldende richtsnoeren samenwerking bedrijven van 29 mei 2001(Staatscourant 2001, nr. 108). Bovendien geldt dat deze Richtsnoeren alleen de NMa binden en tegelijkertijd niet meer behelzen dan een codificatie van de bestendige besluitvormingspraktijk van de Commissie en rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zij kunnen dus als codificatie van deze Europese rechtspraktijk worden gebruikt om de verenigbaarheid van de borgingssystemen met de Mededingingwet vast te stellen nu de wetgever heeft beoogd met de Mededingingwet aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht.
17. In de Richtsnoeren wordt ten aanzien van kwaliteitssystemen een aantal voorwaarden genoemd waaraan voldaan dient te zijn om te kunnen concluderen dat de regelingen normaliter geen mededingingsbeperking in de zin van het kartelverbod (van art. 6 Mw Pro.) opleveren. Deze voorwaarden worden als volgt omschreven:
"88. Om ongerechtvaardigde uitsluiting te voorkomen en te waarborgen dat een ieder die aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet, kan deelnemen aan deze regeling, moet de erkenningsregeling voldoen aan de volgende voorwaarden:
- de erkenningsregeling dient een open karakter te hebben;
- de eisen die de erkenningsregeling stelt, moeten objectief, niet-discriminerend en vóóraf duidelijk zijn;
- de (toelatings)procedure voor erkenning dient transparant te zijn; en
- de (toelatings)procedure voor erkenning moet voorzien in een onafhankelijke beslissing over de toelating bij de eerste beoordeling, of nadat erkenning is geweigerd, in beroep."
91 Objectief en niet-discriminerend:Een erkenningsregeling is objectief wanneer de regeling objectieve eisen stelt die bijdragen aan het doel van de regeling. Deze eisen moeten zonder discriminatie worden toegepast.
92 Duidelijkheid vóóraf: Een erkenningsregeling is duidelijk wanneer vóóraf bekend is
aan welke eisen een (potentiële) toetreder moet voldoen.
93. Transparant: Een toelatingsprocedure is onder meer transparant wanneer uit de
regeling blijkt wat de te volgen procedure is en wat de (afwijzings)criteria zijn.
94. Onafhankelijk: Een erkenningsregeling is onafhankelijk, wanneer de besluitvorming
over toelating tot de erkenningsregeling op onafhankelijke wijze plaatsvindt. Dit kan
zijn bij de eerste beoordeling of, nadat een erkenning is geweigerd, in beroep.
Hetzelfde geldt voor opzegging of schorsing van het lidmaatschap. De
onafhankelijkheid moet zijn gewaarborgd in de samenstelling van het toetsende
orgaan".
18. In een door de coöperatie verzochte zienswijze inzake het hanteren van een ketenkwaliteitssysteem heeft de NMa het volgende overwogen (zie prod. 7 MvA):
“Iedere onderneming, ook een onderneming met een economische machtspositie, mag kwaliteitseisen stellen aan haar leveranciers ter borging van de kwaliteit van het geleverde product. Dit geldt dus ook voor zuivelondernemingen die boerderijmelk afnemen van melkveehouders. Indien een zuivelonderneming zelfstandig besluit objectieve, transparante en non-discriminatoire kwaliteitseisen te stellen die verder gaan dan de huidige wettelijke eisen voor het productieproces en de kwaliteit van de boerderijmelk, is dat niet in strijd met nationale en Europese mededingingsregels. Integendeel, zuivelondernemingen kunnen hierdoor concurreren op kwaliteit, hetgeen de mededing kan bevorderen.
Hierbij pas de volgende kanttekening. De markt voor boerderijmelk wordt gekenmerkt door langlopende afspraken tussen melkveehouders en zuivelondernemingen in de vorm van contracten in de private of coöperatieve sfeer, hetgeen ertoe leidt dat de markt voor boerderijmelk een grote mate van starheid vertoont. Deze starheid wordt bevorderd door het feit dat het merendeel van de aanvoer van boerderijmelk in Nederland in handen is van zuivelcoöperaties, die veelal beperkingen hebben gesteld aan de toetreding van nieuwe leden. Daarnaast is de geografische markt voor boerderijmelk regionaal en wordt bepaald door het werkgebied van de zuivelonderneming. Melkveehouders zijn derhalve in de regel gebonden aan een zuivelonderneming. Deze situatie brengt met zich mee dat de mededingingsrechtelijke beoordeling van eisen voor het productieproces en de kwaliteit van de boerderijmelk mogelijk anders kan uitvallen indien de door een zuivelonderneming gehanteerde eisen in redelijkheid niet haalbaar zijn voor een aanzienlijk aantal bij de zuivelonderneming aangesloten melkveehouders.
19. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van de NMa dat een ketenkwaliteitssysteem dat aan de Richtsnoeren voldoet, in beginsel geen mededingingsbeperking in de zin van het kartelverbod oplevert.
Deel I: mededingingsrechtelijke beoordeling
20. Het hof zal thans ingaan op de in verband met grieven 1 en 2 geuite klacht van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kwaliteitseisen die de coöperatie middels haar praktijkreglementen aan de leden oplegt objectief, transparant en niet-discriminerend zijn.
Objectief, niet-discriminerend en duidelijkheid vooraf?
21. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de coöperatie gehanteerde erkenningsregelingen (KKM, FCDF en Qarant) voldoen aan de hiervoor genoemde voorwaarden van de Richtsnoeren. Het hof leest in memorie van grieven geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in r.o. 5.15 en 5.16 van het bestreden vonnis gemotiveerd zijn verworpen. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
21.1 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de erkenningsregelingen eisen stellen die bijdragen aan het doel van de regeling, te weten het verhogen van de kwaliteit van boerderijmelk, is geen grief, althans geen toereikend onderbouwde grief, gericht zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt. Met de coöperatie is het hof van oordeel dat een regeling ter bestrijding van Leptospirose Hardjo, bijdraagt aan de borging van de kwaliteit van boerderijmelk en dus bijdraagt aan het doel van de regeling. Daarbij maakt het naar het oordeel van het hof niet uit of genoemde ziekte al dan niet een direct gevaar voor de volksgezondheid vormt, waarover partijen van mening verschillen. Relevant is, hetgeen door FrieslandCampina onweersproken is aangevoerd, dat haar afnemers, zoals supermarktketens, melk wensen die vrij is van ziektekiemen.
21.2 Hetgeen door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] met betrekking tot de ernst van de ziekte Leptospirose Hardjo ter bewijs is aangeboden kan dan ook niet aan de te nemen beslissingen bijdragen. Het hof zal hen derhalve niet tot het aangeboden bewijs toelaten omdat het niet ter zake doende is (vgl. blz. 60, pt 48 MvG).
21.3 Voorts overweegt het hof dat nu het doel van de afzonderlijke erkenningsregelingen in de praktijkreglementen hetzelfde is gebleven, het niet nodig is - anders dan [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] op diverse plaatsen in hun memorie van grieven bepleiten - om bij de beoordeling van de handelwijze van de coöperatie een onderscheid te maken tussen de verschillende praktijkreglementen en de geldigheid daarvan.
21.4 Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof dat de bezwaren van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] zich in het bijzonder richten tegen de jaarlijkse wijziging (verzwaring) van de kwaliteitseisen. Daarmee wordt volgens [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] niet voldaan aan het vereiste dat de eisen vooraf bekend moeten zijn. Het hof kan hen hierin niet volgen. Leden hebben immers de mogelijkheid om tijdens de regiobijeenkomsten vooraf kennis te nemen van de voorgenomen wijzigingen. Dat de leden geen directe of doorslaggevende stem hebben, is in dit verband niet relevant.
21.5 [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] betogen voorts dat de gestelde eisen discriminerend werken nu de grote melkveebedrijven kunnen overleven en de kleine melkveehouders gelet op de met het bovenwettelijk systeem gepaard gaande extra kosten voor het erkenningsprotocol en het verplichte Periodiek Bedrijfsonderzoek en het Leptospirose Hardjo-certificeringsprogramma, hun onderneming niet langer exploitabel kunnen maken. Met dit betoog, wat daarvan overigens ook verder zij, miskennen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] evenwel dat de Richtsnoeren alleen de voorwaarde stellen dat de kwaliteitseisen zonder discriminatie worden toegepast. Vaststaat dat de coöperatie op grond van de leveringsovereenkomst aan ieder lid dezelfde verplichtingen oplegt. Er is voorts niet gebleken dat de coöperatie in de nakoming van deze verplichtingen partijen onderscheidenlijk behandeld. De stelling van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] dat de coöperatie met twee maten zou meten (vgl. pt. 61 MvG), wordt door FrieslandCampina met klem betwist, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat nu daarvoor geen bewijs is geleverd en een toereikend bewijsaanbod op dat punt niet voorligt. Evenmin is gebleken, zoals [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] stellen, dat er tengevolge van het certificeringsprogramma een groot aantal melkveehouders het bedrijf heeft moeten sluiten.
21.6 [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] klagen er voorts over dat de besluitvorming over de toelating niet op onafhankelijke wijze plaatsvindt omdat de erkenningsinstantie en de commissies van bezwaar en beroep niet als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt aangezien de daarin betrokken personen betaald worden danwel via commissies verweven zijn met de coöperatie. Het hof acht hetgeen gesteld wordt over de banden tussen de coöperatie en de leden van deze commissies onvoldoende om de door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] getrokken conclusies te kunnen delen. Dat de coöperatie bijdraagt in de kosten van genoemde commissies maakt nog niet dat alleen daarom niet van onafhankelijke beoordeling gesproken kan worden. Een bijdrage van een der partijen aan de financiering van een geschillencommisssie is ook elders gebruikelijk zonder dat daarmee de onafhankelijkheid van die commissie wordt aangetast. Daarenboven kunnen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] na het doorlopen van de bezwaarprocedure nog bij de rechter in beroep gaan.
Proportionaliteit en evenredigheid
22. Voor zover [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] daarnaast hebben willen betogen dat de door de coöperatie gehanteerde kwaliteitseisen, waaronder het verplicht stellen van het Periodieke Bedrijfsbezoek en het bloedonderzoek in verband met de ziekte Leptospirose Hardjo, in redelijkheid niet haalbaar zijn voor een aanzienlijk aantal bij de zuivelonderneming aangesloten melkveehouders, waardoor de mededingingsrechtelijke beoordeling van deze eisen, anders moet uitvallen, overweegt het hof dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hun betoog op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Zij hebben niet duidelijk gemaakt op welke wijze en op welke gronden deze, op zichzelf gerechtvaardigde kwaliteitseisen, de strekking of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van art. 6 lid 1 Mw Pro. Nu [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, passeert het hof het terzake aangeboden bewijs (vgl. blz. 58, pt. 42 MvG).
23. Voor zover de grieven van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] al zo begrepen moet worden dat zij tevens hebben willen betogen dat de verplichtingen van de leden om aan deze kwaliteitseisen te voldoen verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in de lidmaatschap van haar leden, dan geldt dat zij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld (vgl. HvJ 12 december 1995, zaak C0399/93 en Hoge Raad 14 oktober 2005, NJ 2006, 172, LJN: AT5531).
24. Nu de bovenwettelijke eisen van de hiervoor genoemde ketenkwaliteitssystemen op zich de (verdergaande) toets van het mededingingsrecht hebben doorstaan, behoeft het hof niet meer in te gaan op de vraag of die ketenkwaliteitssystemen zich wel verdragen met de per 19 februari 2005 vervallen Zuivelverordening 2002 Integrale borging kwaliteit boerderijmelk en op de vraag of die zuivelverordening wel verbindend is.
25. De conclusie uit het voorgaande is dat de door de coöperatie gehanteerde ketenkwaliteitssystemen met de daarin opgenomen kwaliteitseisen voldoen aan de voorwaarden van de Richtsnoeren. Daarenboven is niet gebleken dat die systemen in de concrete situatie tot strekking of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Misbruik economische machtspositie?
26. Voorts moet worden onderzocht of de coöperatie, zoals [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] in het kader van hun tweede en derde grief aanvoeren, door het hanteren van op zichzelf gerechtvaardigde kwaliteitseisen misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw Pro.
27. Het hof stelt voorop dat de beoordelingscriteria van art. 24 Mw Pro. grotendeels aansluiten bij de beoordelingscriteria van art. 6 Mw Pro. In beide gevallen is de meest belangrijke mededingingsrechtelijke vraag immers of het het kwaliteitsborgingssysteem tot gevolg zou kunnen hebben dat bepaalde ondernemingen van de markt worden geweerd en of deze marktuitsluiting al dan niet objectief gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de handhaving van de kwaliteitseisen, die op zichzelf geen concurrentiebeperkingen in de zin van art. 6 Mw Pro. vormen, toch als misbruik van economische machtspositie - voor zover van een dergelijke machtpositie sprake zou zijn - zijn aan te merken. Het enkele feit dat de coöperatie de melk van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] weigert af te nemen omdat zij bij voortduring niet aan de kwaliteitseisen voldoen, terwijl de leveringsovereenkomst haar deze mogelijkheid biedt, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie.
Deel II: vennootschapsrechtelijke beoordeling
28. Naast de hiervoor besproken mededingingsrechtelijke bezwaren, wensen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] met de grieven 2 en 3 ingang te doen vinden dat de besluiten tot goedkeuring van de praktijkreglementen, voor zover die zien op de vaststelling van de buitenwettelijke kwaliteitseisen, nietig zijn.
In strijd met de statuten?
29. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] stellen zich primair op het standpunt stellen dat de bovenwettelijke kwaliteitseisen die de coöperatie de melkveehouders middels de praktijkreglementen oplegt, waaronder het Periodiek Bedrijfsonderzoek en het Leptospirose Hardjo certificeringsprogramma, en de tegenover hen door het bestuur genomen besluiten, gelet op artikel 2:14 van Pro het Burgerlijk wetboek (BW) nietig zijn wegens strijd met artikel 3.1. van de statuten. Ter onderbouwing van hun stelling dat de besluiten met betrekking tot de extra kwaliteitseisen in strijd zijn met de statuten, voeren [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] aan dat duizenden melkveehouders per jaar hun bedrijf hebben moeten beëindigen en het kleine melkveehouders als henzelf onmogelijk wordt gemaakt om hun melkveehouderij te kunnen exploiteren. FrieslandCampina voert gemotiveerd verweer. Zij bestrijdt dat de veehouders als gevolg van de kwaliteitseisen hun bedrijf hebben gestaakt.
30. Het hof is van oordeel dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat jaarlijks duizend melkveehouders hun bedrijf tengevolge van de extra kwaliteitseisen hebben moeten staken, ligt in een dergelijk aantal bedrijfssluitingen– zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet besloten dat de coöperatie door te besluiten deze eisen in de praktijkreglementen op te nemen, in strijd heeft gehandeld met artikel 3.1 van de statuten. Het hof zal derhalve aan deze stelling van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] voorbijgaan.
In strijd met de algemene voorwaarden regeling?
31. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] roepen voorts op grond van artikel 6:233 a BW e.v. de vernietiging in van de bovenwettelijke kwaliteitseisen zoals neergelegd in de praktijkreglementen van 2000, 2001, 2002, 2005, 2006 en 2007 (zie pt. 68 e.v. MvG). Daartoe stellen zij dat de eenzijdig via de leveringsovereenkomst aan hen opgelegde bovenwettelijke eisen onredelijk jegens [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] inwerken.
32. Het hof kan [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] hierin niet volgen. Met FrieslandCampina is het hof van oordeel dat de kwaliteitseisen die aan de boerderijmelk in de afzonderlijke praktijkreglementen wordt gesteld, zijn te beschouwen als bepalingen die de hoofdverbintenissen constitueren, te weten de rechten en plichten betreffende de levering en ontvangst van melk en de opschorting en beëindiging van de melkinname en dus niet als algemene voorwaarden.
Misbruik van omstandigheden?
32. [appellanten 3 en 4] voert voorts aan dat de keuze van de coöperatie om tijdens de MKZ-crises alleen melk van gecertificeerde bedrijven op te halen, waardoor [appellanten 3 en 4] bewogen werd om toch maar tot certificering over te gaan, als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt.
33. Ook hierin kan het hof hen niet volgen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het niet ophalen van niet gecertificeerde melk in een crisissituatie leidt tot misbruik van omstandigheden.
Misbruik van bevoegdheid, handelen in strijd met goede trouw en/of redelijkheid en billijkheid
34. De stelling dat de coöperatie zich met haar handelen tevens schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid of strijd met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid (zie randnummer mm MvG) wordt door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] op geen enkele wijze geconcretiseerd zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.
35. Uit het voorgaande volgt dat grieven voor zover deze betrekking hebben op de aantasting van besluiten van het bestuur van de coöperatie met betrekking tot de buitenwettelijke kwaliteitseisen, falen.
Nieuwe grief?
36. Tijdens pleidooi is door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] voor het eerst aangevoerd dat de gewijzigde statuten en bijbehorende praktijkreglementen wat betreft de kortingen op het melkgeld wegens strijd met de Zuivelverordening 2000 nietig zijn (zie pt. 4.10 van de pleitaantekeningen). Tegen deze nieuwe grief is door FrieslandCampina bezwaar gemaakt. Krachtens vaste rechtspraak zal het hof deze nieuwe grief derhalve buiten beschouwing laten (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21).
Vorderingen
37. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de besluiten tot goedkeuring van de praktijkreglementen nietig zijn. Evenmin is gebleken dat de daarin opgenomen erkenningsregelingen strijdig zijn met art. 6 en Pro 24 Mw. Om die reden worden de door [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] onder I, II en III van de inleidende dagvaarding gevraagde verklaringen voor recht afgewezen.
38. De vordering onder IV van de inleidende dagvaarding houdt in dat [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] vorderen dat hun alsnog i) de volledige prijs van de opgehaalde melk wordt uitbetaald, zonder dat op deze prijs een inhouding of een korting wordt toegepast, danwel ii) een prijs waarop uitsluitend een inhouding of een korting wordt toegepast die gelijk is aan de kosten voor het gescheiden ophalen en verwerken van de melk. De vordering van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] wordt door het hof aldus verstaan dat ook dit (mindere) is gevorderd.
39. Het hof stelt voorop dat het de coöperatie vrijstaat om ondernemingen die niet aan de - als zodanig niet in strijd met art. 6 en Pro/of 24 Mw zijnde - KKM, FCDF of Qarant-systemen willen deelnemen, de extra kosten voor gescheiden ophalen en verwerken van de melk, in rekening te brengen. Indien de coöperatie voor het geschieden ophalen en verwerken evenwel meer dan de daadwerkelijke (integrale)kosten aan de onderneming in rekening brengt, handelt zij mogelijk alsnog in strijd met de Mededingingswet. Het hof oordeelt dat de gefactureerde extra kosten terecht in rekening zijn gebracht indien de ongecertificeerde melk afzonderlijk wordt verwerkt tot de door de FrieslandCampina gestelde tweede melkstroom en niet alsnog door de coöperatie als boerderijmelk wordt verkocht.
40. FrieslandCampina stelt dat de ongecertificeerde melk naar Duitsland wordt gebracht om daar verwerkt te worden voor niet-humane consumptiedoeleinden. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] bestrijden dat dit. Zij stellen dat de melk in onbewerkte vorm wordt gedistribueerd voor humane consumptie in Nederland en derde landen. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] voeren voorts aan dat er te hoge kosten in rekening zijn gebracht doordat er feitelijk niet gescheiden is opgehaald en verwerkt. Door de coöperatie is erkend dat er niet gescheiden is opgehaald.
41. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van de FrieslandCampina om gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat i) de ongecertificeerde melk van [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] - waarvoor zij extra kosten in rekening heeft gebracht - verwerkt is tot melk voor niet humane consumptie en ii) de hoogte van de daadwerkelijk gemaakte meerkosten voor het ophalen en verwerken van die melk. [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] mogen daarop reageren, waarna het hof zal beslissen of nadere bewijslevering noodzakelijk is.
Slotsom
42. FrieslandCampina zal worden toegelaten tot het verstrekken van de gegevens als bedoeld onder 41. De zaak zal hiervoor worden verwezen naar de rol. Hierop mogen [appellanten 3 en 4] en [appellanten 1 en 2] uiteraard bij antwoordakte reageren.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
In de zaken: 200.032.024/01 en 200.032.026/01
- stelt FrieslandCampina in de gelegenheid bij akte de gegevens te verstrekken als bedoeld in rechtsoverweging 41;
- verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 10 januari 2012;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.E. Weening, H. Vedder en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2011.