Uitspraak
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Sector belastingrecht
nummer 10/00205
uitspraakdatum: 28 juni 2011
Uitspraak van de meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X wonende te Z, (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 22 juli 2010, nummer Awb 07/829,
in het geding tussen belanghebbende
en
de ontvanger van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,
(hierna: de Ontvanger)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Belanghebbende is bij beschikking van 27 september 2006 aansprakelijk gesteld voor door de besloten vennootschap A B.V. (hierna: A BV) niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting. De aansprakelijkstelling beloopt een bedrag van € 42.117,06, waarin tevens begrepen kosten, rente en boete.
1.2 De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 juli 2010 ongegrond verklaard.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Partijen zijn bij aangetekende brieven van 21 januari 2011 van het Hof uitgenodigd voor de zitting op 8 maart 2011. Belanghebbendes gemachtigde heeft bij brief van 22 februari 2011 om uitstel van de mondelinge behandeling gevraagd. De gemachtigde heeft daartoe het volgende aangevoerd, dat:
“(…) tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend die voor de procedure van belang zijn. Met dit doel heb ik cliënten benaderd, met het verzoek om uit de vrijgegeven stukken van de faillissementscurator de van belang zijnde stukken voor de zaak voor mij te selecteren en toe te sturen. Daarnaast, heb ik navraag gedaan naar mogelijke getuigen. Het is mij echter gebleken dat om redenen van medische aard (psychische klachten) cliënt daar niet aan toegekomen is. Tevens is er vrees dat cliënt(en) om deze redenen ook niet ter zitting van 8 maart aanstaande kunnen verschijnen. Inmiddels heb ik om een ondertekende doktersverklaring verzocht (…)”. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen. De gemachtigde heeft bij faxbericht van 3 maart 2011 een doktersverklaring overgelegd aan het Hof en daarbij melding gemaakt dat ter zitting een beroep zal worden gedaan op het houden van een tweede zitting, zodat stukken alsnog kunnen worden ingebracht en getuigen kunnen worden aangekondigd zodat deze kunnen worden gehoord. De Ontvanger heeft op verzoek van het Hof eveneens een nader stuk ingediend.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2011 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en diens echtgenoot B, alsmede de gemachtigde van belanghebbende, mr. C. Namens de Ontvanger is verschenen mr. D.
1.7 Ter zitting is met goedvinding van partijen gelijktijdig met deze zaak behandeld de zaak van de echtgenoot van belanghebbende voornoemd, met het kenmerk BK 10/00204
1.8 Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 1.1 tot en met 1.9, 1.11 tot en met 1.19, 1.21 tot en met 1.22 en onder 1.24 staat vermeld in de uitspraak van de Rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. In die uitspraak zijn de feiten als volgt weergegeven, waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Ontvanger.
“Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.1 Eiseres en haar echtgenoot, B, zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Elke gemeenschap van goederen is uitgesloten.
1.2 Voor 31 december 1999 dreven zowel eiseres als haar echtgenoot een eenmanszaak. De eenmanszaak van de echtgenoot van eiseres omvatte de reparatie van scheepsmotoren. De eenmanszaak van eiseres, A, omvatte de bemiddeling bij de handel in onderdelen van scheepsmotoren.
1.3 Eiseres heeft op 31 december 1999 A BV opgericht.
1.4 Eiseres is 100% aandeelhouder en formeel bestuurder van A BV. In 2001 ontving zij een bruto jaarsalaris uit A BV van € 42.609. In 2002 ontving zij over het eerste half jaar een bruto jaarsalaris uit A BV van € 19.058.
1.5 Volgens de statuten van A BV luidt haar doelomschrijving:
- reparatie, revisie, in- en verkoop van scheepsdieselmotoren en hulpwerktuigen alsmede het verlenen van service;
- dienstverlening aan bedrijven in de scheepvaart;
- sierviskwekerij, in- en verkoop en leveren van kweeksystemen met bijbehorende artikelen;
- het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
1.6 Eiseres stelt dat bij oprichting van A BV de eenmanszaak van haar echtgenoot (zie 1.2) niet is ingebracht. Deze eenmanszaak is volgens eiseres blijven bestaan. Voormelde eenmanszaak heeft na oprichting van A BV geen aangiften omzetbelasting gedaan.
1.7 A BV huurde een loods in M van E.
1.8 A BV is op 22 juli 2002 failliet verklaard, met achterlating van belastingschulden van in totaal € 45.171. Het faillissement is wegens toestand van de boedel op 5 oktober 2004 opgeheven. A BV is daarna ontbonden.
1.9 Voorafgaand aan het faillissement van A BV bevonden zich enkele voorraden in de onder 1.7 genoemde loods. Na het faillissement waren deze voorraden verdwenen. In het faillissementsverslag van het vierde kwartaal van 2002 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:
"Volgens de heer B had de onderneming nauwelijks gereedschappen, omdat op locatie, aan boord van de betreffende schepen, alleen wat montage en demontagewerkzaamheden werden verricht en de vervangen en te reviseren onderdelen extern werden gereviseerd. Volgens de heer B werd vanwege vorenstaande werkwijze ook geen voorraad gehouden. Als de onderneming voor een specifieke klus onderdelen benodigde, dan werden die ten behoeve van deze klus ingekocht. In het verleden is volgens zijn mededeling wel voorraad gehouden, maar is deze langzamerhand verbruikt waarna er geen financiële middelen waren om nieuwe voorraad aan te houden. […] Er zijn enige concept jaarstukken betreffende 2001 overhandigd. Volgens deze jaarstukken zou er nog wel sprake geweest moeten zijn van voorraad en gereedschappen. Volgens de heer B is dit alles echter ook al in 2000 verkocht of verbruikt en had dit nog in het definitieve jaarrapport verwerkt moeten worden."
In het faillissementsverslag van het derde kwartaal van 2003 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:
"Voorraad en inventaris waren aan ABN Amro verpand. Bij het uitspreken van het faillissement heb ik daarvan niet veel meer aangetroffen. Blijkens de boekhouding had er toch nog wel substantiële voorraad moeten zijn."
In zijn eindverslag schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:
"Blijkens de uiteindelijk verstrekte administratie waren er wel gereedschappen en onderdelenvoorraden geweest. Volgens de heer B, wat overigens ook bleek uit de administratie, waren deze toch al geruime tijd vóór het faillissement verkocht aan derden en aan hemzelf, in het laatste geval onder verrekening met vorderingen zijnerzijds op de gefailleerde, terwijl ook deels blijkens de administratie daadwerkelijk was betaald en/of alreeds eigendom van de heer B was, maar slechts werd gebruikt door de gefailleerde."
(…)
1.11 De boekhouding van A BV betrof een doos met mappen met daarin facturen van de jaren 1999, 2000 en 2001, bankafschriften van de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 en een kasboek. Het kasboek kende geen saldo en de boekingen zijn niet volledig noch chronologisch. Dagboeken, grootboeken en kolommenbalansen ontbraken net als een overzicht van de omzet en de kosten.
1.12 Van 12 april 2002 tot 22 april 2002 wordt in het totaal € 6.863 overgeschreven van rekeningnummer 0000000000, een bankrekening van A BV, naar de privé-rekening van eiseres.
1.13 Op 23 april 2002 wordt van de onder 1.12 genoemde bankrekening van A BV € 3.000 contant opgenomen.
1.14 In mei 2002 wordt van de onder 1.12 genoemde bankrekening van A BV € 7.800 contant opgenomen. Hiervan is geen melding gemaakt in het kasboek.
1.15 Van bankrekeningnummer 0000000001, tevens een bankrekening van A BV, wordt op 8 mei 2002 € 700 contant opgenomen.
1.16 Eiseres stelt dat de onder 1.13 tot en met 1.15 genoemde opnames van contanten zijn verricht om het personeel te betalen. Eiseres heeft kopieën overgelegd van ontvangstbewijzen, ondertekend door diverse personeelsleden. Het totale bedrag van de op de ontvangstbewijzen genoemde bedragen is € 10.205,87. De omschrijvingen op de voormelde kopieën luidden afwisselend "vakantietoeslag + overwerk", "loon […]", "vakantiegeld", "voorschot vakantiegeld" en "voorschot reiskosten". Twee van voormelde kopieën bevatten geen omschrijving.
1.17 A BV heeft geen jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
1.18 A BV heeft geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan.
1.19 A BV heeft wel aangiften loonbelasting gedaan doch niet de verschuldigde loonheffingen ten bedrage van € 23.530 afgedragen.
(…)
1.21 Op 17 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, G verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"Voor de datum van faillissement is het bedrijf nog verhuisd naar een locatie in L. Dat was vlak voor het faillissement, volgens mij in de maand juni 2002. Het hele pand in M is leeggehaald en alle bruikbare materialen zijn verplaatst naar L. Daar had B een pand gehuurd en daar zijn alle materialen opgeslagen. […] Ik kwam zo nu en dan in L en hielde de activiteiten van B daar wat in de gaten. Ik zag dan dat er wel de nodige materialen en onderdelen weg waren. […] Hij heeft inmiddels ook weer een web-site op Internet. De foto's die daar op staan zijn gemaakt in L. We hadden de daarop voorkomende apparatuur al bij A."
1.22 Op 22 februari 2006 heeft F, opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, H verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
“Er was in de loods een voorraad scheepsonderdelen aanwezig. […]Eind juni 2005 moest de inventaris van de loods in M verhuisd worden naar een nieuw pand in L. […] De grote motoren bleven achter in M en de dagelijkse onderdelen gingen naar L."
(…)
1.24 Tegen de beschikking aansprakelijkstelling is door eiseres bezwaar gemaakt met het verzoek om te worden gehoord, indien verweerder het bezwaarschrift zou willen afwijzen. Er is een hoorgesprek gepland op 24 januari 2007, doch deze afspraak is wegens ziekte van de echtgenoot van eiseres geannuleerd. Eiseres is eveneens niet verschenen op de vervolgens door verweerder geplande hoorzitting van 12 februari 2007. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat eiseres wegens ziekte van haar echtgenoot niet in staat was het hoorgesprek op 12 februari 2007 bij te wonen en dat verweerder eiseres geen rappel heeft gestuurd.
2.2 Het Hof vult de feiten als volgt aan.
2.3 Tot de stukken van het geding behoort een op 19 mei 2006 door de Ontvanger opgemaakt rapport van een onderzoek dat is ingesteld naar de aansprakelijkheid van de bestuurders van A BV. Hierbij is onderzoek gedaan naar verwijtbare onbehoorlijke handelingen en een causaal verband tussen deze handelingen en de openstaande belastingschuld van A BV. Onder 3.3.4 vermeldt het rapport:
“Ondanks de slechte resultaten van de BV kent de formele bestuurder zichzelf een riant salaris toe. Uit de stukken blijkt dat veel buiten de deur werd gegeten op kosten van de BV. Daarnaast zijn contante bedragen opgenomen die niet in het kasboek zijn geboekt. Aangenomen kan worden dat deze bedragen aan de BV zijn onttrokken. (…).”
2.4 In het onder 2.3 vermelde rapport is onder 4.1 over de omzetbelastingschulden van A BV als volgt vermeld:
“Uit een door de curator verstrekte lijst blijkt dat de concurrente crediteuren voor een bedrag van € 99.569 niet zullen worden betaald. Deze crediteuren hebben gefactureerd met 19% omzetbelasting. De voorbelasting is op grond van het factuurstelsel in aftrek gebracht. Ingevolge artikel 29 lid 2 van Pro de wet omzetbelasting wordt de in aftrek gebrachte belasting weer verschuldigd op het moment dat moet worden aangenomen dat de crediteuren niet zullen worden voldaan. Het nog te betalen bedrag aan de crediteuren die hebben gefactureerd met 19% omzetbelasting is berekend op € 99.569. Hieruit volgt dat € 15.897 omzetbelasting verschuldigd is. Dit bedrag wordt over het tijvak 1 juli tot 21 juli 2002, zonder heffingsrente, nageheven.”
2.5 Tot de stukken van het geding behoort een brief met dagtekening 7 mei 2002 waarin de Ontvanger aan de echtgenoot van belanghebbende schrijft: "Vandaag bent u bij mij geweest teneinde de openstaande aanslagen van u, uw echtgenote en de BV te bespreken en daarbij werden de volgende afspraken gemaakt."
2.6 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 27 september 2006 op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 42.117,06. De aansprakelijkstelling betreft de volgende belastingaanslagen opgelegd aan A BV:
Aanslag tijdvak dagtekening kenmerk belasting (inclusief boete, kosten en rente)
loonbelasting november 2001 25januari 2002 000000000.A01.1110 € 1.018,06
loonbelasting december 2001 26 feb. 2002 000000000.A01.2110 € 1.430,00
loonbelasting 2001 24 april 2002 000000000.A01.1500 € 1.291,00
loonbelasting januari 2002 26 maart 2002 000000000.A01.2010 € 1.477,00
loonbelasting februari 2002 24 april 2002 000000000.A01.2020 € 2.075,00
loonbelasting maart 2002 27 mei 2002 000000000.A01.2030 € 1.871,00
loonbelasting april 2002 26 juni 2002 000000000.A01.2040 € 1.766,00
loonbelasting mei 2002 25 juli 2002 000000000.A01.2050 € 1.766,00
loonbelasting juni 2002 27 aug. 2002 000000000.A01.2060 € 4.180,00
loonbelasting juli 2002 25 sep. 2002 000000000.A01.2070 € 6.656,00
omzetbelasting juni 2002 27 aug. 2002 000000000.F01.2060 € 252,00
omzetbelasting juli 2002 25 sep. 2002 000000000.F01.2070 € 371,00
omzetbelasting 2002 28 juni 2006 000000000.F01.2501 € 17.964,00
2.7 Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring overgelegd van de huisarts I met de volgende verklaring betreffende de echtgenoot van belanghebbende: “Patient kampt met psychische klachten komt hierdoor niet toe aan administratie van zijn achterstallige boekhouding”. Ter zitting heeft gemachtigde een verklaring overgelegd betreffende de echtgenoot van belanghebbende waarin is verklaard dat belanghebbende wordt gezien door een arts psychiatrie verbonden aan Pi-zorg, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld voor de door A BV onder 2.6. genoemde onbetaald gelaten loonbelasting en omzetbelasting, alsmede voor de in de aanslagen begrepen boetes, kosten en rente.
3.2 Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag ontkennend en voert daartoe aan dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990. Subsidiair stelt belanghebbende dat haar geen zelfstandig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de rente, kosten en boete waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de beschikking aansprakelijkstelling tot de openstaande belastingbedragen, zonder de boetes, kosten en rente.
3.3 De Ontvanger beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag bevestigend en stelt dat belanghebbende bestuurder is van A BV als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 en dat het aan haar kennelijk onbehoorlijk bestuur is te wijten dat de onder 2.6 genoemde belastingaanslagen onbetaald zijn gebleven. Voor wat betreft de boete refereert de Ontvanger aan het oordeel van het Hof. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Het Hof heeft het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van 8 maart 2011 afgewezen. Ter zitting op 8 maart 2011 zijn belanghebbende, haar echtgenoot en de advocaat-gemachtigde verschenen, waarmee het verzoek om uitstel van de mondeling behandeling op de grond dat belanghebbende en/of haar echtgenoot niet op de zitting zou kunnen verschijnen kennelijk is ingetrokken. Daarmee bestaat enkel nog het verzoek om een tweede mondelinge behandeling, gelegen in de stelling dat de gemachtigde zich niet deugdelijk zou kunnen hebben voorbereiden voor de zitting op 8 maart 2011. Het Hof overweegt dat procespartijen belang hebben, mede gelet op het feit dat ook een boete in geschil is, bij een afdoening van de hogerberoepsprocedure binnen een redelijke termijn. Een voortvarende behandeling mag echter niet in de weg staan aan de mogelijkheid van procespartijen zich voldoende op de behandeling van de zaak voor te kunnen bereiden. Belanghebbende stelt dat zij en haar gemachtigde zich niet deugdelijk hebben kunnen voorbereiden op de zitting van 8 maart 2011. Het Hof ziet in hetgeen de gemachtigde daartoe heeft aangevoerd geen reden voor een tweede mondelinge behandeling, om de volgende redenen:
- het faillissement van A BV was reeds in 2004 afgerond, zodat de professioneel gemachtigde - een advocaat - die reeds in de bezwaarfase bij zowel de aansprakelijkstelling van belanghebbende als die van haar echtgenoot betrokken is geweest, van meet af aan in de gelegenheid is geweest deze stukken op te vragen en in te zien;
- in de procedure voor de Rechtbank zijn de faillissementsverslagen ingebracht, waarin de administratie en het oordeel van de Ontvanger daaromtrent is vermeld. Tevens heeft in de procedure voor de Rechtbank ook het onder 2.3 genoemde rapport tot de stukken van het geding behoord, waarin steeds ter onderbouwing van de stelling van de Ontvanger wordt verwezen naar de administratie van A BV;
- blijkens het proces-verbaal is bij de mondelinge behandeling bij de Rechtbank de administratie en de merites daarvan die van belang zijn voor het geschil eveneens aan de orde geweest;
- de gemachtigde heeft in de aanvulling op zijn hoger beroepschrift van 30 september 2010 verklaard dat hij beschikt over de stukken afkomstig uit het faillissement en aangekondigd het hoger beroepschrift nader te zullen aanvullen bij conclusie van repliek. Het Hof heeft het op 1 december 2010 van de Ontvanger afkomstige verweerschrift doorgezonden aan de gemachtigde. De gemachtigde heeft daarop niet gereageerd bij conclusie van repliek;
- de gemachtigde heeft evenmin na ontvangst van de uitnodiging voor de mondelinge behandeling van 21 januari 2011 een nader stuk ingediend.
De gemachtigde heeft ter zitting op vragen van het Hof waarom niet eerder actie is ondernomen dan het op 22 februari 2011 ingediende verzoek om uitstel enkel geantwoord “te zijn overrompeld door de tijd” en dat de echtgenoot van belanghebbende hem niet afdoende kon informeren;
- de gemachtigde heeft evenmin ter zitting, alwaar zijn cliënten aanwezig waren, een inhoudelijk pleidooi gehouden over de aansprakelijkstelling van belanghebbende.
Gezien het voorgaande is het Hof van oordeel dat voor wat betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende gerechtigd is tot een tweede zitting, onvoldoende gewichtige redenen zijn aangedragen waarom de gemachtigde zich niet op de zitting heeft kunnen voorbereiden. De enkele stelling dat de echtgenoot van zijn cliënte door psychische klachten geen selectie of toelichting op de administratie kon geven is daartoe onvoldoende. Nu daartoe geen gewichtige reden aanwezig is, wijst het Hof het verzoek om een heropening van het onderzoek en een tweede onderzoek ter zitting af gelet op het belang van een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn. Het beroep dat de gemachtigde ter zitting heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011, nr. 09/04360, LJN BN3529, maakt dit oordeel niet anders nu in die zaak wel een gewichtige reden voor uitstel aanwezig was.
4.2 Bestuurders van rechtspersonen zijn op de voet van het bepaalde in artikel 36, lid 1 tot en met 3, van de Invorderingswet 1990, onder de daarin vermelde omstandigheden, hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen. Voldoet het lichaam aan de in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 vermelde meldingsplicht, dan moet de Ontvanger, wil hij de bestuurder aansprakelijk stellen, aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de betalingsonmacht van A BV is gemeld, doch heeft geen datum daarvan vastgesteld.
4.3 Tussen partijen staat vast dat op 7 mei 2002 een gesprek heeft plaatsgehad tussen de echtgenoot van belanghebbende en de Belastingdienst. Tussen partijen bestaat echter verschil van mening in welke hoedanigheid de echtgenoot van belanghebbende dit gesprek met de belastingdienst heeft gevoerd. Belanghebbende stelt dat haar echtgenoot enkel als vertegenwoordiger van A BV heeft gesproken en de Ontvanger stelt dat de echtgenoot van belanghebbende als bestuurder van A BV sprak. Nu het Hof in de zaak met nummer 10/00204 reeds heeft geoordeeld dat de echtgenoot van belanghebbende feitelijk bestuurder is geweest van A BV, volgt uit dit oordeel dat op 7 mei 2002 de melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden.
4.4 De Ontvanger stelt dat belanghebbende in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding, A BV onbehoorlijk heeft bestuurd. In deze stelling ligt besloten dat belanghebbende wordt verweten dat zij als formeel bestuurder van A BV, opzettelijk niet of niet tijdig, dan wel niet volledig de door A BV verschuldigde belasting heeft betaald, als gevolg waarvan de Ontvanger is benadeeld. De Rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld:
“3.3 Vaststaat dat er sinds de oprichting van A BV geen aangiften vennootschapsbelasting zijn gedaan (zie 1.18) en dat de administratie incompleet en niet inzichtelijk was (zie 1.11). Daarbij hecht de rechtbank, gezien de stelling van eiseres dat er kasopnames ten laste van A BV hebben plaatsgevonden om personeel contant te betalen, anders dan eiseres, tevens waarde aan het feit dat de kasadministratie niet compleet was. (…) Tevens is vast komen te staan dat er een bedrag van € 18.363 aan A BV is onttrokken (zie 1.12 tot en met 1.15). De verklaring van eiseres ten aanzien van deze onttrekking (zie 1.16) is, gezien de gebrekkige (kas)administratie, niet verifieerbaar. Bovendien kunnen de door hem overgelegde ontvangstbewijzen (zie tevens 1.16) slechts een deel van deze onttrekkingen verklaren. Naar aanleiding van voormelde feiten, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van aan eiseres te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, als bedoeld in artikel 36, derde lid, (…)”
4.5 Het Hof neemt deze overwegingen van de Rechtbank over en maakte deze tot de zijne en oordeelt in aanvulling hierop dat belanghebbende wist of had moeten begrijpen dat de onder 2.3 beschreven gang van zaken tot gevolg zou hebben dat A BV haar verplichtingen jegens de Ontvanger niet zou nakomen en dat A BV ook geen verhaal zou bieden jegens de Ontvanger. Nu het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen van A BV (het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting) voor belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar is geweest impliceert dit reeds een voldoende ernstig persoonlijk verwijt hetgeen een kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet 1990 betekent (vgl. arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011, nr. 09/03451, LJN BP2982).
4.6 Belanghebbende heeft weliswaar een bewijsaanbod gedaan om de hiervoor beschreven gang van zaken – waarmee de Ontvanger naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende als bestuurder opzettelijk niet of niet tijdig dan wel niet volledig de door A BV verschuldigde belasting niet heeft betaald - te ontkrachten, maar het Hof passeert dit aanbod en wel om de volgende redenen. De gemachtigde heeft eerst ter zitting van het Hof haar bewijsaanbod (als volgt) gespecificeerd:
a. een (getuige)verklaring van de accountant, waarin de accountant zal verklaren dat de echtgenoot van belanghebbende zijn eenmanszaak niet heeft ingebracht in A BV;
b. (getuige)verklaringen van ex-werknemers waarin zij verklaren dat het loon een aantal keren contant is uitbetaald;
c. aan de hand van stukken van de administratie aantonen dat A BV een verlies heeft geleden als bedoeld in de Wet op de vennootschapsbelasting;
d. op nog onbekende wijze aantonen dat er geen voorraden zijn vervreemd door belanghebbende of haar echtgenoot.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangeboden, geen ter zake dienend bewijs heeft aangeboden. De punten genoemd onder a tot en met c zijn door de Ontvanger niet betwist, zodat deze geen nader bewijs behoeven. De Ontvanger heeft aangegeven dat de door de gemachtigde beschreven gang van zaken juist zijn conclusie omtrent het kennelijk onbehoorlijk bestuur bevestigt. Het onder d genoemde wordt wel betwist door de Ontvanger, maar nu het Hof dit niet aan voornoemd oordeel ten grondslag heeft gelegd, behoeft het evenmin nader bewijs.
4.7 Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel het hoger beroep in zoverre ongegrond is.
4.8 Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 geldt de aansprakelijkstelling ook ten aanzien van de kosten, rente en boetes. Op de Ontvanger rust de last om aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan de door hem aansprakelijk gestelde bestuurder is te wijten. De Ontvanger heeft hiertoe, bezijden hetgeen is aangevoerd voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur, geen separate gronden aangevoerd. Het enkele feit dat belanghebbende als formeel bestuurder aansprakelijk is voor de door A BV verschuldigde en niet betaalde belasting, houdt niet in dat zij tevens aansprakelijk is voor het belopen van de kosten, rente en boetes. Nu de Ontvanger geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan belanghebbende een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het belopen van de rente, de kosten en de boetes, dient de aansprakelijkstelling hiervoor te vervallen. De enkele omstandigheid dat belanghebbende formeel bestuurder was, is onvoldoende.
4.9 De conclusie is dat het hoger beroep gegrond is en de beschikking aansprakelijkstelling moet worden verminderd met inachtneming van hetgeen in 4.8 is overwogen.
5. Kosten
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 80,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een factor 0,5 vanwege samenhang met de zaak van haar echtgenoot met procedurenummer BK 10/00204) voor de kosten in de bezwaarfase, € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een factor 0,5 vanwege samenhang) voor de kosten in eerste aanleg en € 437 (1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een factor 0,5 vanwege samenhang) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 839,50.
6. Beslissing
Het Hof
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,
– vermindert de beschikking aansprakelijkstelling met de daarin begrepen rente, kosten en boete,
– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 839,50,
– gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 111 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. J.B.H. Röben, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.
De beslissing is op 28 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
H. de Jong E. Polak
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 juni 2011
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.