Uitspraak
Arrest d.d. 4 november 2008
Zaaknummer 107.001.025/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 oktober 2004 en 26 oktober 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 januari 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 mei 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''[...] om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 26 oktober 2005 met zaaknummer 48007 tussen appellante als eiseres en [geïntimeerde], geïntimeerde, als gedaagde te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog te veroordelen om aan appellante te betalen hetgeen door appellate is gevorderd bij exploit van dagvaarding d.d. 30 juli 2004 zoals deze vordering is vermeerderd bij akte van 9 maart 2005, pagina 5 en 6, op welke vermeerdering van eis appellante niet is teruggekomen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''In principaal appel
[...] het vonnis van de Rechtbank te Assen tussen partijen op 26 oktober 2005 gewezen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te bevestigen, met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure in hoger beroep.
En in voorwaardelijk incidenteel appel
[...] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Assen tussen partijen op 26 oktober 2005 gewezen, echter met verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van incidenteel geïntimeerde in de kosten van deze procedure in hoger beroep.''
Door [appellante] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
''in het principaal appel
- akte vraagt van hetgeen zij hierboven heeft opgemerkt, en
in het voorwaardelijk incidenteel appel
- [...] om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Assen, voor zover aangevallen door [geïntimeerde], te bevestigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit voorwaardelijk incidenteel appel.''
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte in het principaal appel genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel dertien grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 26 oktober 2005 onder 1 (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel betoogt dat naast deze feiten tevens zou vaststaan dat vóór het tekenen van de koopovereenkomst [geïntimeerde] de inhoud daarvan met [appellante] geheel heeft doorgenomen. Het hof zal daar hieronder voor zover nodig op terugkomen.
Het geschil
2. In het kort komt het geschil tussen partijen neer op het volgende. [appellante] heeft in mei 2000 van [de verkoper] een uit 1755 daterende boerderij c.a. gekocht voor een koopsom van f. 700.000,00, waarbij [appellante] zich voor advies en begeleiding liet bijstaan door NVM-makelaar [geïntimeerde]. De koopovereenkomst tussen [appellante] en [de verkoper] bevat een, hierna te omschrijven, bijzondere exoneratieclausule (artikel 15).
De overeengekomen leveringsdatum was 10 augustus 2000. [appellante] heeft de boerderij niet afgenomen wegens te hoge vochtconcentraties in de muren en de aanwezigheid van een (gedeeltelijk) lemen vloer. Op vordering van [de verkoper] is [appellante] door de rechtbank Assen bij vonnis van 18 juni 2002 veroordeeld tot betaling van de in de koopovereenkomst overeengekomen boete van € 31.764,62 voor het geval van niet nakomen van die overeenkomst. Het verweer van [appellante] - kortweg: een beroep op non-conformiteit - heeft de rechtbank gepasseerd. In hoger beroep is een minnelijke regeling getroffen die inhoudt dat [appellante] een bedrag van € 20.475,36 moet voldoen. Vervolgens heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. Zij stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] als haar makelaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de begeleiding en advisering. [appellante] heeft tegen [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Raad van Toezicht N.V.M., welke klacht gegrond is verklaard. In de onderhavige procedure vordert zij vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten van belang is of [geïntimeerde], zoals hij ten verwere heeft aangevoerd, [appellante] wel uitvoerig uitleg heeft gegeven over artikel 15 en Pro haar heeft gewezen op de bijzonderheden en tekortkomingen van het pand. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat dit haar zou hebben geleid tot een bewijsopdracht aan de zijde van [geïntimeerde], ware het niet dat de vordering op een andere grond strandt, namelijk het ontbreken van causaal verband tussen de mogelijke tekortkoming en de schade.
In het principaal appel
3. De grieven 3 tot en met 11 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het causaal verband tussen de mogelijke tekortkoming van [geïntimeerde] en de schade ontbreekt en dat de vordering van [appellante] daarom moet worden afgewezen. In de toelichting op de grieven worden zowel de gestelde tekortkomingen als het casusaal verband met de schade uitvoerig toegelicht.
4. Het hof onderscheidt in de stellingen van [appellante] de navolgende verwijten jegens [geïntimeerde]:
i. [geïntimeerde] heeft [appellante] niet geïnformeerd over de aanwezigheid van een lemen vloer en natte muren. [geïntimeerde] heeft [appellante] niet gewezen op alle gebreken aan de woning, zoals hij stelt. [geïntimeerde] heeft geen onderzoek gedaan of laten doen naar de aanwezigheid van gebreken. Als [appellante] geweten had van een lemen vloer en natte muren, dan had zij de boerderij niet gekocht (vergelijk de akte na comparitie in prima sub 8.3 en de memorie van grieven onder E sub a op bladzijden 13 en 14).
5. Het hof merkt op dat de verwijten van [appellante] aldus van tweeërlei aard zijn. Haar hoofdverwijt (i) komt erop neer dat zij door tekortschieten van [geïntimeerde] een woning geleverd kreeg die zij niet wenste. In het verlengde daarvan (ii) verwijt zij [geïntimeerde] dat deze ongewenste koop vanwege artikel 15 juridisch Pro niet zonder financiële gevolgen ongedaan kon worden gemaakt. Het hof merkt overigens op dat [geïntimeerde] dit onderscheid niet scherp maakt (zie bijvoorbeeld de memorie van antwoord onder 10).
Ad (ii)
6. Het hof ziet aanleiding eerst dit tweede verwijt te bespreken.
7. Artikel 15 van Pro de koopovereenkomst luidt:
Artikel 15- Nader is overeengekomen
Koper verklaart zich ermee bekend te zijn dat het onderhavige pand is gebouwd omstreeks 1755 en bekend is met de dienovereenkomstige staat van het pand. Hij aanvaardt alle in verband daarmee voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van dit perceel, in het bijzonder voor wat betreft leidingen, lozingen, daken en eventuele installatie, ook voorzover die een belemmering zouden zijn voor het normale gebruik.
8. Voorts is van belang artikel 8 van Pro de koopovereenkomst, welk artikel luidt:
Artikel 8 -Gebruik
Het object zal bij de eigendomsoverdracht of -indien eerder- bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: woonhuis.
De verkoper staat niet in voor:
- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
- aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
- hem onbekende onzichtbare gebreken.
9. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] voorafgaand aan de koop de betekenis van artikel 15 niet Pro met [appellante] heeft besproken, zoals zij stelt en [geïntimeerde] betwist. Het hof is namelijk van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde], inhoudende dat - ook zonder artikel 15 - [appellante] terzake van de onderhavige twee "gebreken" jegens [de verkoper] geen beroep had kunnen doen op non-conformiteit, slaagt.
10. Ten aanzien van de gedeeltelijk lemen vloer is het hof (evenals de rechtbank in de zaak [appellante]/[de verkoper]) van oordeel dat niet is gebleken dat dit de woning ongeschikt maakt voor normaal gebruik.
11. Ten aanzien van de vochtplekken op de muren staat evenmin vast dat deze de woning ongeschikt maken voor normaal gebruik. Voorts is volgens de rechtbank in de zaak [appellante]/[de verkoper] gebleken dat deze vochtplekken ontstaan als gevolg van de aard van de bouwconstructie en dat deze constructie niet afwijkt van constructies zoals deze gebruikt werden omstreeks 1755. Het hof ziet in de stellingen van [appellante] in de onderhavige procedure geen aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen. Dat zo zijnde, is naar het oordeel van het hof sprake van een eigenschap die door de koper moet worden verwacht bij een woning uit 1755 en die dus voor een koper kenbaar was. Het hof tekent hierbij aan dat de verkoper van een boerderij uit 1755 er in beginsel van mag uitgaan dat de koper zich van de uitzonderlijkheid daarvan bewust is en onderzoek laat doen naar de daaraan verbonden bijzonderheden en risico's. Van andersluidende garanties zijdens [de verkoper] is niet gebleken.
12. De conclusie moet zijn dat ten aanzien van dit verwijt het causaal verband met de gestelde schade (de financiële gevolgen van het niet kunnen ongedaanmaken van de koop) ontbreekt: ook zonder artikel 15 had Pro de koop niet ongedaan kunnen worden gemaakt.
Ad (i)
13. Dit verwijt komt erop neer dat [appellante] als gevolg van het nalaten van [geïntimeerde] niet op de hoogte is gekomen van eigenschappen van de woning die zij zodanig onwenselijk acht dat, indien zij deze wel had gekend, de woning niet zou hebben gekocht.
14. De meest vergaande uitwerking van dit verwijt houdt in dat [geïntimeerde] [appellante] niet heeft geïnformeerd over de aanwezigheid van een lemen vloer en vochtplekken in de muren. Het hof gaat hieraan voorbij nu [appellante] niet, althans niet onderbouwd, heeft gesteld dat [geïntimeerde] van een en ander op de hoogte was, terwijl zulks evenmin is gebleken.
15. Voorts heeft [appellante] dit verwijt uitgewerkt door te stellen dat [geïntimeerde] geen onderzoek naar de staat van de boerderij heeft gedaan of heeft laten doen. Dit laatste begrijpt het hof tevens in die zin dat hij [appellante] had moeten adviseren onderzoek daarnaar te laten doen. Van een makelaar kan immers niet worden verwacht dat hij zonder opdracht van zijn cliënt en voor eigen rekening een onderzoek laat doen naar het mogelijk aan te kopen object.
16. [geïntimeerde] heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat hij [appellante] heeft gemeld dat de woning vele gebreken had, dat hij haar heeft geadviseerd voor aanzienlijk minder dan de vraagprijs te kopen en dat dit ook is gebeurd. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij in het overleg met [appellante] uitdrukkelijk aandacht heeft geschonken aan de risico's van het kopen van een oude boerderij als de onderhavige (in welk verband volgens [geïntimeerde] ook artikel 15 is Pro besproken). Daarbij zijn volgens [geïntimeerde] ook afgewogen de bereikte grote prijsverlaging en de mogelijkheden in de op dat moment bestaande markt.
17. Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] geen onderzoek naar de woning heeft laten uitvoeren (door het hof begrepen als: heeft nagelaten [appellante] te adviseren om dit te doen) heeft [geïntimeerde] niet betwist. Het hof is van oordeel dat, gezien de extreme ouderdom van de boerderij en de daaraan inherente kans op gebreken en voor de koper ongewenste eigenschappen, in beginsel iedere redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar zijn cliënt had moeten adviseren een uitvoerig onderzoek naar de staat van de woning te doen uitvoeren alvorens tot aankoop te beslissen. Het hof vindt voor deze opvatting ook steun in de overgelegde uitspraak van de Raad van Toezicht N.V.M. Leeuwarden d.d. 29 april 2003 (getekend 2 juli 2003). Het gegegeven dat de koper ook zelf kan bedenken dat een bouwkundig onderzoek is geboden, leidt het hof niet tot een ander oordeel, nu de professionele makelaar de koper juist behoort te beschermen tegen een naïviteit als het nalaten van enig onderzoek en tegenwicht moet bieden tegen het enthousiasme dat in situaties als deze het zicht op een zakelijk afweging soms in hoge mate vertroebelt.
18. [geïntimeerde] ontkent de feiten in zoverre dus niet, maar beroept zich ter bevrijding van zijn daaruit in beginsel voortvloeiende aansprakelijkheid op andere feiten: hij stelt dat hij de boerderij goed kende, dat hij de (mogelijkheid van) vele gebreken in algemene zin met [appellante] heeft besproken, dat de risico's zijn afgewogen en dat met het oog daarop bewust gekozen is voor het bereiken van een zo laag mogelijke koopsom, opdat - zo begrijpt het hof het verweer - uit het verschil met de vraagprijs het herstel van eventuele tegenvallers zouden kunnen worden opgevangen. Op zich acht het hof dit een bij wijze van uitzondering voorstelbare, zij het - indien, zoals hier, niet bekend is welk bedrag met het herstel gemoeid is - risicovolle, strategie die een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar met zijn cliënt zou kunnen afspreken, mits de cliënt uitdrukkelijk op alle risico's wordt gewezen en de makelaar ervan overtuigd is dat deze zich daarvan ten volle bewust is. Door [appellante] is in hoger beroep deze door [geïntimeerde] gestelde feitelijke gang van zaken echter uitdrukkelijk weersproken (memorie van grieven onder C 3.1 en 3.2 op bladzijde 5). In de eerste plaats heeft zij erop gewezen dat, in tegenstelling tot hetgeen tot dan toe in de stukken was aangenomen, de vraagprijs ten tijde van de koop geen f. 865.000,00 bedroeg maar f. 795.000,00, zodat het bereikte verschil niet meer dan f. 95.000,00 bedroeg. [geïntimeerde] heeft dit vervolgens niet weersproken. Voorts heeft [appellante] betwist dat [geïntimeerde] met haar heeft gesproken over gebreken en dat deze zijn afgewogen in verband met een te bereiken prijsverlaging. Nu aldus de door [geïntimeerde] ter bevrijding van zijn aansprakelijkheid aangevoerde feiten door [appellante] gemotiveerd zijn betwist, ligt het op de weg van [geïntimeerde] deze feiten te bewijzen. [geïntimeerde] heeft evenwel in hoger beroep geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan. Derhalve kunnen de aan zijn bevrijdend verweer ten grondslag liggende feiten niet als vaststaand worden aangenomen en faalt dat verweer om die reden.
19. [geïntimeerde] heeft voorts het causaal verband tussen de aan hem verweten tekortkoming en de schade betwist. [geïntimeerde] betoogt dat het aan hem gemaakte verwijt niet in causaal verband staan tot de keuze van [appellante] om ook in tweede instantie afname te weigeren en vast te houden aan een prijsverlaging van f. 35.000,00. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat (1) de gestelde gebreken geen goede gronden waren om afname te weigeren, (2) dat de claim van [appellante] van f. 35.000,00 een eigen initiatief van haar was en (3) dat [appellante] tegen het advies van [geïntimeerde] in het op een procedure heeft laten aankomen. Voorts stelt [geïntimeerde] (4) dat [appellante] tegen zijn advies en aanbod in heeft geweigerd de woning toch af te nemen en deze vervolgens weer door te verkopen, waarna de schade vrijwel nihil zou zijn geweest. In dit verband doet [geïntimeerde] (ook) een beroep op eigen schuld (artikel 6: 101 BW).
20. Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Het hof stelt vast dat niet, althans onvoldoende wordt betwist het in de stellingen van [appellante] besloten liggende uitgangspunt dat zij een advies van [geïntimeerde] om de woning op gebreken te laten onderzoeken zou hebben opgevolgd en dat bij een onderzoek naar de staat van de woning de lemen vloer en de vochtplekken in de muren zouden zijn geconstateerd (zie onder meer haar akte na comparitie in prima sub 4.3). Evenmin is betwist dat [appellante] de koopovereenkomst, ware zij bekend geweest met deze verschijnselen, niet zou zijn aangegaan. Op grond daarvan acht het hof het causale verband tussen de tekortkoming en de schade, voor zover deze bestaat uit de financiële gevolgen van het niet zonder boete ongedaan kunnen maken van de koopovereenkomst in beginsel gegeven. Het hof zal hieronder waar nodig terugkomen op de vraag naar het causaal verband met de overige geclaimde schadeposten. De door [geïntimeerde] gevolgde redenering dat de lemen vloer en de vochtplekken in de muren (in de verhouding tot [de verkoper]) geen gronden zijn om de koop niet na te komen en er dus geen causaal verband is, gaat niet op. [geïntimeerde] gaat er met deze redenering aan voorbij dat de schade bestaat uit het aangaan van een ongewenste koop, waarvan nu juist inderdaad het probleem is dat die niet zonder boete ongedaan gemaakt kon worden. Voorts kan het hof [geïntimeerde] niet volgen in zijn argument dat [appellante] de boete niet verschuldigd was geweest als zij overeenkomstig zijn advies de boerderij had afgenomen. Van [appellante] kon immers in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de woning toch af zou nemen teneinde deze via (de eerder gefaald hebbende) [geïntimeerde] vervolgens weer door te verkopen. Het risico dat deze opzet zou mislukken met alle financiële gevolgen van die hoefde zij niet te aanvaarden.
21. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen. [appellante] heeft geen belang bij de bespreking van haar overige grieven.
In het voorwaardelijk incidenteel appel
22. Nu een aantal van de grieven in het principaal slaagt is daarmee de voorwaarde vervuld waaronder het incidenteel appel is ingesteld.
23. Grief 1 houdt in dat de rechtbank bij de vaststaande feiten heeft verzuimd te vermelden dat voor het tekenen van de koopovereenkomst deze door [geïntimeerde] met [appellante] geheel is doorgenomen.
24. Het hof overweegt dat [appellante] heeft betwist dat de koopovereenkomst geheel met haar is doorgenomen. Volgens haar is deze slechts kort voorgelezen. Het door [geïntimeerde] gestelde feit staat dan ook niet vast. De grief faalt. Overigens zou dit feit, indien het wel had vastgestaan, niet tot een ander oordeel hebben geleid, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 12 is overwogen.
25. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn verweer tegen het aan hem gemaakte verwijt dat hij aan [appellante] niet de strekking van artikel 15 van Pro de koopovereenkomst heeft uitgelegd.
26. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij deze grief, gezien het voor hem gunstige oordeel in het principaal appel ten aanzien van het hem gemaakte verwijt inzake artikel 15 van Pro de koopovereenkomst.
27. Het incidenteel appel faalt.
Voorts in het principaal appel
28. Het vorenoverwoge brengt mee dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade die het gevolg is van het niet zonder financiële gevolgen kunnen ongedaanmaken van de koopovereenkomst.
28.1 Deze bestaat in de eerste plaats uit de betaalde boete. [appellante] heeft deze gesteld op het bedrag dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [de verkoper] diende te betalen: € 20.475,36. [geïntimeerde] heeft dat niet weersproken.
28.2 De kosten van de vergeefse taxatie voor de hypotheek ad € 715,14 acht het hof eveneens toewijsbaar.
28.3 Daarnaast heeft [appellante] gevorderd schade bestaande uit de kosten van de procedure tegen [de verkoper] (waaronder de kosten van rechtsbijstand en door haar gemaakte reiskosten) en de kosten ter voorkoming van verdere executie, in het bijzonder die van het stellen van een bankgarantie. Deze schade acht het hof niet in causaal verband staan met de tekortkoming, aangezien het de eigen keuze van [appellante] is geweest (tegen het advies van [geïntimeerde] in) om het op een procedure tegen [de verkoper] aan te laten komen. Anders gezegd: [geïntimeerde] hoeft niet de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden doordat zij hem niet direct heeft aangesproken, maar eerst de schade heeft laten oplopen door een kansloze juridische strijd met [de verkoper] aan te gaan. Dit zou anders zijn, indien door [appellante] zou zijn gesteld en bij betwisting aannemelijk zou zijn gemaakt dat de schikking niet zonder procedure te bereiken was geweest en dat de hiervoor bedoelde schade op zijn minst toewijsbaar is tot aan het verschil tussen de gevorderde boete en het bedrag van de schikking. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dit echter niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld.
28.4 De kosten in verband met het aangaan door de ouders van [appellante] van een tweede hypotheek teneinde de boete te betalen zijn niet toewijsbaar. [geïntimeerde] kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet schade van derden vorderen. Voorts geldt dat schade als gevolg van vertraagde betaling van een geldsom is gefixeerd in de wettelijke rente.
28.5 De primair gevorderde vergoeding van immateriële schade is onvoldoende onderbouwd in het licht van de eisen die de wet daaraan stelt. Ten aanzien van de subsidiair gevorderde vergoeding van de kosten voor stalling van een of meer paarden van [appellante] overweegt het hof dat het condicio-sine-qua-non-verband met de tekortkoming ontbreekt: als [geïntimeerde] zich wel van zijn taak had gekweten en de lemen vloer en natte muren voor het sluiten van de koop waren ontdekt, was de koop volgens [appellante] niet doorgegaan en had zij in dat geval dus ook haar paard(en) niet op eigen terrein kunnen stallen.
28.6 De kosten van de tuchtprocedure zijn op grond van vaste jurisprudentie in beginsel niet toewijsbaar: onder meer HR 10 januari 2003, NJ 2003/537 en HR 3 juni 2005, NJ 2005/324. Er zijn geen aanknopingspunten gesteld of gebleken om van dit uitgangspunt af te wijken.
28.7 Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten is het hof van oordeel dat [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat de kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten ter instructie der zaak waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.
28.8 De wettelijke rente over de boete wordt kennelijk (het petitum van de inleidende dagvaarding en die van de appeldagvaarding bevatten blijkbaar een verschrijving gelet op het gestelde onder 20 van die inleidende dagvaarding) gevorderd vanaf 25 mei 2003. De wettelijke rente over de taxatiekosten wordt gevorderd vanaf 8 augustus 2000. Een en ander is als niet afzonderlijk bestreden en niet ongegrond of onwettig eveneens toewijsbaar.
28.9 De onder B van de memorie van grieven aangekondigde restitutievordering uit hoofde van de ingevolge het in prima gewezen vonnis betaalde proceskosten is niet opgenomen in het petitum van de memorie van grieven en is dan ook niet ingesteld, hetgeen onverlet laat dat [geïntimeerde] dit bedrag - indien betaald - als onverschuldigd betaald aan [appellante] dient te restitueren.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
29. Het principaal appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellante] zal worden toegewezen tot een bedrag € 21.190,50 (20.475,36 plus 715,14) vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.475,36 vanaf 25 mei 2003 en over € 715,14 vanaf 8 augustus 2000, tot aan de voldoening.
Het incidenteel appel faalt.
[geïntimeerde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waarbij het hof voor het te liquideren salaris ten aanzien van het tarief zal aanknopen bij het toewijsbaar gebleken bedrag (in eerste aanleg: 2 1/2 punten in tarief III; in hoger beroep 1 punt in het principaal appel). In het onnodig ingestelde incidenteel appel is geen plaats voor een proceskostenveroordeling (vergl recent HR 3-10-2008, LJN BD7478).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 21.190,50, vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.475,36 vanaf 25 mei 2003 en over € 715,14 vanaf 8 augustus 2000, een en ander tot aan de dag van voldoening.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.010,40 aan verschotten en € 1.447,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.356,32 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
In het principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 november 2008 in bijzijn van de griffier.