Uitspraak
Arrest d.d. 21 november 2007
Rolnummer 0600570
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Vos Logistics Nederland BV,
gevestigd te Oss,
2. Vos Cargo Logistics Holding BV (rechtsopvolgerster van Vos International B.V.),
gevestigd te Veendam,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: Vos,
procureur: mr. S.A. Roodhof,
tegen
Trailer Service Nederland BV,
gevestigd te Heerde,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: TSN,
procureur: mr P.E. Mazel.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 maart 2002, 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 22 september 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 oktober 2006 is door Vos hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van TSN tegen de zitting van 29 november 2006.
Bij exploot van anticipatie d.d. 7 november 2006 heeft TSN Vos een vroegere roldatum aangezegd.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoend de vorderingen van TSN af te wijzen als zijnde onjuist en/of ongegrond danwel onbewezen, met veroordeling van TSN in de kosten van beide instanties.
In reconventie:
de vorderingen van Vos zoals geformuleerd in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie toe te wijzen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van TSN in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en akte wijziging van eis is door TSN verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het principaal appèl:
dat geïntimeerde de eer heeft om te concluderen dat het gerechtshof appellanten bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat - in hun vordering(en) niet-ontvankelijk zal verklaren, althans - onder verbetering en/of aanvulling der gronden zoals door geïntimeerde is voorgedragen - zal bevestigen de vonnissen op 8 maart 2002, 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 22 september 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 onder het zaaknummer/rolnummer 55947/HAZA 01-971 door de rechtbank Groningen gewezen met verwijzing van appellanten in de kosten van het hoger beroep;
En in incidenteel appèl:
dat appellante de eer heeft om te concluderen dat het gerechtshof bij arrest - - uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat - zal vernietigen de vonnissen op 8 maart 2002, 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 22 september 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 onder het zaaknummer/rolnummer 55947/HAZA 01-971 door de rechtbank Groningen tussen partijen gewezen in zoverre het beroep zich daartegen keert en - opnieuw rechtdoende - alsnog de primaire vordering tot betaling van een schadevergoeding van € 688.339,77 met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 27 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening - zonodig na wijziging van eis als hiervoor voorgesteld - zal toewijzen met veroordeling van incidenteel geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep."
Door Vos is een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte inzake wijziging van eis genomen met als conclusie:
"de vordering in incidenteel appèl alsmede alle overige vorderingen van TSN af te wijzen als zijnde onjuist en/of ongegrond danwel onbewezen, met veroordeling van TSN in de kosten van beide instanties.
En voor het overige: Tot persistit!"
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Vos heeft in het principaal appel vijftien grieven opgeworpen.
TSN heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De procesdossiers
1. Het hof merkt op dat in het door Vos overgelegde procesdossier de volgende stukken ontbreken: de producties behorende bij de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, de akte houdende wijziging van eis in conventie d.d. 13 december 2002, alsmede de akte van TSN d.d. 12 januari 2005. Voorts zijn processtukken in dit dossier, in strijd met het rolreglement, hier en daar voorzien van pijlen, onderstrepingen en tekst (waarop het hof bij de beoordeling geen acht zal slaan).
In het door TSN overgelegde procesdossier ontbreken het deskundigenbericht en de beide aanvullende deskundigenberichten.
Met betrekking tot de feiten
2. In het vonnis van 16 april 2003 heeft de rechtbank onder de kop "Vaststaande feiten" de feiten vastgesteld. Nu geen van partijen daartegen een grief heeft opgeworpen en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg
3. Partijen hebben op 1 oktober 1999 een overeenkomst gesloten, waarbij (kort gezegd) Vos TSN heeft gegarandeerd per jaar minimaal 500 opleggers van gemiddeld 2 jaar en ouder tenminste 5 jaar lang uitsluitend door TSN te laten onderhouden en repareren tegen marktconforme prijzen. Bij brief van 27 augustus 2001 heeft Vos die overeenkomst (met onmiddellijke ingang) opgezegd. Vos heeft die opzegging (die volgens haar mede moet worden gezien als een beroep op ontbinding) gegrond op haar stelling dat TSN de overeenkomst niet naar behoren is nagekomen doordat zij geen marktconforme - want te hoge - prijzen in rekening heeft gebracht. Vos heeft (in prima in reconventie) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig is opgezegd/ontbonden, althans de overeenkomst te ontbinden. Vos heeft voorts aanspraak gemaakt op terugbetaling van een volgens haar teveel in rekening gebracht bedrag van € 32.722,03. Bovendien heeft Vos aanspraak gemaakt op betaling van schadevergoeding ad in totaal € 349.888,82 in verband met een tweetal (hierna verder te omschrijven) beweerdelijke tekortkomingen, aangeduid met "lege kilometers" en "extra wachtdagen".
4. TSN heeft de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomst door Vos betwist. TSN heeft daartoe onder meer aangevoerd dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan en dat een dergelijke overeenkomst, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen, niet tussentijds kan worden opgezegd. Voorts heeft TSN betwist dat Vos de overeenkomst heeft ontbonden en heeft zij gesteld dat Vos de ontbinding "eerst in deze procedure heeft geconstrueerd". TSN betwist bovendien dat zij is tekortgeschoten, althans dat sprake was van een tekortkoming van "voldoende betekenis". Zij stelt dat juist Vos toerekenbaar is tekortgeschoten door onvoldoende opleggers voor werkzaamheden aan te bieden en door facturen onbetaald te laten, waarna TSN haar verplichtingen heeft opgeschort. TSN voert verder aan niet in gebreke te zijn gesteld, terwijl er volgens haar geen sprake was van een situatie waarin nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was geworden. Zij heeft harerzijds (in prima in conventie) primair partiële ontbinding van de overeenkomst gevorderd (omdat Vos de overeenkomst na de opzegging niet meer nakwam) en betaling van schadevergoeding.
5. De rechtbank heeft onderzocht of TSN, zoals Vos stelt, zich niet heeft gehouden aan de verplichting om marktconform te werken. Zij heeft die vraag, mede op basis van een door haar gelast deskundigenbericht ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft vervolgens de overeenkomst op vordering van TSN partieel ontbonden per 27 augustus 2001 en Vos veroordeeld tot betaling van de door TSN geleden schade, die door de rechtbank is vastgesteld op € 578.813,91. De vorderingen van Vos om voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd dan wel ontbonden althans tot ontbinding van de overeenkomst heeft de rechtbank afgewezen. Ook de vorderingen van Vos tot restitutie van een teveel in rekening gebracht bedrag ad € 32.722,03 en tot betaling van schadevergoeding door TSN van een bedrag ad € 349.888,82 heeft de rechtbank afgewezen.
De (grenzen van de) rechtsstrijd in hoger beroep
6. Er zijn in het principaal appel geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004, zodat Vos in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Geen grieven zijn aangevoerd tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Vos tot restitutie van een teveel in rekening gebracht bedrag ad € 32.722,03 en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverweging 9 in het vonnis van 29 maart 2006, zodat deze vordering in appel niet aan de orde is.
Als gezegd is ook de schadevergoedingsvordering van Vos in verband met "lege kilometers" en "extra wachtdagen" door de rechtbank afgewezen. In rechtsoverweging 7 van het eindvonnis is overwogen dat in voorgaande vonnissen reeds zou zijn beslist dat de reconventionele vorderingen op alle onderdelen moeten worden afgewezen. Wat daar van zij, nu noch tegen genoemde overweging noch tegen de afwijzing als zodanig een grief is geformuleerd, zal het hof ervan uitgaan dat ook de onderhavige vordering geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
7. Het hof overweegt voorts dat Vos in het principaal appel ervoor gekozen heeft om één gezamenlijke toelichting te geven op 14 van de 15 grieven, zodat de eventuele daaruit voortvloeiende onduidelijkheid omtrent de vraag welk argument nu precies welke grief adstrueert voor haar rekening dient te blijven.
8. Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te behandelen.
In het incidenteel appel
9. Aan grief I ligt ten grondslag dat de rechtbank zich ten onrechte heeft begeven in het onderzoek naar de vraag - kortweg - of TSN al dan niet marktconform heeft gehandeld in de uitvoering van de overeenkomst met Vos, en stelt in dit verband in hoger beroep opnieuw de, in eerste aanleg niet behandelde, stellingen van TSN aan de orde, inhoudende dat de overeenkomst niet opzegbaar was, dat de overeenkomst niet is ontbonden en dat niet aan de voor ontbinding vereiste eisen van verzuim of blijvende onmogelijkheid van nakoming is voldaan.
10. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan voorop dat tussen partijen vaststaat dat de tussen hen gesloten overeenkomst voor bepaalde tijd (5 jaren) is aangegaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat deze overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.
11. Uitgangspunt is dat een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging kan worden beëindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene - dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde - omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. (HR 21-10-1988, NJ 1990/439).
12. Naar het oordeel van het hof heeft Vos zodanige omstandigheden niet gesteld terwijl deze evenmin zijn gebleken. De door Vos gestelde "zeer ernstige" en bij het sluiten van de overeenkomst niet voorziene wanprestatie door TSN is, wat daar van zij, op zichzelf onvoldoende om de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging te rechtvaardigen. Indien de gestelde wanprestatie van voldoende betekenis zou zijn en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren om de overeenkomst door een buitengerechtelijke verklaring of door de rechter te doen ontbinden; er is te dezen geen reden waarom zij daarnaast grond voor beëindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn (vergelijk wederom HR 21-10-1988, NJ 1990/439).
13. Het feit dat de overeenkomst samenhing met de gestelde "overdracht van Vos Logistics Heerde aan TSN" (MvA in het inc. app. sub 49) leidt zonder genoegzame toelichting, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel.
14. Het hof concludeert dat voor zover de brief van 27 augustus 2001 is bedoeld als tussentijdse opzegging van de overeenkomst, de brief in zoverre geen effect heeft gesorteerd.
15. Hiermee komt het hof toe aan de stelling van Vos dat genoemde brief mede als buitengerechtelijke ontbindingsverklaring moet worden begrepen. Het hof overweegt dienaangaande dat de brief tot strekking heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang te doen beëindigen op grond van een in die brief omschreven tekortkoming aan de zijde van TSN (het niet hanteren van marktconforme prijzen). Aldus voldoet de brief aan de formele vereisten voor een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en moet de brief daarom mede als zodanig worden aangemerkt. Dit wordt dit niet anders doordat Vos, die naar onweersproken is gesteld, bij het opstellen van de brief niet werd begeleid door een jurist, in de brief spreekt over opzegging.
16. Vervolgens dient de, door de grief opgeworpen, vraag te worden beantwoord of aan de vereisten is voldaan van artikel 6: 265 lid 2 BW, dat bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.
17. Teneinde hieromtrent te kunnen beslissen, is eerst van belang om meer exact in te gaan op de vraag waartoe de overeenkomst TSN verplichtte en op grond van welke tekortkoming precies Vos de ontbinding heeft ingeroepen.
18. De onderhavige overeenkomst verplicht Vos om gedurende minimaal 5 jaren opleggers (minimaal 500 per jaar) aan TSN in onderhoud en reparatie te geven. De overeenkomst verplicht TSN de door Vos opgedragen werkzaamheden uit te voeren tegen een prijs die conform is aan wat in de markt voor dergelijke werkzaamheden betaald zou moeten worden, met dien verstande dat het uurtarief van f. 66, -- per uur (met jaarlijkse indexering) reeds in de overeenkomst is vastgelegd.
19. Vos verwijt TSN dat zij gedurende langere tijd werkzaamheden tegen aanzienlijk hogere prijzen dan in de markt gebruikelijk en normaal is te achten aan Vos in rekening heeft gebracht. In het bijzonder stelt Vos dat TSN teveel uren in rekening heeft gebracht. Op deze veronderstelde tekortkoming fundeert Vos haar beroep op ontbinding. Blijkbaar gaat Vos er daarbij van uit dat de overeenkomst voor TSN niet alleen een verplichting schept de opgedragen werkzaamheden uit te voeren, waartegenover Vos verplicht is daarvoor een marktconforme prijs te betalen, in dier voege dat indien TSN meer in rekening brengt Vos dat meerdere ingevolge de overeenkomst niet hoeft te voldoen, maar dat de overeenkomst voor TSN een zelfstandige verplichting schept in haar facturen een marktconforme prijs in rekening te brengen, in welke verplichting TSN als zodanig tekort kan schieten en welk tekortschieten een beroep op ontbinding zou kunnen rechtvaardigen.
20. Indien Vos daarin zou worden gevolgd, is het hof van oordeel dat het niet in rekening brengen van een marktconforme prijs een tekortkoming zou inhouden die voor herstel vatbaar is, namelijk door creditering van het teveel in rekening gebrachte. Van een onmogelijkheid tot herstel van de tekortkoming en mitsdien tot (alsnog) correcte nakoming is aldus geen sprake. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de overeenkomst tussen partijen als duurovereenkomst kan worden aangemerkt. Immers, anders dan in de gevallen als aan de orde in HR 11-01-2002, NJ 2003/255 en recent: HR 22-06-2007, NJ 2007/343, kan een verplichting tot het opstellen van een correcte (overeenkomstig de afspraak berekende) factuur, ook al komt die verplichting bij iedere volgende opdracht opnieuw op TSN te rusten, niet worden beschouwd als een voortdurende verbintenis waarvan niet nakoming in het verleden niet meer ongedaan zou kunnen worden gemaakt.
21. Ook Vos stelt overigens niet dat nakoming van de bedoelde verbintenissen onmogelijk zou zijn geworden, maar stelt dat TSN ter zake daarvan in verzuim is komen te verkeren.
22. Mitsdien zal het hof thans beoordelen of voldoende is gesteld en gebleken om verzuim bij TSN ter zake van de (veronderstelde) tekortkomingen (het telkens niet marktconform declareren) te kunnen aannemen. Het hof stelt in dit verband voorop dat TSN onweersproken heeft gesteld dat zij ter zake van het niet nakomen van de door Vos gestelde verplichting om telkens marktconforme prijzen in rekening te brengen nimmer door Vos in gebreke is gesteld.
23. Derhalve dient beoordeeld te worden of voldoende is gesteld of gebleken om de conclusie te wettigen dat een ingebrekestelling hier naar redelijkheid niet is vereist dan wel het doen van een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar is te achten.
24. Vos heeft in dit verband in eerste aanleg aangevoerd (CvA in conv./CvE in rec : p. 4. 2e alinea, CvD in conv. /CvR in rec. sub 36) dat TSN zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden en derhalve in verzuim is gekomen. Dit betoog kan niet worden gevolgd nu ingevolge het wettelijk stelsel het enkele verrichten van ondeugdelijke doch voor herstel vatbare prestaties (zoals, naar hier wordt gesteld: het bij herhaling in rekening brengen van niet marktconforme bedragen voor verrichte werkzaamheden) niet zonder meer direct tot verzuim leidt.
25. Voorts heeft Vos, zij het niet direct in verband met de vraag of er sprake is van verzuim, gesteld dat zij TSN mondeling en schriftelijk een aantal malen tevergeefs zou hebben gewezen op de gestelde onderhavige tekortkomingen en dat dit niet tot de gewenste reactie (naar het hof begrijpt: creditering van de te hoge facturen en restitutie van teveel ontvangen bedragen en uitblijven van nieuwe tekortkomingen van dezelfde aard) heeft geleid. Vos heeft evenwel niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld, terwijl hiervan (onder meer uit de overgelegde correspondentie) evenmin is gebleken, dat en waarom een situatie is ontstaan als bedoeld in artikel 6: 82 lid 2 BW, artikel 6: 83 aanhef onder c BW of enige andere situatie waarin in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid de eis van een (volledige) ingebrekestelling niet kan worden gesteld of ingeroepen. In dit verband overweegt het hof nog dat het, anders dan Vos, in de brief van Vos aan TSN d.d. 2 maart 2001 (prod. 2 bij CvA in conv/CvE in rec.) geen sommatie aan TSN vermag te lezen. Voor zover Vos mocht hebben bedoeld te stellen dat een ingebrekestelling niet van haar kon worden gevergd omdat TSN ook in andere opzichten tekortschoot, verwijst het hof, wat er zij van deze redenering, naar hetgeen het hieronder zal overwegen inzake de kwesties "wachtdagen"en "lege kilometers".
26. In hoger beroep heeft Vos (MvA inc. app. sub 15) buiten het voorgaande nog aangevoerd dat TSN van rechtswege in verzuim is komen te verkeren. Evenwel heeft die stelling blijkens de toelichting daarop niet betrekking op de tekortkoming waarop de ontbindingsverklaring is gebaseerd (het niet marktconform factureren) maar op een andere tekortkoming, namelijk de beweerdelijke tekortkoming in de verplichting van TSN om opleggers niet langer dan één dag in haar bedrijf te laten "wachten" (op de niet nakoming van welke verplichting Vos in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding had gebaseerd doch welke vordering als reeds overwogen geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep). Het hof leest (anders dan gesuggereerd wordt in de MvG in het princ. app. sub 66) in de ontbindingsverklaring niet dat Vos deze beweerdelijke tekortkoming, alsmede die terzake van de "lege kilometers", mede ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding. Gelet op het feit dat deze twee vermeende tekortkomingen reeds bekend waren ten tijde van het uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring maar niet mede aan die ontbindingsverklaring ten grondslag zijn gelegd, kunnen deze twee tekortkomingen de buitengerechtelijke ontbinding niet hebben bewerkstelligd.
27. Bovendien is het hof van oordeel dat Vos deze beide vermeende tekortkomingen onvoldoende heeft onderbouwd, welk oordeel het hof hieronder zal toelichten.
28. De kwestie rond "de wachtdagen" betreft het verwijt van Vos aan TSN dat deze in strijd met de overeenkomst opleggers langer dan een dag liet staan. TSN heeft dit verwijt bestreden en aangevoerd dat juist Vos te weinig opleggers aanleverde voor werkzaamheden en facturen onbetaald liet waarna TSN haar werkzaamheden heeft opgeschort. Gelet op dit verweer lag het op de weg van Vos nauwkeurig aan te geven hoe in de loop van de tijd de verschillende gebeurtenissen elkaar hebben opgevolgd, teneinde te kunnen beoordelen welke tekortkoming zich als eerste voordeed en welk niet nakomen vervolgens geduid moet worden als een gerechtvaardigde opschorting van een daartegen overstaande verplichting. Dit klemt temeer nu Vos in haar brief van 27 augustus 2001 zelf heeft gesteld dat beide partijen de overeenkomst niet meer conform afspraak uitvoerden vanaf week 31 van 2000. De stellingen van Vos zijn evenwel op het punt van de volgorde van de gebeurtenissen en in het licht van het gevoerde verweer onvoldoende scherp en concreet om te kunnen uitmaken of het langer dan een dag laten wachten van de opleggers als een tekortkoming zijdens TSN moet worden geduid of als een opschorting zijdens TSN als reactie op tekortkomingen van Vos. Het hof is dan ook van oordeel dat de gestelde tekortkoming feitelijk onvoldoende is onderbouwd zodat ook daarom daaraan moet worden voorbijgegaan.
29. De kwestie rond de "lege kilometers" betreft het verwijt van Vos dat de heer [de bestuurder] (bestuurder van TSN) op basis van een managementovereenkomst tot mei 2000 voor Vos werkzaamheden heeft verricht en dat hij in die functie opleggers leeg naar TSN stuurde voor werkzaamheden. TSN heeft de juistheid van dit verwijt bestreden maar bovendien aangevoerd dat dit verwijt nooit een tekortkoming door TSN kan opleveren. Ook het hof vermag niet in te zien hoe dit verwijt aan [de bestuurder] een tekortkoming van TSN kan meebrengen.
30. Het hof komt op grond van al het vorenstaande tot de conclusie dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat voor wat betreft de ontbinding van de overeenkomst door Vos aan de vereisten van artikel 6: 265 lid 2 BW is voldaan.
31. Ten aanzien van de onderhavige grief luidt de slotsom dat deze slaagt voor zover de grief stelt dat de overeenkomst door Vos niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden.
32. Grief II klaagt dat de rechtbank het gestelde in de alinea's 5 tot en met 7 van de akte na tussenvonnis van 29 maart 2006 (de akte van 12 april 2006) niet heeft opgevat als een wijziging van eis, en dat, waar de rechtbank overweegt dat de schade € 688.339,77 bedraagt, zij dat bedrag op grond van het gevorderde niet heeft toegewezen. Voor het geval het hof deze grief verwerpt, heeft TSN haar eis gewijzigd in de zin waarin de rechtbank deze volgens haar had moeten verstaan. Vos heeft tegen deze (voorwaardelijke) eiswijziging op zichzelf geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof deze wijziging ook ambtshalve niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde. Mitsdien ontbreekt voldoende belang bij de grief en zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
In het principaal appel
33. Het vorenstaande brengt mee dat Vos nog slechts een beperkt belang kan hebben bij de grieven I tot en met XI in het principaal appel, welke grieven er blijkens hun gezamenlijke toelichting in essentie alle over klagen dat de rechtbank op basis van een op onjuiste wijze totstandgekomen en ook inhoudelijk onjuist deskundigenrapport (als aangevuld door twee aanvullende rapporten), tot het oordeel is gekomen dat niet is komen vast te staan dat TSN haar werkzaamheden tegen niet marktconforme prijzen in rekening heeft gebracht. Immers, blijkens het vorenstaande is niet komen vast te staan dat TSN ter zake van deze gestelde tekortkoming in verzuim verkeerde, zodat de door Vos op grond hiervan ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gesorteerd, terwijl het door Vos gevoerde verweer tegen de door TSN gevorderde partiële ontbinding, erop neerkomende dat TSN geen ontbinding kan vragen omdat zij zelf eerder in verzuim verkeerde, niet opgaat. Daarbij is tevens van belang wat het hof heeft overwogen inzake de andere door Vos gestelde tekortkomingen ("wachtdagen"en "lege kilometers").
34. Met andere woorden: de vraag of TSN marktconforme prijzen heeft berekend kan in zoverre in het midden blijven. Het mogelijk resterende belang dat Vos kan hebben bij een antwoord op die vraag zou aanwezig zijn wanneer in de berekening van de schadevergoeding zoals die door TSN wordt geëist, gerekend wordt met aantallen uren en gemiddelde onderdeelprijzen die volgens Vos hoger zouden zijn dan in de markt gebruikelijk en normaal.
35. Dit blijkt echter niet het geval te zijn. Vos heeft immers, wat het aantal uren betreft, aanvankelijk verdedigd dat TSN gemiddeld 39 á 40 uren aan een oplegger besteedde en gesteld dat dit niet marktconform zou zijn. In haar akte van 22 juni 2005 heeft Vos deze grens (naar het hof begrijpt: met name t.a.v. zogenaamde megaopleggers) naar beneden bijgesteld tot 30 uren (zie laatste blz. van genoemde akte). Aangezien echter de schadeberekening van TSN is gebaseerd op een gemiddeld aantal van 26 uren per oplegger, is daarmee ook in de visie van Vos geen sprake van een aantal uren dat niet marktconform zou zijn.
36. Wat de materialen betreft, heeft Vos weliswaar in eerste aanleg aan TSN het verwijt gemaakt dat zij - in strijd met de afspraak - geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om materialen goedkoop bij Vos in te kopen (welke verwijt TSN heeft betwist en welk verwijt in hoger beroep niet opnieuw door Vos aan de orde is gesteld en derhalve hier verder buiten beschouwing zal blijven) maar heeft Vos niet gesteld dat de door TSN (aldus) in rekening gebrachte materiaalprijzen hoger lagen dan die in de markt gebruikelijk en normaal zijn.
37. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat Vos geen belang heeft bij genoemde grieven, zodat deze onweersproken zullen worden gelaten.
38. Hiermee komt het hof toe aan de grieven XII tot en met XIV in het principaal appel en daarmee de vraag of TSN schade heeft geleden en zo ja tot welk bedrag.
39. De schadevergoeding die TSN vordert bestaat uit twee periodes en twee componenten (zie de akte van 12 april 2006 in combinatie met de inleidende dagvaarding) :
* De periode van 1 oktober 2000 tot 15 november 2001: Volgens TSN heeft Vos in die periode 396 opleggers te weinig aangeboden. De schade bestaat volgens TSN uit de gemiste marge op arbeid en de gemiste marge op onderdelen. De marge op arbeid berekent TSN aldus: 396 opleggers x 26 uur per oplegger x € 11,34 per uur (te weten: het met Vos overeengekomen uurtarief minus het uurloon per werknemer) = € 116.756,64. De marge op onderdelen berekent TSN aldus: 10% (met Vos overeengekomen winstopslag) over gemiddeld f. 1.774,00 (€ 805,01) aan materiaalkosten per oplegger per jaar. Dus: 396 x f. 1.774,00 x 10% = f. 70.250,40 (€ 31.878,24). De totale schade in deze periode bedraagt dan € 148.634,88.
* De periode van 15 november 2001 tot 1 oktober 2004 (einddatum contract): 34,5 maanden waarin helemaal geen opleggers meer zijn aangeboden. De schade in die periode bedraagt volgens TSN: 34,5 x (500/12 x 26 uur x € 11,34 per uur plus 500/12 x € 805,01 x 10%). De uitkomst van deze som heeft TSN - onbestreden - gesteld op € 539.704,89.
De totale schade komt daarmee volgens TSN op € 148.634,88 plus € 539.704,89 = € 688.339,77.
40. Alvorens in te gaan op de grieven, zal het hof vaststellen welke uitgangspunten voor de schadeberekening niet door de grieven worden bestreden.
41. In dit verband overweegt het hof in de eerste plaats dat, nu de overeenkomst op vordering van TSN partieel is ontbonden per 27 augustus 2001, ten aanzien van de eventuele tekortkomingen van Vos gelegen in de periode van 1 oktober 2000 tot 27 augustus 2001 een aanspraak tot schadevergoeding niet kan worden gegrond op art. 6: 277 BW maar op de art. 6: 74 BW en volgende. Nu de rechtbank ook de schade over deze periode heeft toegewezen en er daarmee kennelijk vanuit is gegaan dat aan de vereisten van voormelde artikelen is voldaan en daartegen geen afzonderlijke grief is aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan.
42. Het hof overweegt in de tweede plaats dat geen grief is aangevoerd tegen rechtsoverweging 4.2 van het eindvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat is komen vast te staan dat in de periode van 1 oktober 2000 tot 15 november 2001 Vos 396 opleggers te weinig heeft aangeleverd. Derhalve zal ook het hof daarvan uitgaan. Wat betreft de periode van 15 november 2001 tot 1 oktober 2004 heeft Vos in appel verdedigd (MvA inc. app tevens akte wijz. van eis sub 31) dat zij slechts gehouden was gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren. Dit betoog vindt echter geen steun in het contract, waarin staat dat Vos garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert en wordt daarom gepasseerd. Daarmee staat vast dat voor de tweede periode moet worden uitgegaan van 34,5 x 500/12 = 1437 opleggers.
43. In de derde plaats stelt het hof vast dat Vos in (de toelichting op) de grieven geen bezwaar heeft aangevoerd tegen het door TSN in haar berekeningen gehanteerde en door de rechtbank overgenomen bedrag van f. 1.774,00 (€ 805,01) aan gemiddelde materiaalkosten per oplegger per jaar. Vos noemt weliswaar in haar productie 7 bij de MvG pr. app. een bedrag van f. 1.292,00 (€ 586,28) dat volgens haar correct zou zijn, doch zonder dat verder toe te lichten. Kennelijk is dat bedrag ontleend aan het door Vos gestelde in haar akte (in prima) van 22 juni 2005 sub 9 en de daarbij behorende productie 3. Deze berekening is evenwel door TSN in haar antwoordakte van 20 juli 2005 gemotiveerd bestreden. Nu Vos in hoger beroep geen nadere onderbouwing geeft en ook anderszins het door de rechtbank gevolgde bedrag van f. 1.774,00 (€ 805,01) niet met argumenten bestrijdt, is het hof van oordeel dat een behoorlijk in het geding gebrachte grief tegen het door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 805,01 per oplegger ontbreekt, zodat ook het hof van dit bedrag heeft uit te gaan.
44. In de vierde plaats is niet in geschil is dat de overeengekomen (bruto) marge op de onderdelen 10% bedraagt.
45. De grieven zijn voorzien van een gezamenlijke toelichting. De daarin naar voren gebrachte bezwaren tegen de door de rechtbank gevolgde schadeberekening zijn de volgende:
a. Door het wegvallen van de overeenkomst met Vos kreeg TSN ruimte haar capaciteit verder in te vullen met opdrachten van derden, welke opdrachten zij anders, bij gebrek aan uitbreidingsmogelijkheden, niet had kunnen aanvaarden dan wel pas na verloop van tijd had kunnen aanvaarden na het maken van de noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen, waarmee geen rekening is gehouden. De hiervoor bedoelde opdrachten van derden waren voor TSN lucratiever dan het contract met Vos nu het met Vos overeengekomen uurtarief en de met Vos overeengekomen winstopslag op materialen lager lagen dan het marktgemiddelde. Vos beroept zich in dit verband mede op een schadebeperkingsplicht bij TSN.
b. Uit de gedeponeerde jaarverslagen van TSN blijkt dat haar resultaat na de beëindiging van het contract met Vos jaarlijks is toegenomen.
c. Het aantal onderhoudsuren per oplegger is verkeerd berekend.
d. De winstmarge per onderhoudsuur is te hoog berekend.
e. Bij de winstopslag van 10% op onderdelen wordt geen rekening gehouden met de besparing die plaatsvindt op administratie- en financieringskosten.
46. Daarnaast heeft Vos nog aangevoerd dat met het sluiten van de onderhavige overeenkomst onlosmakelijk samenhing de overdracht van een onroerende zaak te Heerde door de Vosgroep aan TSN Holding voor een te lage prijs, welke onroerende zaak daarna in waarde is gestegen. Vos biedt daarvan bewijs aan.
47. Ten slotte heeft Vos een beroep op eigen schuld gedaan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
48. Het hof stelt voorop, dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de, uit art. 6: 271 BW voortvloeiende, verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking): vergl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036 en HR 24-09-2004; NJ 2006/201.
Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door Vos tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met Vos erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met Vos niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van Vos zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6: 100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te gelden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van Vos voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002/122).
49. In het licht van deze uitgangspunten zal het hof thans de bezwaren van Vos tegen de schadebegroting bespreken.
Ad a.
Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van de schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten.
Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met Vos volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van Vos onvoldoende aannemelijk zijn geworden en Vos daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met Vos ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met Vos geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze redenen bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan.
Ad b.
Ten aanzien van dit verweer geldt hetzelfde als hiervoor onder Ad a is overwogen. Daar komt bij dat het verweer feitelijke grondslag mist. Immers, in de MvG in het principaal appel heeft TSN onder 78 een overzicht gegeven van de ontwikkeling van de resultaten van TSN en TSN Holding (met daarin de onroerende zaak te Heerde) vanaf 1999 t/m 2003. Indien alleen de resultaten van TSN in ogenschouw worden genomen, dan blijken deze na het jaar 2001 (waarin Vos per 27 augustus het contract beëindigde) alleen maar te zijn afgenomen. In zoverre is de stelling van Vos dat de resultaten niet negatief zijn beïnvloed door de contractsbeëindiging dus feitelijk onjuist. Anders dan Vos kennelijk beoogt, ziet het hof geen aanleiding de cijfers van TSN Holding in de vergelijking te betrekken. Het hof passeert in dit verband het bewijsaanbod van Vos inzake de gestelde samenhang tussen de onderhavige overeenkomst en de overdracht van de onroerende zaak te Heerde door de Vosgroep aan TSN Holding voor een te lage prijs. Het hof acht dit bewijsaanbod niet ter zake doende, nu (mede gelet op de hiervoor geformuleerde uitgangspunten) niet valt in te zien hoe dit gegeven een rol zou kunnen spelen bij de bepaling van de schade die TSN heeft geleden noch anderszins van invloed kan zijn op de te nemen beslissingen.
Ad c.
Wat betreft het aantal onderhoudsuren per oplegger per jaar gaat de berekening van TSN uit van 26 uren. De rechtbank heeft dit gevolgd. Vos gaat blijkens productie 7 bij de MvG pr. app. uit van 13,7 uren per oplegger. Dit aantal van 13,7 uren is kennelijk ontleend aan het door Vos onder punt 6 gestelde in haar (in prima) genomen akte van 22 juni 2005 en de berekening in de bij die akte overgelegde productie 2. Het hof overweegt dat die berekening door TSN in haar antwoordakte van 20 juli 2005 gemotiveerd is bestreden (onder meer door te betwisten dat een steekproef over januari 2000 waarvan deze berekening uitgaat representatief is), waarna de rechtbank de berekening van TSN - en dus het aantal van 26 uren per oplegger - heeft overgenomen. Gelet op deze stand van zaken, had het op de weg van Vos gelegen om in hoger beroep gemotiveerd nader haar bezwaren aan te geven tegen het hanteren van een gemiddeld aantal uren van 26 per oplegger en daarbij in te gaan op het gestelde in de antwoordakte van 20 juli 2005. Nu hiervan niet is gebleken, zal ook het hof uitgaan van een aantal van 26 uren per oplegger per jaar.
Ad d.
TSN heeft de winstmarge per onderhoudsuur gesteld op f. 25,00 (€ 11,34). Zij heeft dit bedrag berekend door uit te gaan van het tussen partijen laatst geldende overeengekomen uurtarief van f. 70,40 en dit te verminderen met de kosten van het uurloon per werknemer ad f. 44,87 en dit naar beneden af te ronden op f. 25,00 (CvR in conv. 10). De kosten van het uurloon per werknemer heeft TSN toegelicht aan de hand van een berekening overgelegd als productie bij de akte overlegging producties ten tijde van de comparitie d.d. 23 april 2002. Naar het oordeel van het hof heeft Vos tegen deze berekeningen en de genoemde productie geen gemotiveerd verweer gevoerd. Wat Vos wel heeft gedaan is het produceren van een alternatieve berekening in productie 7 bij de MvG in pr. app., die uitkomt op een marge per uur van € 4,38. Deze berekening kan evenwel niet zonder meer worden gevolgd, nu daarin eerst wordt opgemerkt dat het totale resultaat van TSN in 2000 f. 226.008,00 bedroeg en in dat jaar 20.173 uren zijn gedeclareerd waarvan 16.298 aan Vos, maar verderop in dezelfde berekening geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen opleggers van Vos en opleggers van derden en op al die opleggers een zelfde marge op onderdelen wordt toegepast als de marge bij Vos en hetzelfde aantal uren als die voor de opleggers van Vos, zonder dat wordt toegelicht of en waarom deze gelijkschakeling terecht is. Nu Vos, anders dan door te verwijzen naar een, onvoldoende toegelichte, alternatieve berekening in hoger beroep niet heeft aangegeven waarom de door TSN gestelde en door de rechtbank gevolgde berekening onjuist zou zijn, zal ook het hof van die berekening uitgaan.
Ad e.
Vos heeft aangevoerd dat TSN door de contractsbeëindiging kosten heeft bespaard voor financiering en administratie van de voorraad materialen. Aanvankelijk (prod. 7 bij MvG in pr. app.) heeft zij dat voordeel gesteld op 5 %. TSN heeft dat betwist. Vervolgens heeft Vos in haar antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte wijziging van eis sub 30 haar standpunt aangescherpt aan de hand van een overgelegde berekening (productie 10). Die berekening gaat uit van een marge van 10% op onderdelen en kosten van 7% van de omzet op onderdelen, derhalve een netto marge van 3%.
Het hof overweegt dat het aanvankelijke standpunt van een besparing van 5% onvoldoende is onderbouwd. Het nadere standpunt (besparing van 7 %) heeft Vos gegeven in een processtuk waarin zij alleen op het incidenteel appel en de eiswijziging had mogen reageren, zodat het hof gelet op de eisen van een goede procesorde daaraan zal voorbijgaan.
50. Het beroep op eigen schuld wordt door het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen. De motivering daarvoor ligt genoegzaam besloten in het vorenstaande.
51. Grief XV mist naast de hiervoor besproken grieven zelfstandige betekenis, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
52. Het hof passeert het door Vos in algemene termen gestelde bewijsaanbod omdat dit niet voldoet aan de eisen van specificatie die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld.
In het principaal en het incidenteel appel.
53. Het hof komt tot de slotsom dat het principaal appel faalt en dat het incidenteel appel in zoverre slaagt dat de eisvermeerdering (in hoofdsom: € 688.339,77 minus € 578.813,91 = € 109.525,86) zal worden toegewezen.
Vos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten wat betreft het aan de zijde van TSN te liquideren bedrag aan salaris voor de procureur wordt begroot op 1 punt in tarief VII in het principaal appel en op een 1/2 punt in tarief VII in het incidenteel appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel
verklaart Vos niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004;
bekrachtigt, onder verbetering en aanvulling van gronden en voorzover deze ter beoordeling aan het hof zijn voorgelegd, de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 waarvan beroep;
veroordeelt Vos hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan TSN van een bedrag van € 109.525,86 (zegge: honderdnegenduizend vijfhonderdvijfentwintig euro en zesentachtig cent) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 augustus 2001 tot aan de voldoening;
veroordeelt Vos in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van TSN tot aan deze uitspraak
in het principaal appel op € 5.834,00 aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris voor de procureur;
in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 november 2007 in bijzijn van de griffier.