Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer : 200.322.195/01
Zaaknummer rechtbank : 9167734 EL 21-8
arrest van 7 mei 2024
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
hierna
Dexiate noemen,
Dexiate noemen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[verweerder],
wonende in [woonplaats],
verweerder in het hoger beroep van Dexia,
hierna
[verweerder]te noemen,
[verweerder]te noemen,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de akte uitlaten producties van Dexia,
- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerder],
- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,
- de antwoordakte van [verweerder].
1.2.
Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.
1.3.
Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
De zaak gaat in de kern over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder]. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. De kantonrechter heeft de tegenvordering van Dexia grotendeels afgewezen; enkel de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat Dexia aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer verschuldigd is ter zake een derde tussen Dexia en [verweerder] tot stand gekomen effectenleaseovereenkomst is toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw. De vordering van Dexia - voor zover afgewezen - komt eveneens aan de orde.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/ inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[contractnummer]
Profit Effect
11-11-1999
€ 13.126,93
10-11-2009
- € 4.630,49
II
[contractnummer]
Allround Effect
14-03-2000
€ 18.649,57
01-08-2012
€ 1.590,67
III
[contractnummer]
Direct Rendement Effect
10-08-1998
€ 3.881,89
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 2.829,01 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 22,73 is verrekend voor wat betreft overeenkomst I en [verweerder] heeft een bedrag van € 730,09 aan dividend ontvangen met betrekking tot overeenkomst III. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg (€ 691,55 +/+ € 66,55 =) € 698,10 voor wat betreft de overeenkomsten I en II en € 4.023,78 voor wat betreft overeenkomst III. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld ter zake overeenkomst I aan Dexia voldaan; met betrekking tot de overeenkomsten II en III was geen sprake van een restschuld.
3.5.
[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
3.6.
Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van overeenkomst II aan [verweerder] betaald.
4.De vorderingen en beslissing kantonrechter
4.1.
[verweerder] heeft gevorderd voorwaardelijk, voor zover Dexia de aanvraagformulieren van de overeenkomsten I en II niet in het geding brengt, Dexia ex artikel 843a Rv te veroordelen om [verweerder] een afschrift te verstrekken van deze aanvraagformulieren. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten I en II heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia na betaling aan [verweerder] van € 2.378,59, te vermeerderen met wettelijke rente, met betrekking tot de overeenkomsten I, II en III aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
4.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door [verweerder] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] niet alleen als klant aanbracht, maar [verweerder] tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen, eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomst(en), betaalde schadevergoeding, het fiscale voordeel ad € 758,10 en (fictieve) restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen, behalve de door Dexia gevorderde verklaring voor recht voor zover betrekking hebbend op overeenkomst III als hiervoor onder 2.1 weergegeven. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.
5.Het oordeel van het hof
5.1.
Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de
kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna
uitleggen waarom.
omvang hoger beroep
5.2.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De grieven één tot en met drie hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vierde grief ziet op het batig saldo in de schadeberekening. Grief vijf betreft een voorwaardelijke grief die ziet op de door Dexia in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.
uitgangspunt schadeverdeling5.3. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de overeenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
5.4.
Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
5.5.
In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
5.6.
Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling wordt in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om ‘op het stuk van de vergunningsvoorwaarden’ strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.
beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.7. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [1] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
5.8.
Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.9.
In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) [2] oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
5.10.
In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
5.11.
Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.
5.12.
[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer.
In 1998 heeft [verweerder] op advies van de heer [adviseur], een financieel adviseur van Spaar Select, een Direct Rendement Effect overeenkomst (overeenkomst III) van Bank Labouchere afgesloten. Deze overeenkomst is met winst beëindigd. In 1999 is [verweerder] opnieuw door Spaar Select benaderd. Vervolgens is een adviseur van Spaar Select bij [verweerder] op bezoek geweest. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur van Spaar Select geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder]. Met de adviseur is gesproken over de wens van [verweerder] om wat vermogen op te bouwen om een eigen huis te kunnen kopen. [verweerder] woonde op dat moment namelijk nog thuis. Daarnaast is met de adviseur gesproken dat [verweerder] wat spaargeld had opgebouwd. De adviseur stelde dat zij een geschikt product voor [verweerder] had, en adviseerde het Profit Effect met een vooruitbetaling af te sluiten. Voor de vooruitbetaling zou [verweerder] zijn spaargeld kunnen gebruiken. Om haar advies kracht bij te zetten liet de adviseur rekenvoorbeelden op een meegebrachte laptop aan [verweerder] zien. Volgens de adviseur zou belegd worden in zeer betrouwbare aandelenfondsen. In 2000 heeft de adviseur van Spaar Select opnieuw contact opgenomen met [verweerder] met de vraag of ze nog eens langs mocht komen. [verweerder] heeft hiermee ingestemd. Vervolgens is de adviseur nogmaals bij [verweerder] over de vloer geweest. De persoonlijke situatie en wensen van [verweerder] waren nog hetzelfde als in 1999 en de adviseur was hiervan op de hoogte. De adviseur adviseerde [verweerder] om het als eerste afgesloten contract, het Direct Rendement Effect uit 1998, te beëindigen. Volgens de adviseur zou op dat moment een mooi bedrag uit de overeenkomst komen. Vervolgens adviseerde de adviseur om de winst van dit contract als vooruitbetaling in een nieuwe overeenkomst te steken: een Allround Effect overeenkomst van Bank Labouchere.
[verweerder] had - naast de eerder afgesloten overeenkomst in 1998 - geen ervaring met beleggen of
kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het tekenen van de overeenkomsten is beide keren via de adviseur gegaan.
5.13.
Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert.
5.14.
Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder], (ii) [verweerder] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen om een eigen huis te kunnen kopen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “Profit Effect” en “Allround Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financieel doel van [verweerder] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.9 en 5.10. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten I en II vermeld “Adviseur: ATP0084-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.18) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.
5.15.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder]. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
5.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap
5.17.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.18.
Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. [3] Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997) en een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
5.19.
Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.
beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
5.20.
De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.
omvang schade
5.21.
De door [verweerder] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis ook overwogen dat eventueel batig saldo uit voorgaande overeenkomsten in mindering gebracht dient te worden op de schade (4.17). Daarmee faalt de grief van Dexia over het bij de schadeberekening in aanmerking te nemen batig saldo. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
voorwaardelijke grief
5.22.
Nu er geen grieven slagen, komt het hof niet toe aan beoordeling van de door Dexia voorwaardelijk ingestelde grief (grief V).
artikel 22 Rv
5.23.
[verweerder] heeft het hof in overweging gegeven op grond van artikel 22 Rv Dexia te bevelen om kopieën van de aanvraagformulieren van de overeenkomsten (I en II) in de procedure te overleggen.
5.24.
Het hof kan op basis van artikel 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat een partij vrij het hof te verzoeken om gebruik van deze discretionaire bevoegdheid te maken. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding Dexia te veroordelen tot het overleggen van de aanvraagformulieren. Het hof wijst het verzoek van [verweerder] dan ook af.
slotsom
5.25.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda van 24 november 2022;
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder]:
€ 343,00 aan griffierecht
€ 2.428,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.214,00),
al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, 7 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.