Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.311.588/01
Zaaknummer rechtbank : 8728238 \ RL EXPL 20-15252
Arrest van 14 mei 2024
in de zaak van
Venlo Group B.V. voorheen genaamd Euro Start Uitzendbureau B.V.,
gevestigd in Eindhoven,
appellante in het principale hoger beroep,
verweerster in het incidentele hoger beroep,
advocaat: mr. T. Venneman, kantoorhoudend in Den Haag,
tegen
[verweerster],
wonend in [woonplaats] ,
verweerster in het principale hoger beroep,
appellante in het incidentele hoger beroep,
advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius, kantoorhoudend in Den Haag.
Het hof zal partijen hierna noemen ESBV en [verweerster] .
1.De zaak in het kort
[verweerster] vordert onder meer achterstallig loon van ESBV. ESBV betwist dat zij de werkgever van [verweerster] is en voert verweer tegen de vordering. Het hof komt tot het oordeel dat ESBV als werkgever moet worden beschouwd, dat de (loon)vorderingen terecht zijn toegewezen en veroordeelt ESBV tot betaling van de werkelijke advocaatkosten van [verweerster] omdat zij misbruik van procesrecht heeft gemaakt dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] door haar houding in de procedure.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 21 april 2022, waarmee ESBV in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 12 augustus 2021 en van 27 januari 2022;
- de memorie van grieven, met bijlagen;
- het arrest van dit hof van 30 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2022;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerster] , met bijlagen;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte met bijlage die [verweerster] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.
2.2
Op 27 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak die bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.311.592/01. De advocaten hebben de zaak toegelicht, mr. Venneman aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd en mr. Cordesius aan de hand van spreekaantekeningen die zij alleen heeft overgelegd ten behoeve van de griffier.. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
3.Feitelijke achtergrond
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 augustus 2021 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt ESBV dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft opgenomen dat [verweerster] in dienst is getreden bij Euro Start, waarmee de kantonrechter ESBV bedoelt. Volgens ESBV is [verweerster] destijds in dienst getreden van Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan B.V. (hierna: Uitzendplan). Het hof zal hiermee rekening houden bij de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten. Omdat de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn, dienen deze (overige) feiten ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
ESBV was tot 3 januari 2022 genaamd: ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ zoals blijkt uit informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze vennootschap was gevestigd aan de Radarstraat 210 te Den Haag. Bestuurder van deze vennootschap is sinds 22 oktober 2010 [persoon 1] . ESBV bediende zich in het verleden van de volgende handelsnamen: ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ van 26 januari 2004 tot 3 januari 2022, ‘Euro Start Handiop Uitzendbureau’ van 12 september 2010 tot 22 oktober 2010, ‘Velo Group B.V.’ van 3 januari 2022 tot 10 januari 2022 en ‘Euro Start Uitzendbureau’ van 29 oktober 2021 tot 1 februari 2022.
3.2
Uitzendplan was volgens informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in de periode van 28 augustus 2012 tot 1 januari 2020 gevestigd aan de Radarstraat 208 te Den Haag en laatstelijk aan de Weteringkade 77C te Den Haag. Uitzendplan heeft in de periode tot 8 december 2015 diverse andere statutaire namen gehad: ‘Blend VII B.V.’ van 20 september 2009 tot 26 maart 2009, ‘Garage Euroservice B.V.’ van 26 maart 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag B.V.’ van 4 februari 2010 tot 19 februari 2015 en ‘Eurostart Uitzendbureau III B.V.’ van 19 februari 2015 tot 8 december 2015. Uit informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat Uitzendplan zich achtereenvolgens bediende van de volgende handelsnamen: ‘Blend VII B.V.’ van 20 september 2001 tot 24 april 2002, ‘Goeverneur Financiële Diensten (GFD)’ van 24 april 2002 tot 20 november 2002, ‘Blend VII B.V.’ van 20 november 2002 tot 26 maart 2009, ‘Euro Service Garage’ van 12 februari 2009 tot 23 november 2009, ‘Garage Euroservice B.V.’ van 26 maart 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag’ van 23 november 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag B.V.’ van 4 februari 2010 tot 19 februari 2015, ‘Eurostart Uitzendbureau III B.V.’ van 19 februari 2015 tot 8 december 2015, ‘Euro Start Uitzendbureau’ van 27 juli 2015 tot 8 juli 2020 en ‘Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan B.V.’ van 8 juli 2020 tot 1 augustus 2021. Bestuurder van deze vennootschap was vanaf 16 november 2009 tot 30 oktober 2018 [persoon 1] , vanaf 30 oktober 2018 tot 8 juli 2020 [persoon 2] en vanaf 8 juli 2020 [persoon 3] . Op 22 oktober 2021 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Uitzendplan is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 1 augustus 2021.
3.3
[verweerster] is op 6 april 2017 in dienst getreden bij ‘Euro Start Uitzendbureau’ op basis van een uitzendovereenkomst fase [verweerster] heeft vervolgens glastuinbouwwerkzaamheden verricht bij verschillende inleners. Met ingang van 20 april 2020 is [verweerster] bij een ander uitzendbureau in dienst.
3.4
Bij de stukken bevindt zich een ‘Detacheringsovereenkomst Fase B’ (hierna: de overeenkomst), waarin ‘Euro Start Uitzendbureau’ als werkgever en [verweerster] als werkneemster staan vermeld. Volgens deze overeenkomst is [verweerster] ingaande 1 oktober 2018 als uitzendkracht werkzaam in fase B voor 40 uur per week. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van de werkzaamheden bij inlener Jami VOF, en eindigt van rechtswege zonder dat opzegging nodig is op het moment dat het project ten einde komt, maar in ieder geval op 30 september 2019. Verder is bepaald dat de overeenkomst in ieder geval eindigt op de dag voordat [verweerster] zou instromen in fase C. Indien de uitzendarbeid na het einde van fase B evenwel wordt voortgezet, maar geen nieuwe schriftelijke uitzendovereenkomst wordt gesloten, wordt alsdan geacht tussen partijen een nieuwe uitzendovereenkomst te gelden in fase B onder - voor zover toegestaan bij wet en cao - dezelfde arbeidsvoorwaarden als in de overeenkomst zijn opgenomen, voor de duur van veertien kalenderdagen. Ook is in de overeenkomst bepaald dat de werkgever één maand voor het einde van de overeenkomst de werknemer schriftelijk zal informeren of de overeenkomst al dan niet zal worden verlengd. Onder deze overeenkomst staat bij ‘werkgever’ de heer [persoon 1] vermeld, en daaronder staat een handtekening.
3.5
Op de overeenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de ABU (hierna: de cao) van toepassing. In deze cao (looptijd van 5 november 2017 tot en met 31 mei 2019) is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 18 Beloning
De uitzendkracht wordt beloond conform de bepalingen uit paragraaf 2 (lnlenersbeloning) van dit hoofdstuk (...)
Artikel 19 Inlenersbeloning vanaf eerste dag terbeschikkingstelling
De uitzendkracht heeft vanaf de eerste dag van zijn terbeschikkingstelling bij de opdrachtgever recht op de inlenersbeloning (...).
Tot 1 februari 2018 luidt artikel 20 als volgt:
Artikel 20 Functie-indeling en beloning
1. De inlenersbeloning wordt per terbeschikkingstelling vastgesteld. Bij toepassing van de inlenersbeloning wordt de door de uitzendkracht te vervullen functie voor aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in de bij de opdrachtgever toepasselijke functiegroep. De indeling vindt plaats op basis van de door de opdrachtgever verstrekte informatie (zie lid 3 van dit artikel).
2. De inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:
a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;
b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;
c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;
d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;
e. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie);
f. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.
3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.
(…)
5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik."
3.6
Op 1 februari 2018 is artikel 20 van de cao in die zin gewijzigd dat in het vierde lid is opgenomen dat de uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld. Het vijfde lid is aangepast in die zin dat daaraan is toegevoegd, voor zover in deze zaak van belang, dat de inlenersbeloning ook met terugwerkende kracht zal worden aangepast als de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning.
3.7
Bij de stukken bevindt zich een ondertekend formulier met onder meer de volgende tekst:
"Den Haag, 25/11/2019
Naam (..) : [verweerster]
Geboortedatum (...) : [geboortedatum]
(…)
Middels deze brief wil ik doorgeven dat ik per 25/11/2019 uit dienst treed bij Euro Start Uitzendbureau. (...) ".
Daaronder staat bij "Handtekening werknemer" een handtekening.
3.8
[verweerster] heeft op 22 oktober 2021 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de bank en debiteuren van ESBV.
3.9
In een brief van [persoon 4] van Best Service Digital Finance B.V., de boekhouder van ESBV, gericht aan het UWV van 21 februari 2023 staat onder meer het volgende:
“(…)
Nog voor de Covid periode, eind 2019 zijn de werkzaamheden van Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan BV overgedragen aan Green Group BV (80%) en Venlo Group BV (20%), Deze laatste BV’s hebben dus de werkzaamheden en het personeel van de Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan BV overgenomen. Het betreft hier allen BV’s binnen dezelfde onderneming en met dezelfde handelsnaam “Eurostart”.
(…)”
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
[verweerster] heeft ESBV gedagvaard en, na herhaalde wijziging van eis, gevorderd dat, samengevat, ESBV bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon, vakantiegeld, overwerk e.d. ad € 18.898,41 bruto; te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 procent ad € 9.449,21 bruto en de wettelijke rente over deze bedragen. Daarnaast heeft [verweerster] afgifte van gecorrigeerde loonstroken en jaaropgaven en bewijs van afdracht van pensioenpremies aan StiPP gevorderd, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen, en veroordeling van ESBV in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
4.2
[verweerster] heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat zij van ESBV een te laag uurloon ontving en aanspraak heeft op de inlenersbeloning, dat wil zeggen het loon conform de cao voor de Glastuinbouw. Doordat werd uitgegaan van een te laag uurloon heeft [verweerster] ook te weinig vakantiegeld en overwerkvergoeding ontvangen.
4.3
ESBV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerster] .
4.4
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 augustus 2021 overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat ESBV haar verweer dat [verweerster] op 25 november 2019 de overeenkomst heeft opgezegd onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, en dat de overeenkomst na die datum is doorgelopen. Omdat ESBV onvoldoende heeft onderbouwd dat de inleners van [verweerster] niet onder de - tot 1 januari 2020 algemeen verbindend verklaarde - cao voor de Glastuinbouw vielen, gold deze cao tot die datum ook voor de bedrijven waar [verweerster] heeft gewerkt. [verweerster] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat deze bedrijven hun personeel ook na 1 januari 2020 conform de cao voor de Glastuinbouw hebben uitbetaald. Dat betekent dat aan haar ook over de periode vanaf 1 januari 2020 tot 20 april 2020 loon conform deze cao toekomt. Omdat [verweerster] niet heeft gesteld dat sprake is geweest van opzet dan wel kennelijk misbruik aan de zijde van ESBV heeft zij niet eerder dan met ingang van 1 februari 2018 aanspraak op het verschil tussen het aan haar uitbetaalde loon en het op grond van de cao voor de Glastuinbouw verschuldigde loon. Over het achterstallige loon is de wettelijke verhoging van 50 procent verschuldigd. De vorderingen tot afgifte van gecorrigeerde loonstroken en jaaropgaven en een bewijs van afdracht van pensioenpremies aan StiPP, op straffe van verbeurte van dwangsommen, zijn eveneens toewijsbaar. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [verweerster] is in de gelegenheid gesteld om een aangepaste berekening van haar loonvorderingen te maken.
4.5
In het eindvonnis van 27 januari 2022 heeft de kantonrechter de (gewijzigde) vorderingen van [verweerster] toegewezen en ESBV in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen. ESBV heeft pas na het tussenvonnis het standpunt ingenomen dat de verkeerde vennootschap is gedagvaard en dat [verweerster] niet bij haar maar bij Uitzendplan in dienst is getreden. Doordat ESBV gedurende de gehele procedure heeft erkend dat zij de werkgever van [verweerster] is geweest, heeft zij het verweer dat zij niet de werkgever was, prijsgegeven. De loonvorderingen zijn toegewezen omdat ESBV tegen de nieuwe berekeningen van de vorderingen van [verweerster] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, aldus de kantonrechter.
5.Beoordeling in hoger beroep
5.1
ESBV is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de vonnissen. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij wil dat het hof de vorderingen van [verweerster] alsnog afwijst.
5.2
Kort samengevat zien de grieven van ESBV op het volgende. Volgens ESBV had [verweerster] niet haar maar Uitzendplan moeten dagvaarden omdat Uitzendplan de werkgever van [verweerster] is geweest. [verweerster] heeft de uitzendovereenkomst op 25 november 2019 zelf opgezegd en had daarom daarna geen recht meer op loon. De uitzendovereenkomst is niet doorgelopen. [verweerster] heeft alleen gewerkt op fase A-overeenkomsten die van rechtswege zijn geëindigd, of hooguit twee à drie keer met veertien dagen zijn verlengd. De overeenkomst is geëindigd per 1 of 25 november 2019. De cao voor de Glastuinbouw is niet van toepassing. Ten onrechte heeft de kantonrechter de loonberekeningen van [verweerster] gevolgd. De wettelijke verhoging had gematigd moeten worden. Alleen [verweerster] zelf kan bij StiPP informatie over haar pensioen krijgen.
5.3
[verweerster] bestrijdt de grieven in principaal hoger beroep en heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd en haar vordering gewijzigd. [verweerster] vordert - bovenop de bedragen aan loon die zijn toegewezen in het eindvonnis - veroordeling van ESBV tot betaling van € 64,49 bruto aan achterstallig loon over de periode van 19 juni 2017 tot en met 31 januari 2018 en de wettelijke verhoging van 50 procent over dit bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente; met veroordeling van ESBV tot betaling van € 1.281,93 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep, waaronder de volledige advocaatkosten van [verweerster] en de beslagkosten in hoger beroep (pro memorie).
5.4
[verweerster] voert daartoe aan dat er sprake is geweest van opzet dan wel kennelijk misbruik van ESBV om de cao voor de Glastuinbouw voor haar loon niet te volgen en dat daarom haar loonvordering ook over de periode tot 1 februari 2018 dient te worden toegewezen. Er zijn door [verweerster] buitengerechtelijke kosten gemaakt en de hoogte daarvan moet worden berekend aan de hand van de gewijzigde vordering van [verweerster] . [verweerster] maakt ten slotte aanspraak op vergoeding van haar volledige advocaatkosten omdat ESBV zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. ESBV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering.
ESBV wordt aangemerkt als de werkgever van [verweerster]
5.5
Allereerst moet beoordeeld worden of ESBV de werkgever is van [verweerster] en [verweerster] de juiste partij heeft gedagvaard.
5.6
ESBV heeft zich op het standpunt gesteld dat niet zij maar Uitzendplan de werkgever is van [verweerster] en dat [verweerster] dat wist, en heeft dat als volgt toegelicht. In de overeenkomst wordt als werkgever genoemd: ‘Euro Start Uitzendbureau’, gevestigd aan de Radarstraat 208 te Den Haag. Op dat adres was Uitzendplan gevestigd en ‘Euro Start Uitzendbureau’ was de handelsnaam van Uitzendplan. ESBV was nooit gevestigd op dat adres, en heeft de overeenkomst niet ondertekend. ESBV heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de als bijlage 8 bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon 3] en de als bijlage 7 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van mr. N. [X] . [persoon 3] , voormalig bestuurder van Uitzendplan, heeft schriftelijk verklaard dat de uitzendovereenkomst van [verweerster] met Uitzendplan is aangegaan en dat Uitzendplan opdracht heeft gegeven aan mr. [X] om voor haar verweer te voeren in deze procedure. Mr. [X] heeft in haar e-mail aan mr. Cordesius gesteld dat [verweerster] een rechtsverhouding heeft met Uitzendplan en dat zij in deze procedure de belangen heeft behartigd van Uitzendplan, niet van ESBV. Pas nadat [verweerster] derdenbeslag had laten leggen onder haar bank en debiteuren, is het ESBV duidelijk geworden dat [verweerster] de verkeerde vennootschap had gedagvaard. Niet ESBV maar Uitzendplan heeft [verweerster] te werk gesteld, het haar verschuldigde loon uitbetaald en de loonheffing en premies voor [verweerster] afgedragen. Op de loonstroken van [verweerster] staat als werkgever genoemd: ‘Euro Start Uitzendbureau, Radarstraat 208’, en wordt het loonheffingennummer [nummer] van Uitzendplan vermeld. [verweerster] heeft zelf bij haar conclusie van repliek een brief overgelegd van het UWV aan [echtgenoot] (hierna: [echtgenoot] ), de echtgenoot van [verweerster] die bij dezelfde werkgever werkte, van 20 november 2019 waarin Uitzendplan als werkgever staat vermeld, en heeft naar aanleiding van deze brief niet aan de orde gesteld dat deze informatie niet juist zou zijn. Op de bevestiging van de ziekmelding van [echtgenoot] door het UWV van 14 november 2019 en de beslissing van het UWV van 7 oktober 2021 wordt eveneens Uitzendplan als werkgever genoemd. [verweerster] stelt zelf dat zij op 20 januari 2020 een brief heeft gestuurd aan Uitzendplan op de Radarstraat 208 (overgelegd als bijlage 9 bij conclusie van repliek). De advocaten van [verweerster] hebben bovendien op 27 februari 2020 en 27 juli 2020 ‘Euro Start Uitzendbureau’ aangeschreven op het adres Radarstraat 208 en niet ESBV op het adres Radarstraat 210, aldus steeds ESBV.
5.7
Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (o.a.: HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).
5.8
Het hof is van oordeel dat [verweerster] uit de gedragingen en verklaringen van ESBV in de gegeven omstandigheden heeft mogen afleiden dat ESBV haar werkgever is, en neemt daartoe het volgende in aanmerking.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] , die de Bulgaarse nationaliteit heeft, de Nederlandse taal niet of slecht beheerst. Van [verweerster] valt daarom niet te verwachten dat zij onderscheid heeft kunnen maken tussen de aanduiding ‘Euro Start Uitzendbureau’ en ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ op haar uitzendovereenkomsten en op loonstroken. Evenmin valt van haar te verwachten dat zij oog heeft gehad voor de vermelding van het loonheffingennummer op haar loonstroken en heeft kunnen vaststellen aan welke vennootschap dat nummer gekoppeld is. Overigens is voor het antwoord op de vraag wie als werkgever moet worden beschouwd niet doorslaggevend wie het loon, de loonheffing en premies van/voor [verweerster] feitelijk heeft voldaan.
[verweerster] heeft onweersproken gesteld dat de statutaire naam van ‘Uitzendplan’ niet voorkomt op de documenten die zij van haar werkgever heeft gekregen.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [echtgenoot] , mede namens [verweerster] , onweersproken verklaard dat zij steeds alleen te maken hebben gehad met [persoon 1] en dat zij alleen hem als hun werkgever beschouwen. Over de wijze waarop tussen partijen bij het aangaan van de uitzendovereenkomsten is gecommuniceerd, heeft ESBV zich niet uitgelaten.
Op de twee uitzendovereenkomsten die het hof bij de stukken heeft aangetroffen – dat zijn de ‘Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding’, ingaande 6 april 2018, (die volgens [verweerster] vals is), en de hiervoor in 3.4 genoemde overeenkomst ingaande 1 oktober 2018 (die volgens ESBV vals is) – is ‘Euro Start Uitzendbureau’ als werkgever vermeld en, onderaan, de naam en handtekening (in opdracht) van ‘ [persoon 1] ’ namens de werkgever opgenomen. [persoon 1] was en is bestuurder van ESBV en was ook bestuurder van Uitzendplan in de periode vanaf 16 november 2009 tot 30 oktober 2018.
Mr. S.N. [persoon 5] , de voormalige advocaat van [verweerster] , en mr. Cordesius hebben beiden voorafgaand aan de procedure aanvankelijk correspondentie gericht aan ‘Euro Start Uitzendbureau’ aan het adres Radarstraat 208 en - per e-mail - aan het adres ‘info@eurostartuzb.nl’. [persoon 2] , de dochter van [persoon 1] , heeft via het e-mailaccount van Euro Start Uitzendbureau B.V. gereageerd op de brief van mr. [persoon 5] van 27 februari 2020. Ook op de brief van mr. Cordesius van 27 juli 2020 kwam een reactie namens Euro Start Uitzendbureau B.V., van mr. Y. [Y] , een kantoorgenoot van mr. [X] , van 17 augustus 2020.
[verweerster] heeft aan de hand van overgelegde foto’s onweersproken betoogd dat de Radarstraat 208 en 210 samengevoegde panden zijn, waar volgens grote borden op beide panden uitsluitend ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ gevestigd is. De ingang van het bedrijf is alleen in het pand aan de Radarstraat 208. Op de deur en de ramen van 210 hangen pijlen die verwijzen naar de ingang van 208. Bovendien hebben beide huisnummers hetzelfde telefoonnummer.
5.9
Vervolgens is de opstelling van ESBV in de onderhavige procedure van belang. Het hof is van oordeel dat ESBV in de procedure in eerste aanleg het verweer, dat niet zij maar Uitzendplan de werkgever is (geweest) van [verweerster] , uitdrukkelijk heeft prijsgegeven en overweegt daartoe het volgende.
5.1
Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze procedure aan het adres Radarstraat 210 te Den Haag op 17 augustus 2020 heeft mr. [X] zich namens ESBV gesteld. Mr. [X] heeft tot na het tussenvonnis, de nadere conclusie van ESBV zelf en de akte wijziging eis van [verweerster] van 9 september 2021 weliswaar namens ESBV inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerster] , maar heeft op geen enkel moment betwist dat ESBV de werkgever van [verweerster] is.
5.11
Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 februari 2021 is tijdens die mondelinge behandeling door mr. Cordesius aan de orde gesteld dat op een formulier van het UWV ‘Uitzendplan’ vermeld stond als werkgever van [echtgenoot] , en dat die vennootschap op hetzelfde adres gevestigd is als ESBV. Mr. [X] heeft in reactie daarop verklaard dat Uitzendplan een handelsnaam is van ESBV. Aangenomen mag worden dat mr. [X] zowel vóór als na het moment waarop ESBV werd gedagvaard geregeld overleg over de vorderingen van [echtgenoot] en [verweerster] heeft gehad met ESBV, zodat ESBV in ieder geval ten tijde van de mondelinge behandeling had moeten of kunnen inzien dat zij in haar visie ten onrechte door [verweerster] in rechte was betrokken.
5.12
Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verweer dat Uitzendplan de werkgever is (geweest) van [verweerster] (en niet ESBV) met de uitlating van mr. [X] dat Uitzendplan de handelsnaam is van ESBV – gedaan in reactie op een uitlating van mr. Cordesius die kennelijk de vraag betrof wat de verhouding was tussen Uitzendplan en ESBV – ondubbelzinnig is prijsgegeven.
5.13
Daarnaast geldt dat door toedoen of nalaten van ESBV onduidelijkheid is ontstaan en – tot op heden - blijven bestaan over de identiteit van de werkgever van [verweerster] .
5.14
Van de zijde van [verweerster] is in dit verband naar voren gebracht, kort samengevat, dat verwarring is ontstaan door de aanduiding van de werkgever in de uitzendovereenkomsten als ‘Euro Start Uitzendbureau’, door het feit dat op de uitzendovereenkomsten en loonstroken van [verweerster] de statutaire naam van Uitzendplan niet voorkomt, door het feit dat de vennootschappen ESBV en Uitzendplan dezelfde activiteiten verrichten, doordat zij aan de Radarstraat 210 respectievelijk 208 gevestigd zijn terwijl die beide adressen feitelijk één bedrijfspand vormen, en doordat op de brieven van de advocaten gericht aan ‘Euro Start Uitzendbureau’ aan de Radarstraat 208 is gereageerd namens ESBV. [verweerster] heeft bepleit dat zij niet de dupe mag worden van die door de werkgever veroorzaakte verwarring.
5.15
Het hof is van oordeel dat het aan de werkgever is om zijn identiteit duidelijk aan de werknemer kenbaar te maken, zoals ook volgt uit artikel 7:655 lid 1 sub a BW, zeker in een geval als het onderhavige waarbij twee vennootschappen betrokken (lijken te) zijn, die dezelfde bedrijfsactiviteit hebben, en gebruik maken van hetzelfde bedrijfspand en bijna identieke statutaire namen en/of handelsnamen.
5.16
ESBV heeft in dit geval echter juist aan de verwarring van [verweerster] bijgedragen, allereerst doordat op de uitzendovereenkomsten de naam ‘Euro Start Uitzendbureau’ vermeld staat, een naam die in het verleden zowel door ESBV zelf als door Uitzendplan als handelsnaam werd gebruikt, en de naam van [persoon 1] die zowel bestuurder van ESBV als van Uitzendplan is (geweest); bovendien doordat [persoon 2] via het e-mailadres van ESBV heeft gecorrespondeerd met de eerste advocaat van [verweerster] en doordat zich vervolgens - uitdrukkelijk namens ESBV - mr. Y. [Y] , de kantoorgenoot van mr. [X] , heeft gemeld bij de advocaat van [verweerster] . Vervolgens heeft mr. [X] zich in de procedure namens ESBV gesteld en meer dan een jaar namens ESBV inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerster] . De verwarring omtrent de identiteit van de werkgever - die voor ESBV kenbaar geweest had moeten zijn - is dus door ESBV niet weggenomen maar juist in stand gehouden.
5.17
Daarbij komt dat uit de hiervoor in 3.9 gedeeltelijk geciteerde brief van [persoon 4] , de boekhouder van ESBV, volgt dat eind 2019 de werkzaamheden en het personeel van Uitzendplan voor 80 procent zijn overgenomen door Green Group BV en voor 20 procent door ESBV, waarbij is benadrukt door Den Hoed dat al deze bedrijven B.V.’s zijn binnen dezelfde onderneming en met dezelfde handelsnaam, namelijk “Eurostart”. Op basis daarvan heeft [verweerster] subsidiair het standpunt ingenomen dat ESBV in ieder geval vanaf eind 2019 de werkgever van [verweerster] is, zodat (ook) om die reden de juiste vennootschap is gedagvaard. ESBV heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weliswaar betwist, maar heeft haar betwisting slechts gemotiveerd door te stellen dat zij maar 20 procent van de werknemers heeft overgenomen en van [verweerster] niets afwist. Wat daarvan zij, ook met haar reactie op deze brief heeft ESBV de verwarring van [verweerster] over de vraag wie haar werkgever is, niet weggenomen maar veeleer vergroot.
5.18
Uit het voorgaande volgt dat door toedoen of nalaten van ESBV onduidelijkheid is ontstaan en blijven bestaan over de identiteit van de werkgever van [verweerster] . De in dit verband veroorzaakte en in stand gebleven verwarring is haar aan te rekenen.
5.19
In de stellingen van [verweerster] op dit punt ligt een beroep besloten op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Dat beroep slaagt: het hof acht het op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ESBV zich er thans op beroept dat zij niettegenstaande al die omstandigheden niet de werkgever van [verweerster] is geweest.
5.2
Dit alles leidt ertoe dat ook het hof er bij de verdere beoordeling van het hoger beroep van uitgaat dat ESBV als de werkgever van [verweerster] moet worden aangemerkt. ESBV heeft in dit verband diverse bewijsaanbiedingen gedaan (memorie van grieven op blz. 15 en 19), maar het hof wijst deze van de hand omdat zij na de voorgaande overwegingen niet terzake doen. De grieven I, II, VI en VIII in principaal hoger beroep slagen niet. Voor zover in de overige grieven eveneens het werkgeverschap van ESBV aan de orde wordt gesteld, stuiten ook die grieven op het voorgaande af.
De overeenkomst is niet op 25 november 2019 geëindigd door opzegging
5.21
Dan dient te worden beoordeeld of [verweerster] de uitzendovereenkomst op 25 november 2019 zelf heeft opgezegd, zoals ESBV met grief III heeft betoogd. ESBV heeft verwezen naar een als bijlage 1 bij conclusie van antwoord overgelegd formulier (hierna: het formulier) en de als bijlage 7 bij dupliek overgelegde verklaring van een getuige. ESBV heeft verzocht om benoeming van een handschriftdeskundige om de handtekening van [verweerster] op het formulier te onderzoeken. [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat zij het formulier heeft ondertekend en zelf ontslag heeft genomen. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat zij op 25 november 2019 in België verbleef, wat zij nader heeft onderbouwd aan de hand van een schriftelijke verklaring van I.Y. Ivanov, overgelegd als bijlage 17 bij conclusie van repliek.
5.22
Het kan echter in het midden blijven of [verweerster] het formulier al dan niet heeft ondertekend omdat uit de stellingen van ESBV niet kan volgen dat zij heeft voldaan aan haar plicht om te onderzoeken of [verweerster] werkelijk beoogde om zelf ontslag te nemen. Het hof overweegt daarover het volgende.
5.23
Onder omstandigheden rust op de werkgever een onderzoeksplicht wanneer de werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door eigen opzegging heeft voor de werknemer immers dermate ernstige gevolgen dat zijn bedoeling daartoe niet te spoedig door de werkgever mag worden aangenomen. Daarom is een duidelijke en ondubbelzinnige op beëindiging gerichte wilsverklaring van de werknemer vereist en wordt van de werkgever verwacht dat hij nagaat of de werknemer zich van de consequenties van zijn handelen bewust is en dat de werknemer inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Als de werknemer in een opwelling lijkt te handelen, mag de werkgever er niet zonder meer op vertrouwen dat de werknemer besefte wat hij deed en wat de gevolgen waren. De werkgever dient dan te onderzoeken of de werknemer werkelijk de wil heeft om te doen wat hij verklaart. De vraag in hoeverre op een werkgever een onderzoeksplicht rust ter zake van de werkelijke bedoeling van de mededelingen of gedragingen van haar werknemer, waaruit zij een ontslagneming heeft menen te mogen afleiden, moet worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval.
5.24
In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang. Op 14 november 2019 hebben [verweerster] en [echtgenoot] een e-mail gestuurd aan [persoon 2] en daarin onder meer aangedrongen op het opmaken van een nieuw contract. Het ontslagformulier is gesteld in de talen Nederlands en Pools. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerster] het Nederlands niet of slecht beheerst(e). Dat [verweerster] het Pools beheerst, is in de procedure niet gebleken. [verweerster] heeft zich bij brief van 20 januari 2020 opnieuw uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor werkhervatting. [verweerster] heeft ook naderhand niet om een eindafrekening gevraagd maar is daarentegen gaan procederen over - onder meer - doorbetaling van haar loon. Onder deze omstandigheden had van ESBV verwacht mogen worden dat zij had nagegaan of [verweerster] zich van de consequenties van haar handelen bewust was en of zij inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogde. Aangezien op ESBV de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot deze onderzoeksplicht rusten en ESBV over haar onderzoekplicht niets heeft gesteld, neemt het hof als vaststaand aan dat ESBV niet aan deze op haar rustende onderzoeksplicht heeft voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat ervan uitgegaan moet worden dat de arbeidsovereenkomst op en na 25 november 2019 in stand is gebleven. Grief III in principaal hoger beroep faalt.
5.25
ESBV heeft in dit verband, maar ook in het kader van onder meer de grieven VI en VII, aangevoerd dat zijzelf niet beschikt over stukken en zich slechts kan baseren op stukken, waaronder de originele arbeidsovereenkomst(en), loonstroken, loonheffingenadministratie, ziekmeldingen en correspondentie met betrekking tot eventuele beëindiging van de overeenkomst, die door [verweerster] en Uitzendplan in het geding zijn gebracht, en over de stukken die nadien zijn verkregen. Wat daarvan zij, dit komt voor rekening van ESBV zelf als gevolg van de door haar veroorzaakte en in stand gehouden verwarring over de vraag wie werkgever is van [verweerster] . Daarbij wordt opgemerkt dat ESBV er blijk van heeft gegeven dat zij over de nodige stukken beschikt om verweer te kunnen voeren tegen de vorderingen van [verweerster] .
De overeenkomst is op en na 1 oktober 2019 stilzwijgend verlengd
5.26
ESBV heeft met grief IV betoogd dat de overeenkomst met [verweerster] vals is. Zij heeft verwezen naar haar stellingen uit haar conclusie van dupliek onder randnummer 3 tot en met 6 en de akte van 15 juli 2021. Zij heeft zich aldaar op het standpunt gesteld dat de door [verweerster] overgelegde overeenkomst niet door ESBV is ondertekend en dat het format van de overeenkomst niet overeenkomt met het format dat ESBV gebruikt. ESBV voegde daar aan toe dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de overeenkomst valselijk is opgemaakt. Indien al juist is dat deze overeenkomst is verlengd, dan heeft deze niet voortgeduurd na respectievelijk 30 september, 1 november of 25 november 2019 volgens ESBV.
5.27
Het hof is van oordeel dat ESBV haar stelling dat de overeenkomst vals is in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd, wat wel van haar verwacht had mogen worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] van deze stelling in haar akte uitlating van 20 mei 2021, randnummer 10 tot en met 16 in eerste aanleg. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij. De - tijdelijke - overeenkomst is op en na 1 oktober 2019 steeds stilzwijgend voortgezet totdat [verweerster] op 20 april 2020 elders in dienst is getreden, vanaf welke datum zij niet meer beschikbaar was voor ESBV, en is dus niet geëindigd op één van de door ESBV genoemde data. ESBV heeft overigens niet voldaan aan haar verplichting om [verweerster] tijdig schriftelijk te informeren of de overeenkomst al dan niet zou worden verlengd. Ook grief IV in principaal hoger beroep faalt.
[verweerster] heeft recht op loon conform de cao voor de Glastuinbouw
5.28
ESBV heeft zich met grief V op het standpunt gesteld dat [verweerster] geen recht heeft op loon conform de cao voor de Glastuinbouw omdat zij niet heeft bewezen dat die cao van toepassing was op de bedrijven van de inleners waar zij heeft gewerkt en omdat zij na 1 januari 2020 niet voor ESBV heeft gewerkt in de glastuinbouw.
5.29
Dit standpunt wordt niet gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. Ingevolge artikel 19 van de (uitzend)cao heeft [verweerster] recht op de inlenersbeloning, dat is, kort gezegd, het bedrag van het loon dat de inlener dient uit te betalen aan werknemers die bij de inlener zelf in dienst zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerster] werkzaam was bij inleners die een glastuinbouwbedrijf exploiteerden. ESBV heeft aan [verweerster] steeds slechts het minimumloon betaald en uit niets blijkt dat zij zich verdiept heeft in de vraag wat zij aan inlenersbeloning verschuldigd is als een uitzendkracht in de glastuinbouw werkt. In artikel 34 van de cao voor de Glastuinbouw is bepaald op welk loon werknemers in de glastuinbouw aanspraak hebben. [verweerster] heeft erop gewezen dat onder meer dat artikel van die cao eind 2019 enige tijd algemeen verbindend verklaard is geweest. Bepalingen van een eerdere versie van die cao, waaronder artikel 34, werden bovendien al eerder, met ingang van 14 oktober 2016 algemeen verbindend verklaard. [verweerster] heeft een verklaring overgelegd van [persoon 6] die inhoudt dat de inleners van [verweerster] de cao voor de glastuinbouw volg(d)en. ESBV heeft de inhoud van deze verklaring niet, althans niet gemotiveerd weersproken en heeft slechts de betrouwbaarheid van [persoon 6] als getuige in twijfel getrokken omdat [persoon 6] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld ten opzichte van Uitzendplan. Het hof acht dat onvoldoende en concludeert dat [verweerster] voldoende onderbouwd heeft gesteld, en ESBV in dat licht onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat de hoogte van haar loon op basis van de cao voor de Glastuinbouw dient te worden vastgesteld. Dit geldt ook gedurende de periode van 1 januari tot 20 april 2020 omdat [verweerster] met de verklaring van [persoon 6] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de inleners ook vanaf 1 januari 2020 de cao voor de Glastuinbouw toepasten voor de bepaling van het loon van hun werknemers en zij eveneens voldoende heeft onderbouwd dat zij ook vanaf 1 januari 2020 uitdrukkelijk beschikbaar was voor werk maar ESBV daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Grief V in principaal hoger beroep slaagt niet.
[verweerster] heeft recht op achterstallig loon over de periode vóór 1 februari 2018
5.3
[verweerster] heeft met haar incidentele grief I bepleit dat haar loonvordering alsnog ook met terugwerkende kracht over de periode vóór 1 februari 2018 dient te worden toegewezen omdat er opzet dan wel kennelijk misbruik is geweest aan de zijde van ESBV om de cao voor de Glastuinbouw niet te volgen voor het bepalen van de inlenersbeloning. Het hof is met [verweerster] van oordeel, gelet op wat hiervoor in 5.29 is overwogen, dat ESBV opzet dan wel kennelijk misbruik kan worden verweten als bedoeld in artikel 20 lid 5 van de cao omdat uit niets blijkt dat ESBV zich heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning. ESBV heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde bedrag aan achterstallig loon over de periode vóór 1 februari 2018. Van misbruik van recht omdat de loonvordering over deze periode een klein bedrag betreft, is geen sprake. Daarom is het door [verweerster] over de weken 14 tot en met 33 van 2017 gevorderde achterstallige loon ten bedrage van € 64,49 bruto, met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, toewijsbaar. Grief I in incidenteel hoger beroep slaagt.
Er is geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging
5.31
ESBV heeft in grief VI aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte een wettelijke verhoging van 50 procent heeft toegewezen. De wettelijke verhoging had afgewezen moeten worden dan wel gezien de omstandigheden gematigd moeten worden tot tien procent, temeer omdat [verweerster] nooit tijdig aanspraak heeft gemaakt op loon en zich na haar laatste werkzaamheden maanden stil gehouden heeft zonder loon te vragen en zonder zich beschikbaar te houden, aldus ESBV.
5.32
Het hof ziet geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging aangezien ESBV, zoals hiervoor in 5.29 en 5.30 is overwogen, een ernstig verwijt treft van het feit dat zij zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning van [verweerster] terwijl ESBV niet heeft weersproken dat [verweerster] zowel per e-mail van 14 november 2019 als per aangetekend verzonden brief van 20 januari 2020 heeft aangedrongen op loon en tewerkstelling. Grief VI in principaal hoger beroep slaagt daarom niet. Voor zover deze grief nog andere klachten inhoudt, vinden deze hun weerlegging in het voorgaande.
ESBV dient gecorrigeerde loonstroken, jaaropgaven en bewijs van de afdracht van pensioenpremies te verstrekken
5.33
Met grief VII heeft ESBV geklaagd over de veroordeling tot afgifte van gecorrigeerde loonstroken, jaaropgaven en bewijs van de afdracht van de verschuldigde pensioenpremies. ESBV heeft daarnaast onweersproken gesteld dat [verweerster] alleen zelf een pensioenoverzicht kan krijgen van StiPP. [verweerster] heeft echter terecht aangevoerd dat zij uit een pensioenoverzicht niet kan opmaken of ESBV de juiste premies heeft afgedragen. Omdat ESBV geacht moet worden wel over deze gegevens te kunnen beschikken, daargelaten of zij bij StiPP geregistreerd staat als de werkgever van [verweerster] , en [verweerster] bij afgifte daarvan belang heeft, is deze vordering terecht toegewezen. Grief VII in principaal hoger beroep slaagt daarom evenmin.
[verweerster] heeft geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten
5.34
[verweerster] klaagt met haar incidentele grief II over de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [verweerster] heeft ter toelichting op deze schadepost aangevoerd dat er veel buitengerechtelijke correspondentie is gevoerd en dat er veel rekenwerk is verzet om de vordering te kunnen specificeren.
5.35
Niet gesteld of gebleken is dat deze kosten betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze kosten komen niet voor vergoeding door ESBV in aanmerking, ook niet over het in hoger beroep gevorderde bedrag aan loon en wettelijke verhoging, aangezien de genoemde werkzaamheden niet zien op de verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte en de proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief geacht wordt in dergelijke kosten te voorzien, zoals de rechtbank heeft overwogen. Grief II in incidenteel hoger beroep faalt.
[verweerster] heeft recht op vergoeding van de (werkelijke) proceskosten en de in hoger beroep gemaakte beslagkosten
5.36
In haar incidentele grief III heeft [verweerster] vergoeding van de volledige, in beide instanties door haar gemaakte advocaatkosten en de beslagkosten in hoger beroep gevorderd. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat ESBV zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht door haar handelwijze in de procedure, waarbij gedraai en bedrog aan de zijde van ESBV de boventoon voeren. Er zijn standpunten ingenomen door ESBV die duidelijk onjuist zijn en waarvan duidelijk was dat die in rechte geen stand konden houden. Daardoor heeft zij hoge advocaatkosten gemaakt, aldus [verweerster] .
5.37
Met [verweerster] is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ESBV in deze procedure in een laat stadium opzettelijk een rookgordijn heeft gecreëerd over de vraag welke vennootschap geacht moet worden de werkgever van [verweerster] te zijn. Dat heeft de procedure onnodig verlengd en gecompliceerd, waardoor [verweerster] onnodig op hoge advocaatkosten is gejaagd. Door haar proceshouding heeft ESBV het beeld doen ontstaan van een malafide organisatie, die erop uit is om haar kwetsbare werkneemster, die de taal niet machtig is en in een economisch zwakke positie verkeert, te benadelen. ESBV had al tijdens de procedure in eerste aanleg tot het inzicht moeten komen dat zij misbruik van procesrecht zou maken dan wel onrechtmatig zou handelen jegens [verweerster] door zich in de gegeven omstandigheden en pas nadat [verweerster] haar akte wijziging eis van 9 september 2021 had genomen, alsnog op het standpunt te stellen dat zij niet de werkgever van [verweerster] is. ESBV heeft door zo te handelen misbruik van procesrecht heeft gemaakt dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] , als gevolg waarvan [verweerster] schade heeft geleden, bestaande uit het maken van (extra) advocaatkosten. De werkelijke advocaatkosten zijn door [verweerster] becijferd op een totaalbedrag van € 19.133,73 inclusief BTW. Tegen de berekening van dat bedrag heeft ESBV geen gemotiveerd verweer gevoerd. Weliswaar heeft ESBV nog gesteld dat uit niets blijkt dat [verweerster] deze kosten daadwerkelijk heeft betaald, maar mr. Cordesius heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken verklaard dat zij dit bedrag heeft ingehouden op het op haar derdengeldrekening van ESBV ontvangen bedrag dat zij door middel van het derdenbeslag heeft geïncasseerd en aan [verweerster] heeft doorbetaald.
5.38
Beoordeeld moet worden in hoeverre de voor rekening van [verweerster] gekomen advocaatkosten een gevolg zijn van de opstelling van ESBV. De onderhavige vordering is aan de exclusieve en limitatieve regeling van de artikelen 237 tot en met 240 Rv onttrokken. Als bijlage 7 bij de memorie van grieven in incidenteel appel is weliswaar een gedetailleerd overzicht gevoegd van de door mr. Cordesius verrichte werkzaamheden, waarin de aard van de werkzaamheden tot op de minuut nauwkeurig is gespecificeerd, maar daaruit valt niet op te maken dat al deze werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan de hiervoor besproken opstelling van ESBV. Omdat de omvang van de als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het hof deze schade begroten op een totaalbedrag van € 10.000,- en ESBV veroordelen tot betaling van dit bedrag.
5.39
[verweerster] heeft onweersproken gesteld dat opnieuw beslag gelegd zal worden en heeft de kosten daarvan pro memorie gevorderd. ESBV heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Deze vordering zal eveneens worden toegewezen. Grief III in incidenteel hoger beroep slaagt.
Conclusie en proceskosten
5.4
De conclusie is dat het principale hoger beroep van ESBV niet slaagt en het incidentele hoger beroep van [verweerster] gedeeltelijk slaagt, te weten voor zover het is gericht tegen de overweging in r.o. 4.14 van het tussenvonnis dat [verweerster] over de periode van 19 juni 2017 tot 1 februari 2018 niet het verschil kan vorderen tussen het aan haar uitbetaalde loon en het loon dat op grond van de cao voor de Glastuinbouw verschuldigd was, en voor zover zij in hoger beroep vergoeding van de werkelijke advocaatkosten en beslagkosten heeft gevorderd.
5.41
Ook voor het bewijsaanbod dat hiervoor in 5.20 nog niet is besproken, geldt dat het niet ter zake dienend is en daarom wordt verworpen.
5.42
Het hof zal voor de duidelijkheid het dictum van het eindvonnis geheel vernietigen en opnieuw formuleren. ESBV zal worden veroordeeld tot betaling van € 18.962,90 bruto aan achterstallig loon, dat is inclusief het bedrag van € 64,49 aan achterstallig loon over de periode vóór 1 februari 2018, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en de werkelijke advocaatkosten tot een bedrag van in totaal € 10.000,-, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast zal ESBV als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij overeenkomstig het gebruikelijke liquidatietarief worden veroordeeld in de (overige) kosten van de procedure zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, inclusief beslagkosten. Omdat de mondelinge behandeling in deze zaak gelijktijdig is gehouden met de mondelinge behandeling in de zaak die bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.311.592/02 zal bij het bepalen van het bedrag aan salaris van de advocaat van [verweerster] voor het bijwonen van de mondelinge behandeling rekening worden gehouden met een halve punt.
5.43
De proceskosten worden voor de procedure in principaal hoger beroep begroot op:
griffierecht € 343,--
salaris advocaat € 2.356,50 (1,5 punten x € 1.571,-, tarief III)
nakosten € 178,-- (verhoogd met € 92,-- in geval van betekening)
beslagkosten PM
De proceskosten in incidenteel hoger beroep worden begroot op € 785,50 (0,5 punt x € 1.571,-) aan salaris advocaat.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 27 januari 2022
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt ESBV tot betaling van een bedrag van € 18.962,90 bruto, de wettelijke verhoging van 50 procent over dat bedrag van € 9.481,45 bruto en de wettelijke rente over voormelde bedragen;
- veroordeelt ESBV om binnen veertien dagen na heden aan [verweerster] te verstrekken:
de gecorrigeerde loonstroken over de periode van 25 november 2019 tot 20 april 2020;
de gecorrigeerde jaaropgaven over 2018 en 2019;
een eindafrekening;
het bewijs van afdracht van pensioenpremie aan StiPP;
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,-- per dag dat ESBV daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-- per onderdeel;
- veroordeelt ESBV tot betaling van een bedrag van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 februari 2023 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt ESBV in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verweerster] tot 27 januari 2022 begroot op € 183,89 aan verschotten en € 2.490,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met het nasalaris;
- veroordeelt ESBV in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden bepaald op € 343,-- aan griffierecht, € 2.356,50 aan salaris advocaat, en € 178,- aan nakosten;
- veroordeelt ESBV in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot aan deze uitspraak bepaald op € 785,50 aan salaris advocaat;
- bepaalt dat als ESBV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, ESBV de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,00;
- veroordeelt ESBV tot betaling van de beslagkosten in hoger beroep;
- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, R.J.F. Thiessen en G.J.J. Heerma van Voss en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.