ECLI:NL:GHDHA:2023:119

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummers hof: 200.268.234/01, 200.268.568/01, 200.267.943/01 en 200.272.619/01

Zaaknummer rechtbank: C/10/397307 / HA ZA 12-226

Arrest van 24 januari 2023

in de zaak (200.268.234/01, hierna: zaak 1) van

[naam onderneming] B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant 1] ,

advocaat: mr. R.D. Rischen, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

Patrizia Frankfurt Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, rechtsopvolgster van IVG Netherlands B.V. (hierna: IVG NL),

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Patrizia of IVG,

advocaat: mr. A. al Mansouri, kantoorhoudend in Nijmegen,

in de zaak (200.268.568/01, hierna: zaak 2) van

[appellant 2],

wonende te [plaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant 2] ,

advocaat: mr. B. van Mieghem, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

Patrizia Frankfurt Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, rechtsopvolgster van IVG NL,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Patrizia of IVG,

advocaat: mr. A. al Mansouri, kantoorhoudend in Nijmegen,

in de zaak (200.267.943/01, hierna: zaak 3) van

[appellant 3],

wonende te [plaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant 3] ,

advocaat: mr. R.D. Rischen, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

Patrizia Frankfurt Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, rechtsopvolgster van IVG NL,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Patrizia of IVG,

advocaat: mr. A. al Mansouri, kantoorhoudend in Nijmegen,

en in de zaak (200.272.619/01, hierna: zaak 4) van

Patrizia Frankfurt Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH, rechtsopvolgster van IVG NL,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Patrizia of IVG,

advocaat: mr. A. al Mansouri, kantoorhoudend in Nijmegen,

tegen

1.[geïntimeerde 1 zaak 4] ,

wonende te [plaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1 zaak 4] ,

advocaat: mr. R.D. Rischen, kantoorhoudend in Rotterdam,

2. [geïntimeerde 2 zaak 4],

wonende te [plaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 2 zaak 4] ,

advocaat: mr. B. van Mieghem, kantoorhoudend in Rotterdam.

Het hof zal [appellant 1] , [appellant 3] en [geïntimeerde 1 zaak 4] hierna gezamenlijk [appellant 3] c.s. noemen.

[appellant 2] en [geïntimeerde 2 zaak 4] zullen hierna gezamenlijk [appellant 2] c.s. genoemd worden.

1.Verdere procesverloop in hoger beroep

Het (verdere) verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het arrest van dit hof van 9 juni 2020, waarbij de zaken 1 t/m 4 zijn gevoegd;
de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel in de zaken 1 t/m 3, tevens memorie van grieven in principaal appel in zaak 4 en wijziging van eis in alle zaken van IVG, met producties;
de beslissing op grond van artikel 31 Rv van dit hof van 1 september 2020;
de memorie van antwoord in incidenteel appel (in zaak 2: [appellant 2] ), tevens memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (in zaak 4: [geïntimeerde 2 zaak 4] ) van [appellant 2] c.s., met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel (in zaak 1: [appellant 1] ) tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel (in zaak 3: [appellant 3] ) tevens memorie van antwoord, tevens incidenteel appel (in zaak 4: [geïntimeerde 1 zaak 4] ), tevens akte houdende bezwaar tegen de wijziging van eis (in alle zaken) van [appellant 3] c.s.;
de memorie van antwoord in de incidentele appels (in zaak 4: [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ) van IVG, met producties.

2.Feiten

Verschillende grieven in de afzonderlijke zaken richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 8 april 2015. Het hof stelt zelfstandig de feiten vast en houdt daarbij rekening met hetgeen met betrekking tot bedoelde feiten door de verschillende partijen naar voren is gebracht, voor zover een en ander door de wederpartij(en) niet is bestreden. Partijen hebben in zoverre geen belang meer bij de beoordeling van hun op de feiten betrekking hebbende grieven, die voor het overige betrekking hebben op feiten die het hof niet van belang acht voor zijn oordeel.
Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:

2.1

IVG NL hield zich in de jaren 2006-2009 bezig met het beheer en de verhuur van vastgoed ten behoeve van beleggingsfondsen. Zij beheerde in Nederland meer dan 90 kantoorpanden. Destijds waren aan haar verbonden IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG. Het dagelijks beheer van de betrokken panden was in handen van onder anderen DTZ […] Vastgoedmanagement B.V. (hierna: DTZ) , Savills Nederland B.V. (hierna: Savills) en Actys EPM B.V. (hierna: Actys).

2.2

[appellant 2] was sinds maart 2001 werkzaam bij IVG NL in de functie van technisch manager. Onderdeel van zijn functie was dat hij offertes opvroeg bij aannemers voor onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de door IVG NL beheerde panden en opdrachten aan aannemers gunde. Opdrachten voor werkzaamheden aan panden in beheer van IVG NL werden bevestigd in opdrachtbevestigingen die door [appellant 2] en/of een andere werknemer van IVG NL namens IVG NL werden getekend. Ook werden kleinere en/of spoedeisende opdrachten wel rechtstreeks verleend, vaak door de beheerders van de panden, zonder schriftelijke opdrachtbevestiging.

2.3

[geïntimeerde 2 zaak 4] was in de periode 2006-2009 de echtgenote van [appellant 2] . Zij heeft op zijn verzoek in mei 2006 een bankrekening geopend en aan hem ter beschikking gesteld.

2.4

[appellant 3] is de enig bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder van [appellant 1] . [appellant 1] houdt zich bezig met (onder)aannemingswerk. [appellant 1] heeft zowel in het kader van los onderhoudswerk als in het kader van onderhoudscontracten werkzaamheden verricht aan panden in beheer van IVG NL.

2.5

[geïntimeerde 1 zaak 4] was in de periode 2006-2009 de echtgenote van [appellant 3] . Zij heeft op zijn verzoek in mei 2006 een bankrekening geopend en aan hem ter beschikking gesteld.

2.6

[naam eenmanszaak] is op 1 april 2006 als eenmanszaak opgericht door mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Per 1 juni 2006 is [naam cv] als commanditaire vennootschap voortgezet, waarbij [naam 1] en haar man, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), de beherend vennoten waren. In de periode vanaf 2006 heeft de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) boekhoudkundige diensten verleend ten behoeve van [naam cv] . [naam 2] is op 14 juni 2009 overleden. [naam cv] is per 19 oktober 2010 opgeheven.

2.7

[naam cv] heeft vanaf mei 2006 tot halverwege 2009 voor in ieder geval € 822.987,78 (exclusief btw) aan facturen verzonden aan door IVG NL ingeschakelde aannemers voor werkzaamheden aan panden die bij IVG NL in beheer waren. Deze aannemers zonden zelf (eigen) facturen, ter accordering en betaling, door aan IVG NL, waarbij zij zich (mede) baseerden op de facturen van [naam cv] en een opslag in rekening brachten.

2.8

[appellant 2] accordeerde namens IVG NL de door de aannemers toegezonden facturen, ook als deze (mede) waren gebaseerd op facturen van [naam cv] ; voor bedragen boven de € 5.000,- moest door een ander binnen IVG NL worden meegetekend. Dit was in het algemeen de heer [naam 4] , hoofd vastgoedmanagement van IVG NL (hierna: [naam 4] ).

2.9

In de periode mei 2006 tot en met januari 2008 zijn meerdere bedragen vanaf de bankrekening van [naam cv] gestort op de hiervoor onder 2.3 bedoelde bankrekening van [geïntimeerde 2 zaak 4] , in totaal voor een bedrag van € 93.650,-.

2.1

Vanaf de bankrekening van [naam cv] is in 2006 en 2007 in totaal € 154.219,- overgemaakt naar de hiervoor onder 2.5 bedoelde bankrekening van [geïntimeerde 1 zaak 4] .

2.11

[appellant 1] heeft in de periode 2006-2011 facturen aan IVG NL gezonden voor werkzaamheden aan de door IVG NL beheerde kantoorpanden, waaronder facturen die mede waren gebaseerd op facturen van [naam cv] .

2.12

De onder 2.7 bedoelde facturen van aannemers werden door IVG NL dan wel IVG Institutional Funds GmbH (en/of een andere Duitse rechtspersoon die deel uitmaakte van de groep waartoe IVG NL behoorde) betaald.

2.13

[appellant 3] heeft bij e-mailbericht van 22 december 2008 het volgende geschreven aan [appellant 2] :
“
Heb die gooser in verwegistan maar even een kerstgroet overgemaakt dan hebben ze te eten deze dagen, maar is wel de laatste hor.”
[appellant 2] heeft daarop dezelfde dag geantwoord:
“
oke blijft bv wel in de lucht.”

2.14

[naam 1] heeft in september 2011 geprobeerd in contact te komen met [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] in verband met de stortingen op hun bankrekeningen vanaf de bankrekening van [naam cv] . Bij een daaropvolgende bespreking in oktober 2011 waren aanwezig [naam 1] , [appellant 2] en de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ), een fiscalist die [appellant 2] begeleidde.

2.15

IVG NL heeft [appellant 2] op 14 oktober 2011 op staande voet ontslagen, nadat [appellant 2] een dag eerder had toegegeven dat er op de rekening van [geïntimeerde 2 zaak 4] , zijn echtgenote, een geldbedrag was gestort waarover belasting was betaald, alsmede dat hij, [appellant 2] , in verband daarmee werd gechanteerd door [naam 1] .

2.16

IVG NL heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [appellant 3] en [geïntimeerde 1 zaak 4] .

2.17

DTZ, Savills en Actys hebben respectievelijk op 27 april 2012, op 4 mei 2012 en in augustus 2012 namens IVG Institutional Funds GmbH de onderhoudscontracten opgezegd met [appellant 1] met betrekking tot de door IVG NL beheerde panden.

2.18

IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG hebben in april 2013 respectievelijk in januari 2014 aan IVG NL een last tot incasso verstrekt om al hun vorderingen op (onder meer) [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie te incasseren.

2.19

IVG NL en IVG Institutional Funds GmbH zijn op 26 augustus 2016 gefuseerd, waarbij IVG NL de verdwijnende vennootschap en IVG Institutional Funds GmbH (inmiddels genaamd: TRIUVA GmbH) de verkrijgende rechtspersoon was. De statutaire naam van de gefuseerde vennootschap, TRIUVA GmbH, is op 10 september 2018 veranderd in Patrizia Frankfurt Kapitalverwaltungsgesellschaft mbH.

3.Procedure bij de rechtbank

3.1

IVG NL heeft [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] (en 35 andere (rechts)personen) gedagvaard en, samengevat – voor zover in dit hoger beroep nog van belang –, (na vermeerdering van eis) gevorderd, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, gedaagde partijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan IVG NL van:
- € 1.383.379,51 aan schadevergoeding (€ 941.325,78 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente tot 21 februari 2018 ad € 442.053,73); en
- € 155.832,05 aan buitengerechtelijke kosten;
met wettelijke rente en hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten van het geding, waaronder beslagkosten.

3.2

IVG NL heeft haar vordering primair gegrond op groepsonrechtmatige daad van [appellant 3] c.s., [appellant 2] c.s. en de overige gedaagden op grond van artikel 6:166 BW. Daartoe heeft zij gesteld dat [appellant 3] c.s., [appellant 2] c.s. en de overige gedaagden in de periode 2006-2009 door tussenkomst van [naam cv] fraude hebben gepleegd jegens IVG NL ten gevolge waarvan zij aanzienlijke schade heeft geleden. Deze zogenaamde [naam cv] -fraude bestond volgens IVG NL uit het volgende. [naam cv] , een lege vennootschap waarover [appellant 3] en [appellant 2] feitelijk de zeggenschap hadden, verstuurde facturen voor werkzaamheden die zij niet had verricht aan aannemers van IVG NL, waaronder in het bijzonder [appellant 1] . Deze aannemers declareerden de gefactureerde bedragen met een opslag van tenminste 10% aan IVG NL. [appellant 2] accordeerde de facturen namens IVG NL en aldus werd uitbetaling verkregen voor niet verrichte werkzaamheden. [appellant 1] was via haar [appellant 3] op de hoogte van deze gang van zaken en profiteerde daarvan. Nadat de aannemers de betalingen hadden ontvangen, betaalden zij de facturen van [naam cv] . Na uitbetaling werden de bedragen van de bankrekeningen van [naam cv] opgenomen door [appellant 3] dan wel overgemaakt naar bankrekeningen op naam van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] , de respectieve echtgenotes van [appellant 3] en [appellant 2] . [appellant 3] heeft deze fraude bedacht, hij was met [appellant 2] de spin in het web en onderhield de contacten met de aannemers (waaronder [appellant 1] , waarvan hij de directeur is). [appellant 3] c.s., [appellant 2] c.s. en de overige gedaagden maakten allen deel uit van een groep die deze fraude pleegde, aldus IVG.
Aan de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten heeft IVG NL ten grondslag gelegd dat zij ter vaststelling van de schade en van de aansprakelijkheid rapporten heeft laten opstellen.

3.3

[appellant 1] heeft op haar beurt in reconventie – samengevat – gevorderd om IVG NL bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling van € 93.534,20, vermeerderd met rente, met veroordeling van IVG NL in de proceskosten.

3.4

[appellant 3] en [geïntimeerde 1 zaak 4] hebben op hun beurt in reconventie – samengevat – gevorderd om IVG NL bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die zij hebben geleden ten gevolge van de conservatoire beslagen, met veroordeling van IVG NL in de proceskosten.

3.5

De rechtbank heeft verschillende tussenvonnissen gewezen op 15 augustus 2012, 28 november 2012, 19 juni 2013, 26 februari 2014, 8 april 2015 en 28 oktober 2015, waarbij (onder meer) de procedure tegen verschillende gedaagde partijen is afgesplitst en, in het incident ex artikel 843a Rv, [appellant 3] en [appellant 1] zijn veroordeeld om afschrift te geven aan IVG NL van de offertes en/of facturen die [appellant 3] respectievelijk [appellant 1] in de periode 1 april 2006-14 november 2011 heeft ontvangen van, dan wel gestuurd naar, [naam cv] en/of IVG NL, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.6

Bij het tussenvonnis van 28 oktober 2015 heeft de rechtbank IVG NL toegelaten tot het bewijs dat [appellant 3] en [appellant 2] de feitelijke zeggenschap hadden bij [naam cv] en dat [naam cv] de werkzaamheden niet heeft verricht, maar wel in rekening heeft gebracht.

3.7

Bij eindvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat IVG NL is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Zij heeft [appellant 3] en [appellant 2] daarom (hoofdelijk) veroordeeld tot vergoeding van de schade van IVG NL ten gevolge van de [naam cv] -fraude, nader op te maken bij staat. [appellant 3] en [appellant 2] zijn daarnaast (hoofdelijk) veroordeeld in de proceskosten van IVG NL.
De vordering tot schadevergoeding jegens [appellant 1] , [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] is afgewezen. IVG NL is veroordeeld in de proceskosten van deze partijen.

3.8

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 3] afgewezen, met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 3] in de proceskosten van IVG NL.
De reconventionele vordering van [geïntimeerde 1 zaak 4] is toegewezen. IVG NL is veroordeeld tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde 1 zaak 4] als gevolg van de conservatoire beslagen, nader op te maken bij staat. IVG NL is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1 zaak 4] .

4.Vorderingen in hoger beroep

In zaak 1 (200.268.234/01): [appellant 1]

4.1

is jegens Patrizia/IVG als rechtsopvolgster van IVG NL in hoger beroep gekomen van de verschillende tussenvonnissen en het eindvonnis van 12 juni 2019 van de rechtbank Rotterdam, omdat zij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van haar reconventionele vordering. Zij heeft vijf grieven tegen deze vonnissen aangevoerd en vordert in hoger beroep de bestreden vonnissen, voor zover in reconventie tussen haar en IVG NL gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, IVG te veroordelen om aan [appellant 1] te betalen een bedrag van € 98.474,60, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 september 2012, met veroordeling van IVG in de kosten van beide instanties. Tevens vordert [appellant 1] vergoeding van al hetgeen zij reeds op basis van het vonnis van 12 juni 2019 aan IVG heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [appellant 1] aan IVG tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2

IVG concludeert in principaal hoger beroep tot afwijzing van de grieven van [appellant 1] en tot bekrachtiging van de tussen partijen gewezen vonnissen (naar het hof begrijpt: voor zover bestreden door [appellant 1] ). IVG is tevens in incidenteel hoger beroep gekomen van de vonnissen van 8 april 2015, 28 oktober 2015 en 12 juni 2019. De incidentele grieven van IVG richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] niet (mede)aansprakelijk is voor de [naam cv] -fraude.

In zaak 2 (200.268.568/01): [appellant 2]

4.3

is in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2012, 19 juni 2013, 26 februari 2014, 8 april 2015, 28 oktober 2015 en het eindvonnis van 12 juni 2019, omdat hij het niet eens is met deze vonnissen. Hij heeft acht grieven hiertegen aangevoerd. [appellant 2] vordert in hoger beroep de vonnissen, voor zover jegens hem gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van IVG alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling van IVG in de kosten van beide instanties. Tevens vordert [appellant 2] IVG te veroordelen aan hem te vergoeden al hetgeen [appellant 2] reeds op basis van het vonnis van 12 juni 2019 aan IVG heeft voldaan, met wettelijke rente.

4.4

IVG concludeert in principaal hoger beroep tot afwijzing van de grieven van [appellant 2] en tot bekrachtiging van de tussen partijen gewezen vonnissen (naar het hof begrijpt: voor zover bestreden door [appellant 2] ). IVG heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en zes grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 8 april 2015, 28 oktober 2015 en 12 juni 2019. Met haar incidentele grieven klaagt IVG in de kern dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omvang van de schade niet kan worden vastgesteld en evenmin behoorlijk begroot. Volgens IVG had de rechtbank de schade moeten begroten en niet naar de schadestaat moeten verwijzen.

In zaak 3 (200.267.943/01): [appellant 3]

4.5

is – net als [appellant 2] – in hoger beroep gekomen van de (tussen)vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2012, 19 juni 2013, 26 februari 2014, 8 april 2015, 28 oktober 2015 en 12 juni 2019, omdat hij het niet eens is met deze vonnissen. Hij heeft in totaal 37 grieven tegen de verschillende vonnissen aangevoerd. [appellant 3] vordert in hoger beroep deze vonnissen, voor zover jegens hem gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van IVG af te wijzen, met veroordeling van IVG in de kosten van beide instanties. Tevens vordert [appellant 3] IVG te veroordelen aan [appellant 3] te vergoeden al hetgeen [appellant 3] reeds op basis van het vonnis van 12 juni 2019 aan IVG heeft voldaan, met wettelijke rente.

4.6

Bij memorie van antwoord concludeert IVG tot afwijzing van de grieven van [appellant 3] en tot bekrachtiging van de tussen partijen gewezen vonnissen (naar het hof begrijpt: voor zover bestreden door [appellant 3] ), en heeft IVG tevens zes incidentele grieven (dezelfde als in zaak 2: [appellant 2] ) aangevoerd tegen de vonnissen van 8 april 2015 en 12 juni 2019 (zie 4.4).

In zaak 4 (200.272.619/01): [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4]

4.7

IVG is tot slot in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2015 en 28 oktober 2015 en van het eindvonnis van 12 juni 2019, omdat zij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank om haar vorderingen jegens [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] af te wijzen. IVG heeft zeven grieven tegen deze vonnissen aangevoerd, waarmee zij met name klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] niet aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van groepsonrechtmatige daad.

4.8

Bij separate memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ieder een incidentele grief aangevoerd, waarin zij betogen dat IVG NL door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar vorderingen omdat zij niet reeds bij dagvaarding in eerste aanleg heeft aangegeven (mede) op te treden namens IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG.

In zaken 1-4:

4.9

IVG vordert in (incidenteel) hoger beroep in alle zaken [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de in 3.1 (hiervoor) genoemde bedragen, met veroordeling in de kosten van beide instanties, waaronder € 3.681,03 aan kosten van conservatoir beslag.

4.1

De grieven/bezwaren betreffen in de kern de volgende onderwerpen:
1. Eisvermeerdering van IVG;
2. Ontvankelijkheid van IVG in haar vorderingen;
3. Aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW [appellant 3] en [appellant 2] voor de [naam cv] -fraude;
4. Aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW [appellant 1] voor de [naam cv] -fraude;
5. Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] voor de [naam cv] fraude;
6. Rechtsverwerking;
7. Schadebegroting;
8. Reconventionele vordering [appellant 1] : schadevergoeding door opzegging onderhoudscontracten en onbetaalde facturen;
9. Reconventionele vordering [geïntimeerde 1 zaak 4] : schadevergoeding wegens gelegde conservatoire beslagen;
10. Proceskosten.

4.11

Bij arrest van dit hof van 9 juni 2020 is zaak 1 gevoegd met de zaken 2 tot en met 4.

4.12

Met de aangevoerde (principale en incidentele) grieven/bezwaren tegen de verschillende bestreden vonnissen van de rechtbank Rotterdam wordt in wezen het gehele geschil, zoals in eerste aanleg tussen [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. enerzijds en IVG NL anderzijds gevoerd, aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof zal de vier zaken en de aangevoerde grieven daarom gezamenlijk, per onderwerp, in de volgorde zoals hiervoor in 4.10 genoemd, behandelen.

5.Beoordeling in hoger beroep

Eiswijziging

5.1

IVG heeft in hoger beroep in alle zaken haar eis gewijzigd. [appellant 3] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

5.2

Ten aanzien van de eiswijziging van IVG wordt als volgt geoordeeld. In hoger beroep vordert IVG betaling van € 1.383.379,51 (bestaande uit een hoofdsom van € 941.325,78 vermeerderd met de wettelijke rente tot 21 februari 2018 ad € 442.053,73), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2018. Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat IVG NL in eerste aanleg (na de laatste eiswijziging in de conclusie na enquête) – naast andere schade – heeft gevorderd als schade voortvloeiend uit de [naam cv] -fraude. IVG heeft (in haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel tevens memorie van grieven in principaal appel en wijziging van eis, onder 389) uiteengezet dat het hoger beroep zich beperkt tot haar vordering die voortvloeit uit de [naam cv] -fraude en dat zij haar eis in hoger beroep dienovereenkomstig heeft gewijzigd. Er is in dit opzicht dus geen sprake van een eiswijziging/vermeerdering, maar slechts van een inperking van de vordering van IVG tot de [naam cv] -fraude.

5.3

Voorts vordert IVG, net als in eerste aanleg, een vergoeding van € 155.832,05 aan buitengerechtelijke kosten. Er is in dat opzicht dus evenmin sprake van een eiswijziging.

5.4

Wel is sprake van een eisvermeerdering voor wat betreft de gevorderde aanvullende beslagkosten. IVG stelt dat zij na het eindvonnis van 12 juni 2019 nieuwe conservatoire beslagen heeft gelegd en vordert hoofdelijke veroordeling van deze aanvullende kosten, bestaande uit het griffierecht, deurwaarderskosten ad € 944,18 en advocaatkosten (conform liquidatietarief).

5.5

Het hof is van oordeel dat deze eiswijziging, die enkel ziet op na het eindvonnis gemaakte aanvullende beslagkosten, niet in strijd is met de goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op basis van de gewijzigde eis. Bij de beoordeling of de aanvullende kosten van de nieuwe conservatoire beslagen voor vergoeding in aanmerking komen, zal het hof de daartegen door [appellant 3] c.s. aangevoerde bezwaren in aanmerking nemen.

Ontvankelijkheid IVG

5.6

Bij incidentele grief stellen [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] zich op het standpunt dat IVG NL door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard had dienen te worden in haar vorderingen en dat IVG door het hof alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat IVG NL aanvankelijk alleen voor zichzelf de vorderingen bij inleidende dagvaarding heeft ingesteld, terwijl zij nadien haar hoedanigheid heeft gewijzigd en stelde (mede) de schade van IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG te vorderen. Dit kan volgens [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] enkel niet-ontvankelijkheid tot gevolg kan hebben.

5.7

Ter onderbouwing van hun standpunt beroepen [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] zich op verschillende arresten van de Hoge Raad, waarbij is bepaald dat een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van artikel 134 (oud) Rv (thans: artikel 130 Rv) haar eis te veranderen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). Omdat IVG NL als eisende partij niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van de later met name genoemde volmachtgevers (IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG), kon zij niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door haar eis te veranderen. IVG NL had derhalve niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in al haar vorderingen dan wel voor zover zij in hoger beroep vordert namens een ander, aldus [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] .

5.8

Ook [appellant 1] , [appellant 3] en [appellant 2] beroepen zich in hun respectieve memories van antwoord in incidenteel appel met dezelfde argumenten op de niet-ontvankelijkheid van IVG in haar vorderingen.

5.9

Naar het oordeel van het hof is dit beroep op de niet-ontvankelijkheid van IVG c.q. zijn de incidentele grieven van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ongegrond.

5.1

Met hun stellingen/incidentele grieven miskennen [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. dat een lasthebber die in eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zonodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665 en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995).

5.11

Niet in geschil is dat zowel IVG Institutional Funds GmbH als IVG Immobilien AG aan IVG NL een last tot incasso heeft gegeven om alle vorderingen op (onder meer) [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie te incasseren (zie productie 31 respectievelijk 32 bij de akte overlegging producties van IVG NL van 16 april 2014). Deze producties zijn door IVG NL overgelegd nadat in eerste aanleg het verweer is gevoerd dat de door IVG NL gevorderde schade als gevolg van de [naam cv] fraude niet door IVG NL zou zijn geleden, maar door IVG Institutional Funds GmbH en/of IVG Immobilien AG. Op basis van deze door laatstgenoemde partijen gegeven last kon en kan IVG NL in eigen naam ook alle (eventuele) door IVG Institutional Funds GmbH en IVG Immobilien AG geleden schade als gevolg van de [naam cv] -fraude van (onder meer) [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. vorderen.

5.12

Van niet-ontvankelijkheid van IVG in haar vorderingen is derhalve geen sprake.

Groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW: [appellant 3] en [appellant 2]

5.13

De kernvraag die (ook) in hoger beroep beantwoord dient te worden is of [appellant 3] en [appellant 2] op grond van een groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens IVG voor de schade die IVG als gevolg van de [naam cv] -fraude heeft geleden.

5.14

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 juni 2019 bewezen geoordeeld dat [appellant 3] en [appellant 2] de feitelijke zeggenschap hadden bij [naam cv] (rov. 2.12) en dat [naam cv] werkzaamheden – via facturen van aannemers – aan IVG NL in rekening heeft gebracht terwijl zij deze werkzaamheden niet heeft verricht (rov. 2.16). Daarmee staat volgens de rechtbank vast dat [appellant 3] en [appellant 2] gezamenlijk toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens IVG NL. [appellant 3] en [appellant 2] zijn op die grond ex artikel 6:166 BW hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die IVG NL als gevolg van de [naam cv] -fraude heeft geleden (rov. 2.18).

5.15

Hiertegen komen [appellant 3] en [appellant 2] in hoger beroep tevergeefs op.

5.16

[appellant 3] en [appellant 2] klagen in hoger beroep dat niet duidelijk is wat de rechtbank bedoelde met de term “feitelijke zeggenschap”, dat daarvoor niet voldoende is dat een persoon feitelijk grote invloed heeft op het reilen en zeilen van een onderneming, en dat aansluiting zou moeten worden gezocht bij de term “feitelijk bestuurder/beleidsbepaler” die wordt gehanteerd ter beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid. Naar het oordeel van het hof kan een en ander in het midden blijven. Waar het om gaat is dat, voor zover [naam cv] werkzaamheden (via aannemers) aan IVG NL in rekening heeft gebracht terwijl zij deze werkzaamheden niet heeft verricht, voor een groepsonrechtmatige daad van [appellant 3] en [appellant 2] vereist is dat zij in staat waren om [naam cv] in hun onderlinge samenwerking daarvoor als vehikel te gebruiken. Dit acht het hof bewezen. Of [appellant 3] en [appellant 2] ieder evenveel zeggenschap over dit (uitvoerings)vehikel [naam cv] hadden, doet in het kader van hun samenwerking niet ter zake. Het gaat erom dat zij ieder in de zin van artikel 6:166 BW bijdroegen aan de [naam cv] -fraude. Daarvoor was individuele zeggenschap over [naam cv] van elk van hen niet vereist.

5.17

Aan de hand van het (na te noemen) bewijsmateriaal komt het hof tot de volgende bevindingen:

[appellant 3] heeft opdracht gegeven aan [naam 3] tot het opstellen van een akte voor de commanditaire vennootschap [naam cv] , waarin de betrokkenheid van [appellant 3] en [appellant 2] bij [naam cv] uit het zicht diende te blijven;
[appellant 3] was de contactpersoon van [naam 3] voor administratieve en financiële zaken van [naam cv] , zoals het opstellen van de jaarrekening van [naam cv] ;
[appellant 3] betaalde belasting namens [naam cv] ;
[appellant 3] en [appellant 2] hadden regelmatig overleg over zaken betreffende [naam cv] ;
[appellant 3] had de feitelijke beschikking over de bankrekeningen van [naam cv] ;
Vanaf de bankrekeningen van [naam cv] zijn meerdere overboekingen gedaan naar de bankrekeningen van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] , de respectieve echtgenotes van [appellant 3] en [appellant 2] ;
[appellant 3] beschikte over (een deel van) de administratie van [naam cv] ;
[naam cv] was een lege vennootschap die in feite alleen uit [naam 2] bestond;
[appellant 3] regelde dat facturen van [naam cv] via [appellant 1] en andere (bevriende) aannemers bij IVG NL werden ingediend;
[appellant 2] gaf namens IVG NL opdracht tot de betrokken (gefingeerde) werkzaamheden, accordeerde de facturen van die aannemers die de facturen van [naam cv] met opslag hadden doorgefactureerd aan IVG NL en zorgde voor uitbetaling, terwijl hij daar zelf voordeel van had via doorbetaling door [naam cv] aan zijn echtgenote In 't Veen.

Op grond van deze bevindingen acht het hof de [naam cv] -fraude bewezen.

[appellant 3]

5.18

Bewijs voor de actieve betrokkenheid van [appellant 3] bij de totstandkoming van [naam cv] vormt de getuigenverklaring van [naam 3] (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 april 2017)). Hij heeft hierover verklaard: “
de heer [appellant 3][heeft, hof]
zich rond juli 2006 bij mij gemeld als vertegenwoordiger van [naam cv] . Ik begreep van hem dat [naam cv] al bestond en was ingeschreven in het handelsregister en beschikte over bankrekeningen, maar dat er nog geen akte was opgesteld. Het was de bedoeling dat ik de akte voor de commanditaire vennootschap zou concipiëren”. Met zijn klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen (in rov. 2.15 van het eindvonnis) dat uit het bewijsmateriaal blijkt dat [naam cv] op verzoek van [appellant 3] is opgericht, miskent [appellant 3] dat uit deze verklaring van [naam 3] wel degelijk blijkt dat hij zich met de totstandkoming van [naam cv] heeft beziggehouden. Dat [naam cv] formeel niet door [appellant 3] is opgericht maar dat [naam 2] en [naam 1] dit al hadden gedaan (eerst als eenmanszaak door [naam 1] en vervolgens als commanditaire vennootschap, door toetreding en inschrijving in het handelsregister van [naam 2] als medevennoot, zoals [naam 1] als getuige heeft verklaard), is ook niet in geschil en doet niet af aan de actieve rol van [appellant 3] bij de formalisering van [naam cv] met de opdracht aan [naam 3] tot het opstellen van de CV-akte, waarin de afspraken tussen de (stille) vennoten zouden worden vastgelegd. [naam 3] heeft hierover verklaard:
“
Ik begreep dat het ging om een samenwerking tussen [naam 2] , [naam 1] , mevr. [geïntimeerde 1 zaak 4] en mevr. [geïntimeerde 2 zaak 4] . Mevr. [geïntimeerde 1 zaak 4] en mevr. [geïntimeerde 2 zaak 4] zouden de commandieten zijn. Ik begreep van [appellant 3] dat zij zouden dienen als façade voor de daadwerkelijk betrokken heren [appellant 3] en [appellant 2] , hun respectieve echtgenoten. Het was de bedoeling dat [appellant 3] en [appellant 2] uit de wind gehouden zouden worden en hun vrouwen als façade dienden. Dat vertelde [appellant 3] mij. Omtrent [appellant 2] begreep ik dat de reden daarvoor was dat [naam cv] zich bezig zou houden met onderhoud aan onroerend goed. Daarbij zouden ook panden van IVG betrokken zijn en IVG was de werkgever van [appellant 2] .” Dat de echtgenotes van [appellant 3] en [appellant 2] als façade dienden omdat [appellant 3] en [appellant 2] buiten zicht moesten blijven (laatstgenoemde omdat hij bij IVG NL werkte) verklaart ook dat [appellant 3] en [appellant 2] hun respectievelijke echtgenotes hebben verzocht een bankrekening op hun eigen naam te openen. Vast staat dat naar deze bankrekeningen gelden van de bankrekeningen van [naam cv] werden overgemaakt, welke gelden verkregen waren uit door [naam cv] (via aannemers) bij IVG NL in rekening gebrachte werkzaamheden.

5.19

Dat [appellant 3] ook ten tijde van het bestaan van [naam cv] feitelijk de zeggenschap had bij [naam cv] volgt eveneens uit de getuigenverklaring van [naam 3] , waaruit blijkt dat hij zich als vertegenwoordiger van [naam cv] presenteerde en opdracht gaf tot het opstellen van (onder meer) de jaarrekening van [naam cv] . [naam 3] heeft verklaard: “
Ik weet ook niet precies waarom [appellant 3] als vertegenwoordiger van [naam cv] de contacten met mij onderhield, maar dat was zijn rol en ik heb in de daaropvolgende jaren ook voornamelijk met hem gesproken over [naam cv] . (…) In 2007 vroeg [appellant 3] mij om die CV-akte aan te passen. (…) Verder is mij in die periode gevraagd om twee geldleningsovereenkomsten op te stellen. Er was namelijk sprake van aanzienlijke overboekingen van de ING-rekening van [naam cv] zonder dat daarvoor een deugdelijke civielrechtelijke basis bestond. Om die reden heb ik twee geldleningsovereenkomsten tussen [naam cv] en [geïntimeerde 1 zaak 4] respectievelijk [geïntimeerde 2 zaak 4] opgesteld, ik weet niet meer voor welke bedragen, maar die waren substantieel, boven de 100.000 euro. (…) Voorts is mij, ik denk in 2008, gevraagd om de verlies-en winstrekening en balans van [naam cv] over 2006 en 2007 op te maken. (…) Ik kreeg daartoe van [appellant 3] een aantal bankmutaties”
.Hieruit volgt ook dat [appellant 3] al over (een deel van) de administratie van [naam cv] beschikte op het moment dat hij de opdracht tot het opstellen van de jaarrekening van [naam cv] over 2006 en 2007 aan [naam 3] gaf omdat hij daarvoor het materiaal aanleverde. De verklaring van [appellant 3] dat hij toevallig een doos met wat administratie aantrof in de auto die hij aan [naam 2] had uitgeleend, acht het hof om die reden ongeloofwaardig. Het was ook [appellant 3] die de zaken voor [naam cv] bleef regelen nadat [naam 2] was overleden en die belasting betaalde namens [naam cv] , zo blijkt voorts uit de verklaring van [naam 3] : “
Na het overlijden van [naam 2] in 2009 ben ik begin 2010 op verzoek van [appellant 3] naar mevr. [naam 1] gegaan om haar te helpen met de problemen die zij met de fiscus had. (…) Mij wordt getoond productie 9 van de brief van 8 april 2016, zowel bladzijde 1 als bladzijde 11 van 12. (…) Het mailtje van bladzijde 11 herinner ik mij wel. Dat is de reactie van [appellant 3] naar aanleiding van de aanslag wegens naheffing omzetbelasting die mevr. [naam 1] had gekregen. Ik heb daarover contact gehad met [appellant 3] en hij zou zorgen dat [geïntimeerde 2 zaak 4] en [geïntimeerde 1 zaak 4] namens [naam cv] die aanslag zouden betalen, omdat het om [naam cv] ging. Zo is het ook gebeurd”. Dit sluit aan bij de getuigenverklaring van [appellant 3] : “
Ik had inderdaad met [naam 3] afgesproken dat ik een belastingaanslag van €60.000,- zou betalen voor mevrouw [naam 1] en dat heb ik ook gedaan”. De verklaring van [appellant 3] dat die betaling ter wille van de nagedachtenis van [naam 2] was en niet omdat hij zelf verantwoordelijk was voor [naam cv] , acht het hof evenmin geloofwaardig. Dat [appellant 3] meende de belastingaanslag namens [naam cv] te (moeten) betalen vindt steun in de brief van zijn belastingadviseur [naam 5] van 2 juli 2012 aan de belastingdienst (productie 9 bij de akte zijdens IVG van 8 april 2016), waarin deze – in een poging de door [appellant 3] betaalde belastingaanslag terug te vorderen – schrijft: “
Cliënt meende aanvankelijk dat het hier aanslagen betrof ten name van [naam cv] c.v., maar nadien is gebleken, dat cliënt aanslagen die op naam van mevrouw [naam 1] persoonlijk stonden, heeft betaald”. Dit alles wijst op feitelijke zeggenschap van [appellant 3] over [naam cv] .

5.2

Ook uit het gebruik van de bankrekeningen van [naam cv] blijkt de feitelijke zeggenschap van [appellant 3] over [naam cv] .

5.20.1

Uit de overboekingen van de bankrekeningen van [naam cv] kan worden opgemaakt dat [appellant 3] feitelijk de beschikking had over de gelden op die bankrekeningen. Vast staat dat in de periode 2006-2008 meerdere overboekingen voor een totaalbedrag van € 154.219,- vanaf de bankrekeningen van [naam cv] naar de bankrekening van [geïntimeerde 1 zaak 4] , de echtgenote van [appellant 3] , zijn gedaan. De verklaring die [appellant 3] geeft voor deze overboekingen dat dit een binnen de aannemingswereld gebruikelijke provisie of aanbrengpremie is voor het werk dat hij aan [naam cv] heeft uitbesteed, acht het hof niet geloofwaardig. Deze provisievergoeding staat niet in verhouding tot het (door IVG berekende en door [appellant 3] onbetwiste) bedrag van € 476.880,76 dat [naam cv] aan omzet met betrekking tot werkzaamheden voor IVG NL heeft gemaakt als gevolg van inschakeling door [appellant 3] / [appellant 1] . Dat [appellant 3] / [appellant 1] ook werk voor andere opdrachtgevers dan IVG NL aan [naam cv] heeft uitbesteed is (bij gebrek aan enige onderbouwing door [appellant 3] ) niet komen vast te staan. Bovendien heeft [appellant 3] deze verklaring dat het een provisievergoeding betreft eerst in zijn getuigenverklaring concreet naar voren gebracht, terwijl hij in zijn eerdere processtukken een andersluidende stelling had ingenomen (zie conclusie van antwoord, onder rn. 3.9). Uit die getuigenverklaring van [appellant 3] blijkt verder dat hij geen enkele logische verklaring kan geven waarom het geld voor de provisie dan naar een bankrekening van zijn vrouw moest worden overgemaakt.

5.20.2

Daarnaast is van de bankrekeningen van [naam cv] een totaalbedrag van € 123.020,- in contanten opgenomen. Uit de bankafschriften volgt dat de meeste contante opnames van geld hebben plaatsgevonden in [plaats] , nabij de woonplaats van [appellant 3] (en veel verder weg van de toenmalige woonplaats van [naam 2] en [naam 1] , [plaats] ). Hierbij past dat [naam 1] als getuige heeft verklaard: “
Ik had zelf van [naam cv] geen bankpassen, hoewel de rekeningen blijkbaar wel op mijn naam stonden. Mijn man had ook geen bankpassen. Ik weet dat zeker” (proces-verbaal van getuigenverhoor [naam 1] d.d. 15 december 2014; productie 1 bij akte zijdens IVG van 8 april 2016).

5.20.3Verder is van de bankrekeningen van [naam cv] voor een bedrag van € 18.784,98 afgeschreven aan betalingen voor niet-zakelijke (luxe) goederen en diensten, zoals de stalkosten van een paard, rekeningen van een hoveniersbedrijf en kleding. Deze afschrijvingen zijn alle te herleiden tot privé-uitgaven van [appellant 3] . Een deel van de betalingen is gedaan ten gunste van de stichting [stichting] . [appellant 3] heeft als getuige verklaard dat hij voorzitter is geweest van het bestuur van die stichting en dat zijn dochter een paard had staan op de door die stichting beheerde manege. Ten aanzien van de betalingen aan het hoveniersbedrijf [hoveniersbedrijf] heeft [geïntimeerde 1 zaak 4] , de vrouw van [appellant 3] , als getuige verklaard dat zij dat hoveniersbedrijf kende omdat het de tuin bij hun huis in [plaats] had aangelegd. [appellant 3] heeft daarover zelf verklaard (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 31 januari 2017): “
Het kan goed zijn dat die tuin voor mij is betaald. Ik kan alleen in het algemeen zeggen dat het in de installatie techniek wel vaker gebeurt dat men rekeningen voor elkaar betaalt als dat gevraagd wordt. Ik begrijp dat dat misschien vreemd overkomt, maar in de branche is dat gebruikelijk”. Nog daargelaten of het in de branche gebruikelijk is om privé-uitgaven van andere aannemers te betalen, acht het hof de verklaring van [appellant 3] voor deze privé-uitgaven vanaf de bankrekeningen van [naam cv] niet geloofwaardig. Niet in geschil is dat de financiële situatie van [naam 2] en [naam 1] zodanig was dat zij in 2008 uit hun huis zijn gezet. Dit maakt het onwaarschijnlijk dat [naam cv] / [naam 2] zulke exorbitante privé-uitgaven voor [appellant 3] zonder enige aanleiding daartoe heeft betaald.

5.21

De betrokkenheid van [appellant 3] bij [naam cv] blijkt ook uit zijn e-mail van 22 december 2008 aan [appellant 2] , waarin hij hem bericht dat hij aan “die gooser in verwegistan” een “kerstgroet” heeft overgemaakt, zodat “ze te eten [hebben] deze dagen” (hiervoor, 2.13). [appellant 3] heeft in zijn memorie van grieven (onder rn. 74 en 75) met betrekking tot dat bericht bevestigd dat hij in december 2008 een bedrag heeft overgemaakt aan [naam 2] en dat hij er belang bij had dat [naam cv] “in de lucht” bleef. Hij heeft daarbij als uitleg gegeven dat hij [naam 2] wilde helpen omdat deze op dat moment (wederom) in financiële problemen zat en dat hij mede door de vele opdrachten van IVG NL omkwam in het werk en daarom regelmatig een beroep moest kunnen blijven doen op [naam 2] als onderaannemer. Deze uitleg komt het hof ongeloofwaardig voor omdat [appellant 3] niet met stukken (correspondentie en/of opdrachtbevestigingen) heeft onderbouwd dat hij/ [appellant 1] [naam cv] of [naam 2] heeft ingeschakeld voor werkzaamheden. [appellant 3] heeft evenmin uitgelegd waarom [appellant 2] in het geval van een overmaking aan [naam 2] bij wijze van kerstgroet of om ervoor te zorgen dat [naam cv] ten behoeve van [appellant 3] / [appellant 1] operationeel zou blijven, zou reageren met “oke blijft bv wel in de lucht”. De lezing van IVG is in het licht van het voorgaande veeleer aannemelijk, te weten dat sprake is geweest van het betalen van zwijggeld door [appellant 3] aan [naam 2] omdat [appellant 3] er belang bij had dat [naam cv] beschikbaar zou blijven als vehikel voor het versturen van valse facturen en voor het incasseren van de betalingen van IVG NL, en dat daarvoor noodzakelijk was dat [naam 2] zou blijven meewerken.

[appellant 2]

5.22

Het hof gaat gelet op het voorgaande onder 5.17 ook voorbij aan de stelling van [appellant 2] dat hij niet betrokken was bij [naam cv] . Vast staat dat er in de periode 2006-2008 meerdere overboekingen voor in totaal € 93.650,- van de bankrekeningen van [naam cv] naar de bankrekening van [geïntimeerde 2 zaak 4] , de echtgenote van [appellant 2] , zijn gedaan. Voor zover [appellant 2] niet zelf opdracht tot deze overboekingen heeft gegeven, was hij in ieder geval op de hoogte van deze betalingen afkomstig van [naam cv] . [geïntimeerde 2 zaak 4] heeft verklaard dat [appellant 2] een bankpas had van deze rekening, waarop de betalingen vanuit [naam cv] werden ontvangen (proces-verbaal van getuigenverhoor [geïntimeerde 2 zaak 4] d.d. 15 december 2014; productie 2 bij de akte zijdens IVG van 8 april 2016). Dit wordt ook erkend door [appellant 2] , waar hij als getuige heeft verklaard dat “
ik van die rekening weleens wat heb gepind met het bankpasje” en dat hij “
met de Belastingdienst een schikking [heeft, hof
] getroffen over die rekening. Ik had namelijk die rekening niet opgegeven in mijn belastingaangifte” (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 31 januari 2017). [appellant 2] heeft verder verklaard dat hij die bankrekening op verzoek van [appellant 3] door zijn echtgenote heeft laten openen. Dat de overboekingen van [naam cv] (via de bankrekening van zijn vrouw) naar [appellant 2] in gezamenlijk overleg tussen [appellant 3] en [appellant 2] hebben plaatsgevonden kan dan ook worden aangenomen. Dat [appellant 2] ook geen verklaring voor die overmakingen van [naam cv] naar de op zijn verzoek geopende en aan hem ter beschikking gestelde bankrekening van zijn echtgenote heeft gegeven, draagt hieraan bij.

5.23

Verder draagt aan dit oordeel bij het antwoord van [appellant 2] op het hiervoor in 5.21 beschreven e-mailbericht van 22 december 2008 van [appellant 3] over de “kerstgroet” aan [naam 2] , waarin hij schrijft: “
oke blijft bv wel in de lucht”. Zoals [appellant 3] heeft bevestigd in zijn memorie van grieven (onder rn. 74), werd met de ‘bv’ in deze mail [naam cv] bedoeld. Anders dan [appellant 2] stelt, kan hieruit worden afgeleid dat hij wel degelijk betrokken was bij [naam cv] . [appellant 2] had ook belang bij het voortbestaan van [naam cv] omdat hij via de bankrekening van zijn echtgenote bedragen ontving vanaf de bankrekening van [naam cv] . [appellant 2] heeft voor zijn reactie aan [appellant 3] ook geen andere logische verklaring gegeven.

Tussenconclusie samenwerking [appellant 3] en [appellant 2]

5.24

Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat [appellant 3] en [appellant 2] in hun samenwerking [naam cv] gebruikten als vehikel om werkzaamheden (via tussenliggende aannemers) bij IVG NL in rekening te brengen waarvan de opbrengsten hen gezamenlijk ten goede kwamen. [appellant 3] en [appellant 2] hebben tegenover voorgaande bevindingen onvoldoende ingebracht, en ook geen tegenbewijs aangedragen, dat het hof tot een ander oordeel doet komen.

Fictieve werkzaamheden

5.25

Ook acht het hof bewezen dat [naam cv] werkzaamheden met betrekking tot de door IVG NL beheerde panden niet heeft verricht, maar wel in rekening heeft gebracht. In hoger beroep is onbestreden dat [naam cv] geen bedrijfspand en ook geen personeel had (eindvonnis van 12 juni 2019, rov. 2.16). Anders dan [appellant 3] en [appellant 2] stellen, blijkt ook nergens uit dat [naam cv] van ZZP’ers en/of onderaannemers gebruik heeft gemaakt om de werkzaamheden voor IVG NL uit te voeren. Zo blijkt uit de beschikbare bankafschriften van de twee bankrekeningen van [naam cv] niet dat betalingen zijn gedaan aan (door [naam cv] mogelijk ingeschakelde) ZZP’ers en/of onderaannemers. Evenmin blijkt uit de beschikbare administratie van [naam cv] van opdrachten aan en/of facturen van ZZP’ers en/of onderaannemers in verband met de werkzaamheden voor IVG NL, zodat niets erop wijst dat [naam cv] de werkzaamheden heeft uitbesteed. Niet betwist is dat [naam cv] ook geen eigen bedrijfsmiddelen, zoals een bedrijfsauto met gereedschap, had. Verder blijkt uit voornoemde bankafschriften en administratie evenmin dat [naam cv] kosten heeft gemaakt die voor een onderhouds- en installatiebedrijf gebruikelijk zijn, zoals voor de inkoop van materialen. Wel blijkt uit deze bankafschriften dat van de bankrekeningen van [naam cv] meerdere bedragen zijn overgemaakt naar de bankrekeningen van [geïntimeerde 1 zaak 4] (in totaal € 154.129,-) en [geïntimeerde 2 zaak 4] (in totaal € 93.650,-), de respectieve echtgenotes van [appellant 3] en [appellant 2] , dat voor € 123.030,- in contanten is opgenomen voornamelijk in [plaats] (nabij de woonplaats van [appellant 3] ) en dat voor een totaalbedrag van € 18.784,98 aan niet zakelijke (luxe) goederen en diensten is besteed (waaronder stalkosten voor een paard, kosten voor het aanleggen van een tuin en kleding). Al het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat [naam cv] geen normaal functionerend onderhouds- en installatiebedrijf was, maar een lege vennootschap die in feite enkel bestond uit [naam 2] . [appellant 3] heeft in zijn memorie van grieven (onder rn. 50) ook bevestigd dat [naam 2] feitelijk een eenmanszaak voerde. Niet betwist is dat [naam 2] in de periode 2006-2009 ook een ander bedrijf, [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), had. Dit alles maakt het gelet op de door [naam cv] in de jaren 2006-2009 gefactureerde bedragen aan werkzaamheden voor IVG NL, zoals door IVG berekend voor een bedrag van € 822.987,76, niet aannemelijk dat [naam cv] de werkzaamheden die zij via tussenliggende aannemers bij IVG NL in rekening heeft gebracht, heeft verricht.

5.26

Aan dit bewijsoordeel draagt verder in belangrijke mate bij de getuigenverklaring van [naam 6] . [naam 6] , destijds directeur van [naam bedrijf] B.V., heeft onder meer verklaard (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 19 april 2016):
“
Mij wordt getoond productie 3, deel uitmakend van tabblad 5 bij de brief van 8 april 2016. Ik zie dat dat een factuur van [naam cv] is, gericht aan een van mijn bedrijven. De productie daarvoor, productie 2, herken ik ook. Dat is een factuur van een van mijn bedrijven, gericht aan […] Immo[een rechtsvoorganger van IVG, opm. hof]
. Die laatste factuur heb ik op verzoek van [appellant 3] aan dat bedrijf laten sturen door mijn administratie. [appellant 3] heeft mij de gegevens daarvan doorgegeven en ik heb die mail aan de administratie van mijn bedrijf gegeven, met het verzoek om een factuur uit te sturen. Het daar gefactureerde werk is door mijn bedrijf niet verricht. Ik ben nooit op het adres […] in Amsterdam geweest, ik weet ook niet wat er op dat adres voor bedrijf gevestigd is. […] Immo ken ik verder ook niet. Ik heb louter op verzoek van [appellant 3] deze factuur uitgestuurd. (…) Van [appellant 3] had ik ook begrepen dat er een factuur aan mijn bedrijf gestuurd zou worden. Ik zou er dan wat aan verdienen, ik geloof 250 of 300 euro. Vervolgens is de factuur, die als productie 3 is overlegd, gekomen en die is door de administratie van mijn bedrijf betaald. Voor dit soort kleine bedragen mag de administratie dat zelf regelen.”
Verder heeft [naam 6] verklaard:
“
Het bedrijf [naam cv] is mij als bedrijf niet bekend. Ik heb die naam gehoord van diezelfde advocaat. Ik weet verder van [naam cv] niets af. De heer [appellant 3] ken ik wel, al ongeveer 10 jaar. Ik weet dat hij een elektrotechnisch onderhouds- en installatiebedrijf heeft of in elk geval had, [appellant 1] genaamd. Ik heb nooit echt zaken met dat bedrijf gedaan, ik heb wel eens personeel aan dat bedrijf uitgeleend. (…) Ik heb zelf nooit zaken gedaan met IVG en mijn bedrijven ook niet”.

5.27

Uit deze getuigenverklaring van [naam 6] volgt dat er geen reële werkzaamheden van [naam cv] stonden tegenover de door [naam 6] aan IVG NL gefactureerde werkzaamheden van [naam cv] en dat hij de bedoelde factuur enkel op verzoek van [appellant 3] naar IVG NL had gestuurd. Dat deze werkwijze door [appellant 3] ook is toegepast bij de andere aannemers die facturen van [naam cv] hebben doorgefactureerd aan IVG NL, acht het hof aannemelijk. Van [appellant 1] , de aannemer die verreweg de meeste facturen van [naam cv] bij IVG NL in rekening heeft gebracht, was [appellant 3] de directeur. Ook de andere aannemers die facturen van [naam cv] bij IVG NL in rekening hebben gebracht, te weten: [aannemer 1] , [aannemer 2] , [aannemer 3] en [aannemer 4] , kende [appellant 3] persoonlijk. Dit oordeel vindt voorts steun in de getuigenverklaringen van deze aannemers (zie processen-verbaal van 15 juni 2016 en 5 juli 2016).

5.28

[naam 7] , destijds directeur van [aannemer 3] , heeft verklaard:
“
Ik heb de naam [naam cv] wel eens gehoord, maar ik weet niet precies in welk verband. U toont mij een aantal facturen, die zeggen mij niets. Ik ken ook de naam IVG, dat was een opdrachtgever. Ik weet niet zeker of mijn bedrijf zelf rechtstreeks voor IVG gewerkt heeft of niet (…). Als u zegt dat er tussen 2006 en 2008 voor ongeveer 150.000 euro aan opdrachten van IVG is geweest dan kan dat, maar ik weet het niet zeker. (…) Dhr. [appellant 3] ken ik wel, zeker al 10 tot 20 jaar. (…) Mijn bedrijf en dat van hem hebben over en weer wel opdrachten aan elkaar gegeven. (…) De naam [naam 2] en mevr. [naam 1] zeggen mij niets. (…)Als wij een onderaannemer inhuren is het niet gebruikelijk dat het werk van die onderaannemer wordt gecontroleerd als het een klein klusje is. Als er iets mis is wordt er vanzelf geklaagd en anders wordt er vanuit gegaan dat het werk in orde is”.

5.29

Door [naam 8] , werkzaam op de financiële administratie in 2006-2008 en sinds 2009 directeur van [aannemer 2] , is verklaard:
“
Ik weet niet hoe de contacten tussen [naam cv] en [aannemer 2] tot stand gekomen zijn, ik heb die in elk geval niet zelf gelegd. Ik weet wel dat [naam cv] als onderaannemer voor ons is opgetreden. Dat waren geen grote opdrachten. Mijn contactpersoon daar was [naam 2] . Ik kan mij niet herinneren hoe ons eerste contact tot stand is gekomen en ik weet ook niet of ik hem ooit in persoon heb ontmoet. Ik heb in elk geval wel met hem getelefoneerd. [naam cv] deed wel werkzaamheden voor ons, bijvoorbeeld op daken. Wij hebben over die werkzaamheden nooit klachten gekregen en wij gingen er daarom vanuit dat die werkzaamheden naar behoren waren verricht”.

5.3

[naam 9] , bedrijfsleider in de periode 2006-2008 van [aannemer 2] , heeft verklaard:
“
Ik ken IVG als opdrachtgever. (…) Mijn contactpersoon bij IVG was dhr. [appellant 2] . (…) U toont mij het rapport van Cerius, bladzijde 14 en verder. Ik herken op de foto’s meteen het dak van de Noorse ambassade aan de Lange Vijverberg in Den Haag. (…) Ik weet niet meer precies wanneer we daar een groot deel van het dak hebben vernieuwd, maar dat was kort voor kerst, langer dan zes jaar geleden. December 2007 kan heel goed kloppen. (…) Ik weet dat een paar maanden eerder problemen met dat dak geweest waren, in de sfeer van lekkages en dat daar reparatiewerk is verricht. Volgens mij hebben wij dat toen zelf met eigen mensen gedaan, het staat mij in elk geval niet bij dat we daarvoor [naam cv] hebben ingeschakeld, maar ik weet dat niet zeker. Ik herinner mij niet dat ik ooit persoonlijk [naam cv] als onderaannemer heb ingeschakeld voor wat dan ook.[naam cv] ken ik uit deze procedure, ik bedoel dat ik de naam heb gezien in de dagvaarding. Ik ken niet [naam 2] (…) Ik ken [appellant 3] wel, zijn bedrijf [naam onderneming] zit op hetzelfde bedrijventerrein als mijn eigen bedrijf en we geven elkaar over en weer wel opdrachten. (…)Mij worden de laatste 5 bladzijdes van productie 11 ingediend voor deze zitting getoond. Op de bovenste factuur van [naam cv] van 15 mei 2008 herken ik de bovenste twee projecten. Voor Rivium Quadrant, het bovenste project, hebben wij van IVG een onderhoudscontract van 2 of 3 jaar gehad. (…) Ik herinner mij niet dat wij op het werk aan RiviumQuadrant onderaannemers hebben ingeschakeld.Ik herinner mij dat wij voor het werk aan het dak van de Noorse ambassade een onderaannemer, [onderaannemer] , hebben ingeschakeld (…).”.

5.31

Door [naam 10] , handelend onder de naam van [aannemer 1] , is verklaard:
“
Als ik een klus had aangenomen buiten mijn vakgebied besteedde ik het werk uit aan een ander, bijvoorbeeld [naam cv] . Ik kende [naam cv] als een klusbedrijf en mijn aanspreekpunt daar was [naam 2] . Dat contact was gelegd via [naam 11] , waar ik 13 jaar gewerkt had. Dhr. [appellant 3] was daar directeur en hij kende [naam cv] . (…)Als ik een klus uitbesteedde aan [naam cv] controleerde ik niet of [naam cv] het werk gedaan had. Als er geen klachten kwamen en mijn rekening werd betaald, dan ging ik ervan uit dat het werk gedaan was. (…)”.

5.32

[naam 12] , directeur van [aannemer 4] , heeft verklaard:
“IVG of […] zegt mij eigenlijk niets. Ik weet niet of ik ooit met een bedrijf dat zo heet zaken heb gedaan. De factuur uit 2007 die u mij toonde is opgemaakt naar aanleiding van een telefonische opdracht. (…) Omdat het ging om een opdracht buiten de omgeving van Rotterdam heb ik het werk niet zelf uitgevoerd. (…) Ik heb binnen de branchevereniging de vraag uitgezet aan wie ik dit werk zou kunnen uitbesteden. De afdeling Rotterdam van die branchevereniging heeft ongeveer 40 actieve leden. Een van die leden heeft mij de naam van [naam cv] genoemd. Het kan zijn dat dat de heer [appellant 3] is geweest, het kan ook een ander zijn geweest. Ik kende het bedrijf [naam cv] niet. Ik heb het bedrijf ook verder niet onderzocht, het feit dat een van de leden van de vereniging het bedrijf noemde was wat mij betreft voldoende. (…) Ik heb vervolgens een rekening gekregen en geen klachten. Ik ga er dus vanuit dat het werk is uitgevoerd. Ik heb dat niet gecontroleerd. Het ging om een relatief kleine klus, het verhelpen van een storing. (…) Na deze opdracht heb ik van IVG of […] geen andere opdrachten meer gekregen. (…) Ik ken [naam 2] niet”.

5.33

Uit deze getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat de aannemers die facturen van [naam cv] hebben ontvangen en doorbelast aan IVG NL niet concreet kunnen verklaren hoe ze [naam cv] kenden of daarmee in contact waren gekomen, dan wel (ten aanzien van twee van de aannemers) dat dit contact via [appellant 3] is gelegd. Geen van de aannemers kon verklaren dat zij, anders dan telefonisch, persoonlijk contact met [naam 2] hadden gehad, en drie aannemers verklaarden zelfs dat zij [naam 2] niet kenden. Verder volgt uit deze getuigenverklaringen dat geen van de aannemers heeft gecontroleerd of [naam cv] de gefactureerde werkzaamheden heeft uitgevoerd. [appellant 3] en/of deze andere opdrachtnemers van IVG NL hebben ook geen stukken (opdrachtbevestigingen of correspondentie) in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat er contact is geweest tussen deze aannemers/opdrachtnemers van IVG NL en [naam cv] zelf over de werkzaamheden voor IVG NL, waaronder de aard van de te verrichten werkzaamheden, de te gebruiken materialen, en tijdstip en plaats van de werkzaamheden. Dit contact blijkt ook niet uit de beschikbare administratie van [naam cv] . Dat [naam cv] andere opdrachtgevers had dan (deze opdrachtnemers van) IVG NL blijkt evenmin uit de beschikbare administratie van [naam cv] . Dit alles rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat [naam cv] geen reële werkzaamheden voor IVG NL heeft verricht, die (via deze aannemers) wel bij IVG NL in rekening zijn gebracht.

5.34

Aan deze conclusie draagt bij dat onweersproken is dat de werkzaamheden op de facturen van [naam cv] veelal algemeen omschreven waren en dat vaak ronde bedragen door [naam cv] in rekening werden gebracht, waarbij de kosten niet nader waren gespecificeerd. Dit maakte dat het (destijds al) moeilijk controleerbaar was of de werkzaamheden daadwerkelijk waren verricht.

5.35

Daar komt bij dat (nagenoeg) alle facturen van [naam cv] , die (via aannemers) bij IVG NL in rekening zijn gebracht, onder een bedrag van € 5.000,- bleven zodat [appellant 2] deze zelfstandig kon accorderen. [appellant 2] en [appellant 3] betogen dat [appellant 2] daartoe (ook vóór 31 december 2008) niet zelfstandig bevoegd was en altijd een tweede handtekening nodig had. Het hof volgt hen niet in dit betoog. Niet alleen volgt uit de interne richtlijn van IVG van 28 september 2001, die door IVG NL is overgelegd als onderdeel van productie 8 (appendix 7 bij het BDO rapport), dat [appellant 2] tot 31 december 2008 zelfstandig gemachtigd was om facturen te accorderen en betalingen te laten verrichten tot een bedrag van € 5.000,-, maar ook heeft [appellant 2] dit zelf in zijn conclusie van antwoord (onder rn. 27) bevestigd. De andersluidende nadien door [appellant 2] afgelegde getuigenverklaring acht het hof daarom ongeloofwaardig. Bij memorie van grieven heeft [appellant 2] nog aangevoerd dat de interne richtlijn tot 31 december 2008 alleen voorzag in betalingsbevoegdheid tot € 5.000,- voor “Zeichnungsberechtigte”, dat hij die hoedanigheid niet had en dat bovendien op zijn afdeling gold dat ook voor bedragen onder die drempel een tweede handtekening vereist was. Zelfs indien juist is dat [appellant 2] (ook vóór 31 december 2008) niet zelfstandige bevoegd was facturen onder de € 5.000,- te accorderen en een andere werknemer binnen IVG NL het tweede akkoord moest geven, geldt dat niet weersproken is dat [appellant 2] altijd de eerste werknemer was die de facturen accordeerde en dat het tweede akkoord, dat volgens [appellant 2] plaatsvond met “één druk op een knop”, niet meer dan een formaliteit was, gelet op de sleutelpositie van [appellant 2] binnen IVG NL en het in hem gestelde vertrouwen. Uit het BDO rapport (productie 8 IVG, p. 7, en productie 16 IVG) volgt bovendien dat de betalingen van alle door BDO onderzochte facturen aan IVG NL van aannemers die [naam cv] als onderaannemer hadden ingeschakeld, waren geaccordeerd door [appellant 2] zelf. Dat IVG NL niet heeft geklaagd over de (niet verrichte) werkzaamheden van [naam cv] valt daaruit dan ook te verklaren. Dat de huurders of gebruikers van de betrokken panden daar evenmin over hebben geklaagd, betekent – anders dan [appellant 3] betoogt – niet dat de betrokken werkzaamheden dus wel zijn verricht nu niet gesteld of gebleken is dat zij wisten of hadden moeten weten dat IVG NL opdracht had gegeven voor die (gefingeerde) werkzaamheden.

5.36

De slotsom van het voorgaande is dat [appellant 3] en [appellant 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens IVG NL waardoor schade is toegebracht aan IVG NL, en dat hun handelen tevens kan worden beschouwd als een handelen in groepsverband (ex artikel 6:166 BW) omdat zij bij iedere handeling concreet betrokken waren doordat zij elk daaraan een bijdrage hebben geleverd. [appellant 2] door het via tussenliggende aannemers verstrekken van opdrachten aan [naam cv] en door het accorderen van de daarop volgende facturen van die aannemers voor werkzaamheden van [naam cv] en het laten uitbetalen daarvan door IVG NL, terwijl hij daar zelf voordeel van had via uitbetalingen door [naam cv] aan zijn echtgenote [geïntimeerde 2 zaak 4] , en [appellant 3] als de drijvende kracht achter de facturen van [naam cv] en het organiseren van de tussenliggende aannemers, waaronder [appellant 1] .

Groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW: [appellant 1]

5.37

De rechtbank is in het eindvonnis van 12 juni 2019 (in rov. 2.24) tot het oordeel gekomen dat [appellant 1] niet mede-aansprakelijk is jegens IVG NL omdat niet bewezen is dat [appellant 1] betrokken was bij de [naam cv] -fraude en zij niet aansprakelijk is te houden enkel omdat [appellant 3] haar bestuurder is.

5.38

IVG komt hiertegen in hoger beroep met succes op. Naar het oordeel van het hof is ook [appellant 1] aansprakelijk jegens IVG NL uit hoofde van de groepsonrechtmatige daad, bestaande uit de [naam cv] -fraude. Ter toelichting dient het volgende.

5.39

Zoals hiervoor is overwogen komt ook het hof tot het bewijsoordeel dat (als bewezen) vast staat dat [appellant 3] wist dat door [naam cv] niet verrichte werkzaamheden bij IVG NL in rekening zijn gebracht.

5.4

Uit het BDO rapport, dat door IVG als productie 8 en 16b is overgelegd, blijkt dat [appellant 1] in de periode 2006-2009 in totaal voor een bedrag van € 558.064,81 (excl. btw) (inclusief door [appellant 1] berekende opslag) in rekening heeft gebracht bij IVG NL voor door [naam cv] verrichte werkzaamheden. Dit is door [appellant 1] ook niet betwist. [appellant 1] was daarmee de aannemer die verreweg het grootste deel van de [naam cv] facturen voor niet verrichte werkzaamheden heeft doorgeleid aan IVG NL en die dus door de “opslag” van ruim meer dan 10% op de [naam cv] facturen relatief het meest heeft geprofiteerd van de fraude. Vast staat dat [appellant 3] enig bestuurder van [appellant 1] was in de jaren 2006-2009. Dit betekent – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het slagen van de bewijsopdracht – dat ook [appellant 1] wist dat zij (via haar eigen facturen) door [naam cv] niet verrichte werkzaamheden aan IVG NL in rekening heeft gebracht, nu de kennis van [appellant 3] , als haar enig bestuurder, ook aan [appellant 1] kan worden toegerekend. Anders dan [appellant 1] betoogt houdt deze redenering niet in dat een onrechtmatig handelen van een rechtspersoon altijd zou betekenen dat tevens sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Het gaat er juist om dat het handelen van [appellant 3] en de bij hem aanwezige kennis van de [naam cv] -fraude aan [appellant 1] kunnen worden toegerekend omdat [appellant 3] enig bestuurder is van [appellant 1] , waardoor ook bij [appellant 1] sprake is van het voor (groeps)aansprakelijkheid vereiste bewustzijn ten aanzien van de [naam cv] -fraude.

5.41

De conclusie is dat (ook) [appellant 1] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens IVG NL door werkzaamheden van [naam cv] (inclusief opslag) bij IVG NL in rekening te brengen, terwijl haar bekend was dat deze werkzaamheden niet waren verricht. [appellant 1] nam daarmee ook deel aan de [naam cv] -fraude. Voor zover de kennis van [appellant 3] ten aanzien van de omvang van de betrokken groep niet reeds aan [appellant 1] kan worden toegerekend, geldt dat ook indien [appellant 1] zich er niet van bewust was dat de groep van aannemers die (valse) facturen van [naam cv] bij IVG NL indienden groter was dan enkel zijzelf, dat niet afdoet aan het feit dat zij zich bewust moet zijn geweest dat zij met [appellant 3] behoorde tot een groep van (rechts)personen die zich van hun gedragingen had behoren te weerhouden vanwege de kans op het aldus toebrengen van schade aan IVG NL. [appellant 1] zal daarom ex artikel 6:166 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door IVG NL als gevolg van de [naam cv] -fraude geleden schade.

5.42

Het voorgaande brengt mee dat ook de proceskostenveroordeling van IVG NL in eerste aanleg jegens [appellant 1] niet in stand kan blijven. Nu [appellant 1] immers wel aansprakelijk is jegens IVG NL, past het dat zij in de proceskosten van IVG in eerste aanleg en in (incidenteel) hoger beroep zal worden veroordeeld.

Groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW: [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4]

5.43

IVG stelt zich (ook) in hoger beroep op het standpunt dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] (mede) aansprakelijk zijn op grond van een groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW voor de schade die IVG NL als gevolg van de [naam cv] -fraude heeft geleden. Zij voert daartoe aan dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] de [naam cv] -fraude (mede) hebben gefaciliteerd. Door bankrekeningen te openen en deze vervolgens volledig ter beschikking te stellen aan [appellant 3] en/of [appellant 2] (door het afgeven van de bankpassen en pincodes, althans door deze niet in ontvangst te nemen), hebben zij het mogelijk gemaakt dat [appellant 3] en/of [appellant 2] bedragen van de [naam cv] rekening naar deze bankrekeningen hebben kunnen overmaken en deze bedragen vervolgens hebben kunnen opnemen/opgeven bij de belastingdienst als hun inkomsten. Het maakt daarbij volgens IVG niet uit of [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] wisten van de (ins en outs van de) [naam cv] -fraude en evenmin dat mogelijk geen sprake was van een bewuste samenwerking tussen [appellant 3] en [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [appellant 2] en [geïntimeerde 2 zaak 4] . Het risico dat de bankrekeningen door hun respectieve echtgenoten niet op een juiste manier gebruikt zouden gaan worden en dit schade zou kunnen toebrengen aan een derde zoals IVG NL, had [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ervan behoren te weerhouden de beschikking over hun bankrekeningen af te geven. Dit kan hen worden toegerekend. Aan de vereisten van een groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW is daarmee voldaan, aldus nog steeds IVG.

5.44

Het hof volgt IVG niet in haar betoog dat ook ten aanzien van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] aan de vereisten van een groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW is voldaan.
Anders dan IVG stelt, is voor groepsaansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden. Tevens is vereist dat er bij de leden van de groep enig bewustzijn bestaat van de omvang van de groep.

5.45

[geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] hebben als getuigen verklaard dat zij niets wisten van de door IVG beschreven [naam cv] -fraude, dat zij geen vragen hebben gesteld naar aanleiding van het verzoek van hun respectieve echtgenoten om een bankrekening op hun naam te openen (of over het verloop van die bankrekening) en dat zij geen enkele feitelijke bemoeienis hebben gehad met de gang van zaken bij [naam cv] . IVG, op wie met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] de stelplicht en bewijslast rust, heeft (ook in hoger beroep) geen (nieuwe) feiten of bewijsmateriaal aangedragen waaruit het tegendeel blijkt.

5.46

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] zich bewust waren van waar hun respectieve echtgenoten mee bezig waren wat betreft de [naam cv] -fraude en wie daarbij verder betrokken waren. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ieder een bankrekening op eigen naam hebben geopend en deze ter beschikking hebben gesteld aan hun respectieve echtgenoot, waarop vervolgens gelden zijn ontvangen, is daarvoor onvoldoende. [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] hadden daarmee naar het oordeel van het hof wellicht kunnen vermoeden dat hun respectieve echtgenoten die bankrekeningen voor iets onbetamelijks zouden gebruiken, maar niet wat en met wie. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat bij [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] enig bewustzijn bestond van het deel uitmaken van een groep die in ieder geval uit [appellant 3] en [appellant 2] bestond en die de [naam cv] -fraude heeft opgezet en uitgevoerd. Een groepsonrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW, waaraan [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] deelnamen, is dan ook niet bewezen.

5.47

Subsidiair stelt IVG zich op het standpunt dat sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] , bestaande uit witwassen. Dat [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] met het gestelde witwassen een zorgvuldigheidsnorm jegens IVG NL hebben geschonden, dat zij hierdoor schade hebben veroorzaakt voor IVG NL en dat zij uit dien hoofde tegenover IVG NL aansprakelijk zijn, heeft IVG echter niet of onvoldoende toegelicht.

5.48

Nu uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van (mede) aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1 zaak 4] en/of [geïntimeerde 2 zaak 4] jegens IVG NL voor de [naam cv] -fraude, is IVG NL terecht in de proceskosten in eerste aanleg van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] veroordeeld en dient deze veroordeling in stand te blijven.

Rechtsverwerking

5.49

[appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] hebben nog een beroep op rechtsverwerking gedaan. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de aannemers door het sturen van de facturen aan IVG NL voldoende kenbaar hebben gemaakt aan IVG NL dat de betrokken werkzaamheden als opgeleverd diende te worden beschouwd en dat IVG NL door de betaling van de facturen die werkzaamheden en daarmee de oplevering heeft aanvaard. Indien IVG NL meende dat werkzaamheden niet of niet naar behoren waren verricht, had zij daarover tijdig dienen te klagen. In dat geval zouden de aannemers nog in de gelegenheid zijn gesteld om die werkzaamheden alsnog te verrichten. Door niet tijdig te klagen heeft zij volgens hen haar rechten verwerkt om jegens hen een vordering in te dienen op grond van onrechtmatige daad.

5.5

Het hof verwerpt dit beroep op rechtsverwerking. De klachtplicht is niet van toepassing op een vordering uit onrechtmatige daad (wat de primaire grondslag van de vordering van IVG jegens [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] is) en evenmin als in het geheel niet is gepresteerd. Daarnaast heeft IVG er terecht op gewezen dat de opzet van de [naam cv] -fraude juist inhield dat het niet verricht zijn van de betrokken werkzaamheden binnen IVG NL door de rol van [appellant 2] als interne opdrachtgever en degene die de facturen goedkeurde, nooit is opgemerkt en verborgen kon blijven.

Schadebegroting

5.51

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 juni 2019 geoordeeld dat de omvang van de schade nog niet kan worden vastgesteld en evenmin behoorlijk begroot, omdat niet is komen vast te staan dat alle door [naam cv] (via aannemers) bij IVG NL in rekening gebrachte werkzaamheden niet zijn verricht en [appellant 3] een doorberekeningsverweer heeft gevoerd, welk verweer nader onderzoek vergt (rov. 2.20). De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de schadestaatprocedure ter nadere vaststelling van de schade. Hiertegen richten zich de incidentele grieven van IVG in de zaken tegen [appellant 1] , [appellant 3] en [appellant 2] .

5.52

Volgens IVG kan de schade als gevolg van de [naam cv] -fraude wel worden begroot, eventueel door schatting of door een winstafdracht vast te stellen. Ter onderbouwing van de door haar gevorderde schade verwijst IVG naar het onderzoeksrapport van BDO, dat zij als producties 8 en 16b heeft overgelegd en de daarbij behorende bijlages 1 t/m 12 (met alle corresponderende facturen). Hieruit volgt – naar IVG stelt – dat zij in hoofdsom een schade van minimaal € 941.325,37 heeft geleden. Dit is het bedrag dat IVG NL in de periode 2006-2009 aan aannemers (inclusief een opslag) heeft betaald voor werkzaamheden die door [naam cv] zouden zijn uitgevoerd.

5.53

Nu de aansprakelijkheid van [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] vast staat, zal het hof de schade zelf begroten. Dat dit betekent dat partijen niet in twee feitelijke instanties kunnen procederen over de schadevaststelling, maakt niet dat het hof tot een ander oordeel komt. Partijen procederen thans in hoger beroep en het staat de rechter vrij de schade in de uitspraak in de hoofdzaak te begroten. Aan dit stelsel is inherent dat dan enkel door het hof als feitelijke instantie op dit onderdeel recht wordt gedaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] tijdens het geding in eerste aanleg en in hoger beroep voldoende gelegenheid hebben gehad om zich over de door IVG gestelde schadeposten uit te laten. [appellant 3] en [appellant 2] doen een beroep op het feit dat tijdens de comparatie van partijen op 17 april 2013 (dat was na het nemen van de conclusies van antwoord door [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s.) in overleg met alle partijen is afgesproken het onderwerp schade te parkeren totdat er meer zicht is op de vraag of en ten aanzien van welke gedaagden er sprake is van aansprakelijkheid, waardoor de omvang van de schade in eerste aanleg niet of nauwelijks aan de orde is gekomen. Dit leidt er niet toe dat de schade in hoger beroep niet alsnog wordt begroot. Vast staat dat er met het eindvonnis van de rechtbank van 12 juni 2019 duidelijkheid is gekomen ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant 3] en [appellant 2] . Dat [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] (ook) in hoger beroep de door IVG gestelde schadeposten niet gedetailleerd en gemotiveerd hebben weersproken, blijft dan ook voor hun rekening. Dit geldt te meer omdat IVG in incidenteel hoger beroep uitdrukkelijk heeft gegriefd tegen de verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure door de rechtbank en heeft gevorderd dat het hof na vernietiging op dit punt de door haar gevorderde schadebedragen zal toewijzen. [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] hebben daarop kunnen reageren in hun respectieve memories van antwoord in het incidenteel hoger beroep van IVG.

5.54

Het hof begroot de schade van IVG als gevolg van de [naam cv] -fraude – overeenkomstig de berekening in het BDO rapport – op € 941.325,37, zijnde het totaalbedrag van de facturen (inclusief opslag) dat aan IVG NL in rekening is gebracht voor werkzaamheden van [naam cv] en door IVG NL is betaald. Zoals hiervoor reeds overwogen, is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat [naam cv] geen reële werkzaamheden heeft verricht, terwijl [naam cv] werkzaamheden wel (via aannemers) bij IVG NL in rekening heeft gebracht. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [naam cv] in feite alleen uit [naam 2] bestond, die mogelijk werkzaamheden voor IVG NL kan hebben verricht, terwijl [naam cv] in de jaren 2006-2009 (minimaal) voor een bedrag van € 822.987,76 aan omzet heeft gemaakt in verband met door haar in rekening gebrachte werkzaamheden voor IVG NL. Onbestreden is dat het hier gaat om meer werkzaamheden dan [naam 2] alleen had kunnen verrichten (eindvonnis 12 juni 2019, rov. 2.16).

5.55

[appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] betwisten dat geen van de door [naam cv] (indirect) bij IVG NL in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht. Het hof gaat hieraan voorbij omdat het, gelet op de betrokkenheid van [appellant 3] en [appellant 2] bij [naam cv] , op hun weg had gelegen om inzicht te geven in de administratie, kosten en werkzaamheden van [naam cv] . Zij hebben op dit punt ook geen bewijs aangeboden. Dat [appellant 2] in de relevante periode wellicht minder rechtstreekse betrokkenheid had bij (het administratieve proces binnen) [naam cv] dan [appellant 3] maakt het voorgaande niet anders. [appellant 2] en [appellant 3] (en [appellant 1] ) waren verantwoordelijk voor de [naam cv] -fraude, en zij moesten er daarom steeds ook rekening mee houden dat zij over de door [naam cv] indirect aan IVG NL gefactureerde bedragen op enig moment verantwoording zouden moeten afleggen. Het niet (meer) beschikken over stukken uit de administratie van [naam cv] die het al dan niet verricht zijn van gefactureerde werkzaamheden zou kunnen staven, komt daarom in beginsel voor hun risico.

5.56

[appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] hebben nog aangevoerd dat het aannemelijk is dat [naam 2] de bedrijfsmiddelen, waaronder de personeelsleden, van [bedrijf] heeft ingezet voor de werkzaamheden van [naam cv] en dat de kosten dus werden gemaakt door [bedrijf] , terwijl de omzet werd behaald door [naam cv] . Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij naar het door [appellant 3] (als productie 9 bij de memorie van grieven zijdens [appellant 3] ) overgelegde faillissementsverslag van [bedrijf] , waaruit volgens hen valt op te maken dat [bedrijf] over 2007 en 2008 nauwelijks omzet behaalde en een klein verlies leed. Verder blijkt uit dit faillissementsverslag dat [bedrijf] een bedrijfspand en drie voertuigen had en dat [bedrijf] personeelsleden in dienst had, aldus [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] .

5.57

Het hof verwerpt dit alternatieve scenario dat [naam 2] de omzet in [naam cv] liet vloeien en de kosten in [bedrijf] achterliet. Deze stelling vindt geen steun in het door [appellant 3] overgelegde faillissementsverslag van [bedrijf] . Uit dit verslag volgt dat [bedrijf] op het moment van het faillissement geen personeel in dienst had en in het jaar vóór het faillissement (2008) vermoedelijk twee werknemers had. Verder volgt hieruit dat [bedrijf] een pand huurde en in de periode 2006-2008 een vermoedelijke omzet had van tussen de € 300.000,- en € 570.000,- per jaar, met een totale omzet van vermoedelijk € 1.230.000,-. Anders dan [appellant 3] en [appellant 2] stellen, gaat het hier gelet op de omvang van het bedrijf dus niet om een geringe omzet. Ook volgt uit het faillissementsverslag dat [bedrijf] ten tijde van het faillissement maar over één (zeer oude) auto beschikte. [bedrijf] is in januari 2009 failliet verklaard en uit het faillissementsverslag volgt dat het gehuurde pand toen reeds volledig verlaten was, terwijl vast staat dat [naam cv] nog facturen heeft gestuurd voor na die datum verrichte werkzaamheden. Gelet hierop is het naar het oordeel van het hof feitelijk onmogelijk dat [naam 2] de bedrijfsmiddelen van [bedrijf] , waaronder personeel, ook heeft ingezet voor [naam cv] en [naam cv] hierdoor haar omzet heeft behaald. Daarbij komt dat geen enkele aannemer die werkzaamheden van [naam cv] aan IVG NL heeft gefactureerd, heeft verklaard ooit werknemers van [bedrijf] / [naam cv] of [naam 2] gezien te hebben.

5.58

Dat het niet goed mogelijk is om na verloop van jaren nog vast te stellen of de gefactureerde werkzaamheden door [naam cv] , in het algemeen bestaande uit kleine reparaties, daadwerkelijk zijn uitgevoerd en ook uit het rapport van Cerius niet onomstotelijk volgt dat alle werkzaamheden door [naam cv] niet daadwerkelijk zijn verricht, maakt niet dat het hof tot een ander oordeel komt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de administratie van [naam cv] niet is gebleken van uitgaven voor materiaal of personeel en dat (onweersproken is dat) de werkzaamheden op de facturen van [naam cv] zo algemeen omschreven werden dat daaruit niet blijkt welke werkzaamheden precies zouden zijn uitgevoerd en deze zodoende ook nooit of veelal niet (goed) controleerbaar waren. Aan het oordeel van het hof draagt bij dat [appellant 2] , [appellant 1] en [appellant 3] zelfs niet ten aanzien van maar een enkele factuur aannemelijk hebben gemaakt dat de daarmee gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd.

5.59

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle facturen van [naam cv] die (via aannemers, met een opslag) in rekening zijn gebracht bij IVG NL vals zijn omdat daar geen werkzaamheden tegenover stonden en IVG NL dus voor het daaraan gerelateerde bedrag (vermogens)schade heeft geleden.

5.6

[appellant 3] en [appellant 2] hebben als verweer gevoerd dat IVG NL noch IVG Institutional Funds GmbH schade heeft geleden omdat zij de kosten van werkzaamheden aan de door IVG NL beheerde panden hebben doorberekend aan de achterliggende investeringsfondsen en/of huurders van de panden (het zogenaamde doorberekeningsverweer, zie 5.51 hiervoor). Zij voeren in dit verband aan dat IVG NL geen (economisch) eigenaar was van de panden en nimmer de kosten van reparaties betaalde, maar dat deze kosten in alle gevallen in rekening werden gebracht aan IVG Institutional Funds GmbH, die de kosten op haar beurt doorbelastte aan het investeringsfonds dat het betreffende pand verhuurde. Het fonds berekende de kosten weer door aan haar huurders. Als gevolg hiervan kan er geen schade in verband met niet uitgevoerde werkzaamheden zijn geleden door IVG NL, IVG Institutional Funds GmbH of de fondsen, aldus [appellant 3] en [appellant 2] .

5.61

IVG heeft gemotiveerd weersproken dat de schade is doorgelegd naar de huurders en/of de fondsen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat IVG NL (althans IVG Institutional Funds GmbH) de achterliggende investeringsfondsen schadeloos heeft moeten stellen voor het gemist rendement op de vastgoedbeleggingen door de ten onrechte gemaakte meerkosten als gevolg van de [naam cv] -fraude (voor een bedrag van € 941.325,37) en dat IVG Institutional Funds GmbH IVG NL hiervoor aansprakelijk heeft gehouden. Zij verwijst hiervoor naar het door haar (als productie 51) overgelegde jaarverslag 2012 van IVG NL, waaruit dit blijkt. Verder voert zij aan dat IVG NL deze kosten ook niet heeft kunnen doorleggen aan de huurders omdat IVG NL als verhuurder de kosten van reparaties in/aan een pand droeg die de servicekosten overstegen of daar geen onderdeel van waren, en dat dit het geval was voor alle door [naam cv] in rekening gebrachte beweerdelijke werkzaamheden. Ook kon zij deze kosten niet in rekening brengen aan huurders via een huurverhoging, omdat de huurcontracten een meerjarige looptijd (van 5 tot 10 jaar, zoals gebruikelijk bij commercieel vastgoed) hebben waarbij de huurprijs niet tussentijds verhoogd kan worden, aldus nog steeds IVG.

5.62

Hetgeen door IVG in dit verband is aangevoerd is door [appellant 3] en [appellant 2] niet weersproken. Ook hebben zij in reactie hierop hun stelling dat de schade is doorgelegd aan huurders en/of de fondsen niet nader aangevuld, zodat het hof aan dit verweer (als onvoldoende onderbouwd) voorbijgaat. Het hof merkt daarbij nog op dat het voor de vraag of IVG NL dan wel IVG Institutional Funds GmbH schade heeft geleden niet nodig is dat IVG NL of IVG Institutional Funds GmbH het bedrag van € 941.325,37 aan de fondsen heeft betaald. Het enkele feit dat zij dit bedrag verschuldigd zijn aan de achterliggende fondsen, zoals blijkt uit het jaarverslag 2012 van IVG NL (productie 51), is daarvoor voldoende.

5.63

Ten overvloede merkt het hof nog op dat evenmin nodig is dat IVG NL zelf de schade heeft geleden, omdat zij - zoals hiervoor overwogen - een last tot incasso heeft gekregen van IVG Institutional Funds GmbH waarmee zij in eigen naam (ook) de schade van IVG Institutional Funds GmbH kon en kan verhalen op [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] . De vraag wie van IVG NL of IVG Institutional Funds GmbH de schade heeft geleden is bovendien gelet op de fusie tussen beide vennootschappen niet meer relevant.

5.64

De conclusie van het voorgaande is dat [appellant 1] , [appellant 3] en [appellant 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan IVG van een bedrag van € 941.325,37 in hoofdsom aan schadevergoeding. De wettelijke rente over de hoofdsom zal – als gevorderd en gegrond op de wet – eveneens worden toegewezen. Nu IVG de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente niet nader heeft toegelicht, zal de gevorderde wettelijke vertragingsrente worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg.

Buitengerechtelijke kosten

5.65

IVG heeft daarnaast een vergoeding van € 155.832,05 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Volgens IVG heeft zij kosten gemaakt ter vaststelling van de omvang van de schade en de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW (althans heeft zij daartoe een last tot incasso gekregen). Het gaat daarbij om een bedrag van € 106.434,21 voor het forensisch onderzoek door BDO, een bedrag van € 16.000,- voor het onderzoek naar de (niet) verrichte reparaties door bouwkundig adviesbureau [adviesbureau] , een bedrag van € 19.734,04 voor het door Cerius uitgevoerde onderzoek naar de werkzaamheden die staan vermeld op de [naam cv] facturen en een bedrag van € 7.241,80 voor het veiligstellen van bewijs door middel van conservatoir bewijsbeslag. Ter onderbouwing van deze kosten heeft IVG de facturen van BDO (productie 13), [adviesbureau] (productie 14), Cerius (productie 34) respectievelijk de deurwaarder en de gerechtelijk bewaarder DigiJuris B.V. (productie 12) in het geding gebracht. Ook wordt een bedrag van € 6.422,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.

5.66

Het hof oordeelt hierover als volgt. Uitgangspunt is dat buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW voor vergoeding in aanmerking komen indien deze voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Daarvoor is vereist dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn en dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. Verder geldt dat artikel 6:96 BW geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van de daarin bedoelde kosten biedt, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat.

5.67

Zoals IVG heeft toegelicht, staan de facturen van BDO ad € 106.434,21 en van [adviesbureau] ad € 16.000,- op naam van IVG Immobilien AG en zijn deze kosten door IVG Immobilien AG gemaakt. Weliswaar staat vast dat IVG Immobilien AG een last tot incasso heeft gegeven aan IVG NL om in eigen naam al haar vorderingen op [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad en/of wanprestatie te verhalen, maar niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een door [appellant 3] , [appellant 1] en/of [appellant 2] jegens IVG Immobilien AG gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie op grond waarvan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding van hen jegens IVG Immobilien AG bestaat. Dit betekent dat de door IVG Immobilien AG gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als vermogensschade ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW nu een zelfstandige grondslag tot schadevergoeding ontbreekt. Evenmin kunnen deze kosten door IVG worden gevorderd nu niet gesteld of gebleken is dat IVG deze kosten aan IVG Immobilien AG heeft vergoed dan wel aan haar verschuldigd is. De door IVG gevorderde kosten van BDO en [adviesbureau] zullen daarom worden afgewezen.

5.68

Dit geldt niet voor de kosten die door IVG NL zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, te weten de kosten van Cerius ad € 19.734,04 en de kosten van het conservatoir bewijsbeslag ad € 7.241,80. Deze kosten zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar. Het hof is van oordeel dat de gevorderde kosten in redelijkheid zijn gemaakt om de fraude en de schade te kunnen vaststellen, mede gelet op het feit dat [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] op geen enkele manier inzicht hebben willen verschaffen over de gang van zaken bij [naam cv] . Het gevorderde bedrag aan kosten is ook redelijk gelet op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Dat het onderzoek van IVG, zoals [appellant 3] en [appellant 2] betogen, te breed was opgezet omdat het mede betrekking had op andere gedragingen dan de [naam cv] -fraude en IVG naast [appellant 3] en [appellant 2] ook 35 andere (rechts)personen heeft gedagvaard doet hier niet aan af, omdat een benadeelde partij die nog niet precies weet wat de aard is van een ten aanzien van haar gepleegde onrechtmatige daad, wie daarvoor aansprakelijk is en wat de als gevolg daarvan geleden schade is, een mate van vrijheid heeft om daar met een zeker breedte onderzoek naar te laten doen. Dat IVG de grenzen daarvan heeft overschreden, hebben [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] niet aannemelijk gemaakt.

5.69

IVG heeft verder nog aanspraak gemaakt op een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422,-, zoals berekend volgens rapport Voorwerk II. Deze kosten zijn door IVG verder niet onderbouwd. Tegenover de betwisting van [appellant 3] dat er werkzaamheden voorafgaand aan de procedure zijn verricht, had het op de weg gelegen van IVG om nader te specificeren welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij heeft verricht en welke (redelijke) kosten zij in verband daarmee heeft gemaakt. Nu IVG dat niet heeft gedaan, zal de vordering van IVG tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

5.7

De conclusie van het voorgaande is dat IVG aanspraak kan maken op € 26.975,84 aan buitengerechtelijke kosten. Hierop strekt in mindering het door [naam 6] betaalde schikkingsbedrag van € 5.000,-. Ten aanzien van dit schikkingsbedrag heeft de rechtbank in rov. 2.22 van het eindvonnis van 12 juni 2019 overwogen dat het te zijner tijd in mindering dient te worden gebracht op de schade. IVG heeft terecht aangevoerd dat deze betaling door [naam 6] ex artikel 6:44 BW eerst in mindering dient te worden gebracht op de kosten, nu niet gesteld of gebleken is dat hierover met [naam 6] een afwijkende regeling is getroffen. IVG heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij tegenover [naam 6] meer of andere kosten heeft gemaakt dan die welke waarvoor [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] tegenover haar aansprakelijk zijn. [appellant 1] , [appellant 3] en [appellant 2] zullen mitsdien ex artikel 6:166 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding aan IVG van een bedrag ad € 21.975,84 aan buitengerechtelijke kosten.

Reconventionele vordering [appellant 1] : schadevergoeding vanwege onbetaalde facturen

5.71

[appellant 1] heeft in reconventie in eerste aanleg van IVG NL schadevergoeding ter hoogte van € 93.534,20 gevorderd. De schade is volgens [appellant 1] ontstaan doordat IVG NL onrechtmatig heeft gehandeld door aan DTZ, Savills en Actys de opdracht te geven lopende onderhoudscontracten met [appellant 1] met betrekking tot de onder beheer van IVG NL staande panden (tussentijds) op te zeggen. [appellant 1] is daardoor niet meer in de gelegenheid gesteld de onderhoudswerkzaamheden uit te voeren en facturen voortvloeiend uit die onderhoudscontracten werden niet meer voldaan. Daarnaast is IVG NL toerekenbaar tekortgeschoten in de betaling van diverse facturen voor reeds uitgevoerde werkzaamheden, waardoor [appellant 1] eveneens schade heeft geleden, aldus [appellant 1] .

5.72

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 juni 2019 de vordering van [appellant 1] als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de door [appellant 1] overgelegde productie 60 niet de juistheid van de stelling van [appellant 1] dat de opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt door IVG NL, worden aangenomen. Bij lezing van die productie is het eerste wat de rechtbank heeft aangetroffen een factuur van [appellant 1] aan IVG Institutional Funds GmbH, en een opdrachtbevestiging door […] namens IVG Institutional Funds GmbH. De rechtbank concludeert dat het dus om opdrachtbevestigingen van de moedermaatschappij van IVG NL gaat en niet van IVG NL zelf. IVG Institutional Funds GmbH is een andere rechtspersoon dan IVG NL en is in deze procedure geen partij.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat het niet aan de rechtbank is om de vele stukken in productie 60 van [appellant 1] te ordenen, om te bezien of deze stukken ten dele misschien nog wel een onderbouwing zouden kunnen vormen voor het standpunt van [appellant 1] dat het om opdrachtbevestigingen van IVG NL gaat. Het is aan [appellant 1] om haar stellingen deugdelijk te onderbouwen en, indien zij een beroep doet op producties, voldoende duidelijk te maken welke producties zij precies bedoelt (rov. 2.58 van het vonnis van 12 juni 2019).

5.73

In hoger beroep komt [appellant 1] op tegen deze afwijzing van haar reconventionele vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat het onderscheid tussen IVG NL en IVG Institutional Funds GmbH niet relevant was voor de beoordeling van de aansprakelijkheid en dat het ook niet nodig was dat [appellant 1] bij productie 60 een nadere toelichting zou geven of een onderscheid zou moeten maken tussen facturen gericht aan IVG NL en facturen gericht aan IVG Institutional Funds GmbH, omdat IVG ten tijde van het eindvonnis van 12 juni 2019 al rechtsopvolgster was van zowel IVG NL als IVG Institutional Funds GmbH. Nu het in productie 60 in alle gevallen ging om facturen en opdrachten gericht aan IVG Institutional Funds GmbH, IVG NL of een van de beheerders die namens hen handelden, en het handelen van beide vennootschappen thans is toe te rekenen aan IVG, heeft [appellant 1] voldaan aan haar substantiëringsplicht, vooral omdat productie 60 werd ingeleid door een overzicht per beheerder en ook op die manier was ingedeeld. IVG is als rechtsopvolgster van IVG Institutional Funds GmbH en IVG NL aansprakelijk voor alle geleden schade van [appellant 1] , ongeacht de vraag welke IVG vennootschap oorspronkelijk aansprakelijk was, aldus [appellant 1] .

5.74

Het hof verwerpt deze stellingen van [appellant 1] .

5.75

Zoals [appellant 1] zelf in haar memorie van grieven (onder rn. 39-52, 55-64, 68-98 en 103) uiteenzet, zien alle openstaande facturen – waarop de schadevergoedingsvordering van [appellant 1] uit hoofde van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad is gebaseerd – op werkzaamheden verricht in opdracht van IVG Institutional Funds GmbH, met uitzondering van twee facturen (te weten: 121432 en 221848) die zien op werkzaamheden verricht in opdracht van de VvE Parkeergarage Churchillhof respectievelijk Wert Konzept Immob. Holl. III, een fonds dat in beheer was bij IVG. Het gaat dus in geen enkel geval om een opdracht van IVG NL.

5.76

Niet in geschil is dat IVG Institutional Funds GmbH in eerste aanleg geen partij is geweest in de procedure. De fusie in september 2016 tussen IVG NL en IVG Institutional Funds GmbH heeft ook niet tot gevolg gehad dat IVG Institutional Funds GmbH en/of IVG partij is geworden in de procedure in eerste aanleg, nu geen sprake is geweest van een schorsing van het geding (ex artikel 225 Rv) en/of een voortzetting door IVG. Het geding in eerste aanleg is dus voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij IVG NL (artikel 225 lid 3 Rv). Dit betekent dat de reconventionele vordering van [appellant 1] in eerste aanleg alleen is ingesteld jegens IVG NL (en niet jegens IVG Institutional Funds GmbH). Hoewel juist is dat het hoger beroep vervolgens kan worden ingesteld tegen de opvolger van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak – in dit geval: de rechtsopvolging onder algemene titel als gevolg van de fusie – zich heeft voorgedaan (zoals [appellant 1] ook heeft gedaan), betekent dit niet dat een procespartij in het geding wordt toegevoegd (in het onderhavige geval: IVG Institutional Funds GmbH) maar enkel dat IVG NL als oorspronkelijke procespartij verdwijnt door de fusie waarbij de verkrijgende rechtspersoon (thans: Patrizia/IVG) haar rechtspositie inneemt. [appellant 1] miskent met haar stellingen bovendien dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan waarin zij haar vordering in eerste aanleg heeft ingesteld (vgl. HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483).

5.77

Zoals uit de memorie van grieven van [appellant 1] en de daarbij overgelegde producties volgt (zie ook 5.75 hiervoor), is IVG NL op geen enkele manier betrokken bij (het opzeggen van) de onderhoudscontracten of het onbetaald laten van facturen voor verrichte werkzaamheden en gaat het alleen om de betrokkenheid van IVG Institutional Funds GmbH. [appellant 1] heeft dan ook geen vordering op IVG NL uit hoofde van onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbare tekortkoming. De reconventionele vordering van [appellant 1] zal daarom worden afgewezen.

Reconventionele vordering [geïntimeerde 1 zaak 4] : schadevergoeding onrechtmatige conservatoire beslagen

5.78

Volgens IVG heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1 zaak 4] ten onrechte toegewezen, omdat [geïntimeerde 1 zaak 4] – naar de stelling van IVG – onrechtmatig heeft gehandeld jegens IVG NL en aansprakelijk is voor de schade die IVG NL heeft geleden als gevolg van de [naam cv] -fraude.

5.79

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [geïntimeerde 1 zaak 4] niet onrechtmatig gehandeld jegens IVG NL en is zij niet mede-aansprakelijk voor de schade van IVG NL als gevolg van de [naam cv] -fraude. Dit betekent dat de door IVG NL gelegde conservatoire beslagen jegens [geïntimeerde 1 zaak 4] ongegrond en dus onrechtmatig zijn. De vordering van [geïntimeerde 1 zaak 4] tot vergoeding van haar schade als gevolg van die (onrechtmatig) gelegde conservatoire beslagen jegens IVG NL is dan ook terecht toegewezen. Hetzelfde geldt voor de daarmee samenhangende proceskostenveroordeling.

Afronding en conclusie

5.8

De in het voorgaande niet beoordeelde grieven tegen de verschillende tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2012, 28 november 2012, 19 juni 2013, 26 februari 2014, 8 april 2015 en 28 oktober 2015 kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel van het hof leiden en behoeven daarom (bij gebrek aan belang) verder geen bespreking. Deze vonnissen zullen door het hof worden bekrachtigd.

5.81

Ook de in het voorgaande niet beoordeelde grieven over en weer tegen het eindvonnis van 12 juni 2019 kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel leiden, zodat zij verder geen bespreking behoeven.

5.82

Het hof gaat tot slot voorbij aan de in algemene termen gestelde bewijsaanbiedingen van [appellant 3] c.s. en [appellant 2] c.s. IVG heeft verder ook geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

5.83

De slotsom is dat in de zaken 200.268.258 ( [appellant 2] ) en 200.267.943 ( [appellant 3] ) het principaal hoger beroep van [appellant 2] respectievelijk [appellant 3] faalt en het incidenteel hoger beroep van IVG slaagt. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 daarom vernietigen, voor zover het betreft het dictum onder 3.1 (jegens [appellant 2] en [appellant 3] in conventie gewezen) waarin de zaak is verwezen naar de schadestaat ter vaststelling van de schade van IVG NL als gevolg van de [naam cv] -fraude. [appellant 2] en [appellant 3] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan IVG van een bedrag van € 941.325,78 (in hoofdsom) aan schadevergoeding, met rente en kosten als in het dictum vermeld. De (hoofdelijke) proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [appellant 3] en [appellant 2] jegens IVG NL blijft – gelet op de uitkomst van dit hoger beroep – in stand, zij het dat deze vermeerderd zal worden met de kosten dagvaarding van [appellant 1] ad € 76,17 en derhalve uitkomst op een bedrag ad € 44.323,36 (zie 5.85).

5.84

In de zaak 200.268.234 ( [appellant 1] ) faalt het principaal hoger beroep van [appellant 1] en slaagt het incidenteel hoger beroep van IVG. Dit betekent dat het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 zal worden vernietigd, voor zover het betreft het dictum onder 3.5-3.7 in conventie tussen [appellant 1] en IVG NL gewezen. De vordering van IVG tot schadevergoeding zal jegens [appellant 1] alsnog worden toegewezen. Het hof zal [appellant 1] hoofdelijk (naast [appellant 2] en [appellant 3] ) veroordelen tot betaling aan IVG van een bedrag van € 941.325,78 (in hoofdsom) aan schadevergoeding, met rente en kosten als in het dictum vermeld. [appellant 1] zal daarnaast hoofdelijk (naast [appellant 3] en [appellant 2] ) worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg van IVG, welke door de rechtbank zijn begroot op € 44.247,19 en vermeerderd met de kosten dagvaarding [appellant 1] ad € 76,17 uitkomen op een totaalbedrag van € 44.323,36.
Aangezien het principaal hoger beroep van [appellant 1] niet slaagt, zal het eindvonnis worden bekrachtigd, voor zover in reconventie gewezen tussen [appellant 1] enerzijds en IVG NL anderzijds.

5.85

In de zaak 200.272.619 ( [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] ) falen zowel het principaal hoger beroep van IVG als het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] . Het eindvonnis van 12 juni 2019 zal daarom worden bekrachtigd, voor zover tussen IVG NL enerzijds en [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] anderzijds gewezen.

Proceskosten in hoger beroep

Jegens [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] (hoofdelijk)

5.86

Nu [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan IVG van de door haar gevorderde schadevergoeding, zal het hof hen, zoals gevorderd, ook hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van IVG in dit (principaal en incidenteel) hoger beroep en in het incident ex artikel 222 jo 353 Rv.

5.87

De totale proceskosten van IVG jegens [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] worden begroot op:
€ 20.832,21in totaal, bestaande uit:
- € 5.382,- griffierecht in de zaak [appellant 2] ;
- € 741,- griffierecht in de zaak [appellant 3] ;
- € 1.114,- salaris advocaat (1 punt x tarief II) voor het incident;
- € 5.705,- salaris advocaat (1 punt x tarief VIII) voor het principaal hoger beroep in de zaken [appellant 3] en [appellant 2] ;
- € 2.852,50 salaris advocaat (1/2 punt x tarief VIII) voor het incidenteel hoger beroep van IVG in de zaken [appellant 3] en [appellant 2] ;
- € 2.852,50 salaris advocaat (1/2 punt x tarief VIII) voor het incidenteel hoger beroep van IVG in de zaak [appellant 1] ;
- € 2.185,21 conservatoire beslagen (€ 873,21 explootkosten, € 656,- griffierecht en € 656,- salaris advocaat) (zie 5.92).
Deze veroordeling tot betaling van proceskosten zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de gevorderde wettelijke rente. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

Jegens [appellant 1]

5.88

[appellant 1] zal daarnaast als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het door haar ingestelde principaal hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van IVG op:
- € 2.020,- griffierecht, en
- € 2.031,- salaris advocaat (1 punt x tarief IV),
in totaal
€ 4.051,-.
Ook hier zal de proceskostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de wettelijke rente en de nakosten als hierna in het dictum vermeld.

Jegens [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4]

5.89

Tegenover [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] zal IVG als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Deze veroordeling tot betaling van proceskosten zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en vermeerderd worden met de gevorderde wettelijke rente. Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van elk van [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] op:
- € 1.684,- griffierecht en
- € 5.705,- salaris advocaat (1 punt x tarief VIII),
in totaal
€ 7.389,-.

5.9

[geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, jegens IVG hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, welke aan de zijde van IVG worden begroot op nihil.

Aanvullende beslagkosten

5.91

IVG heeft in hoger beroep nog de kosten van nieuwe (na het eindvonnis gelegde) conservatoire beslagen gevorderd voor een bedrag van € 3.681,03, bestaande uit het griffierecht (1 beslagrekest), deurwaarderskosten ad € 944,18 en advocaatkosten (conform liquidatietarief).

5.92

Het hof zal deze vordering als op de wet gegrond (artikel 706 Rv) toewijzen tot een bedrag van € 2.185,21, bestaande uit € 873,21 aan explootkosten, € 656,- aan griffierecht en € 656,- voor salaris advocaat (conform het liquidatietarief). De explootkosten van het ten laste van [geïntimeerde 1 zaak 4] gelegde beslag ad € 70,79 zullen niet worden toegewezen nu (ook) de uitkomst van dit hoger beroep is dat de vordering van IVG jegens [geïntimeerde 1 zaak 4] niet zal worden toegewezen. IVG heeft de door haar gemaakte kosten met de als productie 53 overgelegde beslagstukken (voldoende) onderbouwd. Het feit dat IVG al eerder (hangende de procedure in eerste aanleg in 2012) diverse conservatoire beslagen ten laste van [appellant 3] c.s. had gelegd, maakt – anders dan [appellant 3] c.s. stellen – niet dat deze nieuwe beslagen zonder doel waren en daarom voor haar rekening dienen te blijven. Dit geldt temeer niet nu de nieuwe beslagen dateren van na het eindvonnis in 2019, waarbij [appellant 3] en [appellant 2] hoofdelijk werden veroordeeld tot vergoeding van de schade van IVG NL als gevolg van de [naam cv] fraude (nader op te maken bij staat). IVG had er op dat moment derhalve belang bij om de schadevergoedingsverplichting van [appellant 3] en [appellant 2] (nader) zeker te stellen.

6.Beslissing

Het hof:

In de zaken 200.268.234, 200.268.568, 200.267.943 en 200.272.619:

bekrachtigt de (tussen)vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2012, 28 november 2012, 19 juni 2013, 26 februari 2014, 8 april 2015 en 28 oktober 2015,
vernietigt het (eind)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019, voor zover
bekrachtigt dit vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 voor het overige,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk tot betaling aan IVG van € 941.325,78 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg (17 februari 2012),
veroordeelt [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 21.975,84 aan IVG,
veroordeelt [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk in de proceskosten van IVG in eerste aanleg, tot aan het eindvonnis (12 juni 2019) begroot op € 44.323,36, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het eindvonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,
veroordeelt [appellant 3] , [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van IVG tot op heden begroot op € 20.832,21, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de betekening van het arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,

en in zaak 1 (200.268.234/01): jegens [appellant 1]

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van IVG tot op heden begroot op € 4.051,-, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,

en in zaak 4 (200.272.619/01): jegens [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4]

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt IVG in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1 zaak 4] tot op heden begroot op € 7.389, en bepaalt dat dit bedrag binnen 14 dagen na de betekening van het arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen,
veroordeelt IVG in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 2 zaak 4] tot op heden begroot op € 7.389, en bepaalt dat dit bedrag binnen 14 dagen na de betekening van het arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen,
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in het incidenteel hoger beroep:

- veroordeelt [geïntimeerde 1 zaak 4] en [geïntimeerde 2 zaak 4] hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van IVG tot op heden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.W. Frieling en H.M.H. Speyart van Woerden en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Groepsonrechtmatige daad en aansprakelijkheid in het kader van niet verrichte onderhoudswerkzaamheden

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.[geïntimeerde 1 zaak 4] ,

1.Verdere procesverloop in hoger beroep

2.Feiten

3.Procedure bij de rechtbank

4.Vorderingen in hoger beroep

In zaak 1 (200.268.234/01): [appellant 1]

5.Beoordeling in hoger beroep

Eiswijziging

6.Beslissing