ECLI:NL:GHDHA:2022:994

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.294.039/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8697833 CV EXPL 20-27735

arrest van 14 juni 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,

tegen

KPN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.J. van Leeuwen te Rotterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en KPN genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd na toestemming van het UWV wegens een reorganisatie. De werknemer heeft een vordering ingesteld tot, kort gezegd, schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming/handelen in strijd met goed werkgeverschap. Hij wenst zijn zaak eerst beoordeeld te zien op deze grondslag en pas bij niet toewijsbaarheid van deze vordering wenst hij de route van de Wwz te volgen. Daarover loopt een afzonderlijke verzoekschriftprocedure. Daarnaast speelt een geschil in verband met een bonus.

2.Procesverloop in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 12 april 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 15 januari 2021.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben ter zitting van 5 april 2022 hun standpunten doen toelichten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd,- [appellant] door mr. Lem, KPN door mr. Van Leeuwen en mr. W. Heemskerk, advocaat te Den Haag. Partijen hebben bij die gelegenheid nadere stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten, tevens bespreking grief I

3.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.7) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. In grief I klaagt [appellant] dat de kantonrechter onder 2.3 als vaststaand heeft aangenomen dat [naam] ([naam]) van KPN “eerst op 27 maart 2019 aan [appellant] in een gesprek heeft meegedeeld dat [appellant] per 1 april 2019 boventallig zou worden, vanwege het vervallen van zijn functie van Manager Productmanagement”. Volgens [appellant] heeft [naam] reeds op 28 november 2018 aan hem meegedeeld dat hij op zoek moest naar een andere baan omdat hij niet zou gaan terugkeren in de nieuwe organisatie. Deze grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis omdat daarin niet is vermeld dat de bedoelde mededeling
eerstop 27 maart 2019 is gedaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2.

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 5 november 2008 in dienst getreden van KPN. Laatstelijk vervulde hij bij KPN de functie van Manager Productmanagement, level PAO B, tegen een bruto maandloon van € 8.626,- exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de KPN cao niet van toepassing.

3.3.

Artikel 5.1 van de laatstelijk (op 20 juni 2017) tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Aan Werknemer kan jaarlijks een bonus worden toegekend op basis van de van tijd tot tijd geldende bonusregeling. De bonusopportunity voor Werknemer bedraagt, bij aanvang van de dienstbetrekking, 20% bij On Target Performance (OTP) over het (bruto) jaarsalaris, inclusief 8% vakantie-uitkering. Werkgever kan de bonusopportunity van jaar tot jaar bijstellen.”

3.4.

Nadat de ondernemingsraad daarover op 20 maart 2019 positief had geadviseerd, heeft KPN besloten per 1 april 2019 een door haar aangekondigde reorganisatie door te voeren. In dat kader heeft [naam] van KPN in een gesprek op 27 maart 2019 aan [appellant] meegedeeld dat hij per 1 april 2019 boventallig werd verklaard vanwege het vervallen van zijn functie van Manager Productmanagement.

3.5.

Per begin april 2019 is [appellant] door KPN vrijgesteld van werkzaamheden.

3.6.

Op 4 juli 2019 heeft KPN bij het UWV jegens [appellant] een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Nadat [appellant] in die procedure verweer had gevoerd, heeft het UWV bij beslissing van 30 september 2019 aan KPN toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het UWV heeft daartoe onder meer overwogen dat het afspiegelingsbeginsel niet aan ontslag in de weg staat en dat aannemelijk is dat binnen de herplaatsingstermijn herplaatsing van [appellant] in een passende functie niet mogelijk is.

3.7.

KPN heeft bij brief van 4 oktober 2019 met gebruikmaking van de door het UWV verleende toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd zodat die met ingang van 1 december 2019 is geëindigd.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

De onderhavige zaak is in eerste aanleg ingeleid met een verzoekschrift door [appellant]. Het daarin geformuleerde verzoek strekte
primairtot (1) een verklaring voor recht dat KPN ten opzichte van [appellant] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 BW door aan [appellant] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van Manager Productmanagement, PAO B, respectievelijk de functie van Manager LCE, PAO B, per 1 april 2019 te ontnemen, en KPN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die [appellant] dientengevolge lijdt aan hem te vergoeden, (2) een verklaring voor recht dat die schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [appellant] vanaf 1 december 2019 nog 10,4 jaar in dienst van KPN zou zijn gebleven, (3) veroordeling van KPN tot voldoening van € 554.194,39 bruto, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw, nader op te maken bij staat (met wettelijke rente) en (4) veroordeling van KPN tot vergoeding van alle kosten van rechtsbijstand die [appellant] vanaf 1 april 2019 heeft moeten maken ter zake van het vaststellen van aansprakelijkheid van KPN en de vaststelling van de schade, nader op te maken bij staat.
Subsidiairstrekte het verzoek tot (1) vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door KPN per 1 december 2019, (2) herstel van de dienstbetrekking tussen partijen per eerst mogelijke datum, (3) bepaling dat aan [appellant] over de periode van 1 december 2019 tot datum herstel dienstbetrekking een bruto vergoeding toekomt ter hoogte van het totale bruto salaris ad € 8.626,- (met emolumenten over die periode).
Meer subsidiairheeft [appellant] verzocht om veroordeling van KPN om aan [appellant] een billijke vergoeding te voldoen. [appellant] heeft ten slotte verzocht KPN te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[appellant] heeft zijn primaire verzoek naderhand vermeerderd met het verzoek KPN te veroordelen om aan [appellant] te voldoen € 30.516,72 bruto als bonus over 2019 (met wettelijke rente).

4.3.

Bij verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk verzoek heeft KPN geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] en harerzijds voorwaardelijk - indien en voor zover het subsidiaire verzoek van [appellant] wordt toegewezen en de dienstbetrekking aldus hersteld wordt - verzocht [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de uitbetaalde transitievergoeding van € 40.763,26 bruto, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.4.

Bij beschikking van 24 juni 2020 heeft de kantonrechter bevolen dat de procedure in de stand waarin deze zich bevond, zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen de gelegenheid te bieden hun stellingen zo nodig aan te passen aan de op de dagvaardingsprocedure toepasselijke procesregels.

4.5.

[appellant] heeft vervolgens een conclusie van eis genomen, waarvan het petitum overeenkomt met het primaire verzoek zoals hiervoor onder 4.1 weergegeven en zoals aangevuld met het onder 4.2 weergegeven verzoek.

4.6.

KPN heeft een “conclusie van antwoord tevens verweerschrift tegen voorwaardelijke verzoeken tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek” genomen. De conclusie van antwoord strekte ertoe dat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] zou afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.7.

Bij akte heeft [appellant] de grondslag van de vordering tot schadevergoeding aangevuld en zijn vordering ter zake van, kort gezegd, de bonus, aangevuld met een subsidiaire vordering tot (vervangende) schadevergoeding van € 30.516,72.

4.8.

Bij het bestreden vonnis van 15 januari 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, komt hierna aan de orde.

5.Beoordeling

5.1.

Het hof heeft hiervoor het verloop van de procedure geschetst die heeft geleid tot het bestreden vonnis. Na de beschikking van de kantonrechter van 24 juni 2020, hiervoor genoemd onder 4.4, hebben partijen de verzoekschriftprocedure voortgezet met het oog op de verzoeken van [appellant] die hiervoor onder 4.1 zijn weergegeven als subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken alsmede het voorwaardelijke verzoek van KPN tot terugbetaling van de transitievergoeding. De kantonrechter heeft in die zaak een tussenbeschikking gegeven op 15 januari 2021. Uit die beschikking begrijpt het hof dat [appellant] aan deze verzoeken de voorwaarde heeft verbonden dat de door hem in de dagvaardingsprocedure gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar mocht blijken. Het hof begrijpt uit die beschikking verder dat [appellant] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft laten vallen. De kantonrechter heeft [appellant] in de tussenbeschikking toegelaten tot, kort gezegd, het bewijs dat zijn oude functie van Manager Productmanagement als uitwisselbaar met de functie van Manager LCE moet worden beschouwd. Inmiddels zijn in die zaak de getuigenverhoren afgerond.

5.2.

Het komt er dus op neer dat [appellant] in de onderhavige zaak schadevergoeding vordert op de grond dat KPN jegens hem toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door aan hem eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van Manager Productmanagement, PAO B, respectievelijk de functie van Manager LCE, PAO B, per 1 april 2019 te ontnemen. In de
verzoekschriftprocedureverzoekt hij - voor het geval de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar mocht blijken - om, kort gezegd, herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van achterstallig salaris dan wel een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 aanhef en onder a en b BW.

5.3.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder meer het volgende, verkort weergegeven, overwogen. Er moet in deze procedure van uit worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd doordat deze na verkregen toestemming van het UWV door KPN met inachtneming van de opzegtermijn tegen 1 december 2019 werd opgezegd. De vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd omdat wel of niet voldaan was aan de eisen die artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW daaraan stelt (en daarmee dus ook de vraag of het UWV wel of niet terecht haar toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen), komt vanwege de door [appellant] gekozen procedurele insteek immers eerst subsidiair aan de orde, namelijk in de verzoekschriftprocedure, waarin hij voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de door hem in deze procedure gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar zou zijn, op de voet van artikel 7:682 BW om (primair) herstel van de dienstbetrekking (met toekenning van een financiële voorziening voor de tussenliggende periode) dan wel (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding heeft verzocht. Nu KPN [appellant] het hem toekomende salaris met emolumenten (behoudens de afzonderlijk te bespreken bonus) over de periode vanaf de vrijstelling van werkzaamheden tot het einde van het dienstverband heeft doorbetaald, valt niet in te zien dat [appellant] over die periode schade heeft geleden als gevolg van het enkele feit dat KPN hem in die periode geen werkzaamheden heeft laten verrichten. De vordering over de periode nadien, die eveneens is gegrond op de stelling dat KPN [appellant] vanaf 1 april 2019 zijn werkzaamheden heeft ontnomen, stuit af op de genoemde omstandigheid dat er in deze procedure van uitgegaan moet worden dat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 rechtsgeldig is geëindigd.

5.4.

Het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter moet kennelijk aldus worden begrepen dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst die, zoals [appellant] stelt, in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3, onderdeel a BW - en daarom ingevolge artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder a en b BW grond kan opleveren voor een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel toekenning van een billijke vergoeding, zoals [appellant] heeft verzocht in de verzoekschriftprocedure - niet een zelfstandige grondslag kan zijn voor een vordering tot schadevergoeding op grond van de stelling dat KPN jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door hem de werkzaamheden voor KPN te ontnemen.

5.5.

[appellant] bestrijdt dit oordeel in grief IV.

5.6.

Het hof acht het oordeel van de kantonrechter echter juist. Hetgeen [appellant] in de toelichting op grief IV naar voren brengt, kan niet verhelen dat de kern van de onderhavige zaak is of KPN de arbeidsovereenkomst met [appellant] in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW heeft opgezegd. [appellant] beantwoordt deze vraag bevestigend en beroept zich op basis daarvan op een toerekenbare tekortkoming/handelen in strijd met goed werkgeverschap van KPN. [appellant] stelt in dit verband dat de werkzaamheden van de functie van Manager Productmanagement, PAO B, zijn voortgezet in de functie van Manager LCE, PAO B, dat zijn oude functie uitwisselbaar is met de functie van Manager LCE, PAO B, en dat KPN hem had moeten (her)plaatsen in de functie van Manager LCE, PAO B. In het betoog van [appellant] leest het hof niet - en in elk geval: niet met voldoende duidelijkheid - een verwijt aan KPN dat los staat van de hiervoor geformuleerde vraag.

5.7.

De argumenten die [appellant] aanvoert voor de door hem verdedigde visie dat de wet hem wel de mogelijkheid biedt om zich primair op het standpunt te stellen dat hem op grond van de artikelen 7:611 en 7:686 BW schadevergoeding toekomt, komen er in wezen op neer dat hij aldus wenst te ontkomen aan de beperkingen die in artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder a en b BW zijn gesteld aan de mogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding na te streven. Zo wijst hij erop dat de rechter de werkgever
kanveroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding
kantoekennen. Ook wijst hij erop, voor zover hier nog van belang, dat de billijke vergoeding slechts
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever compenseert en dat de toegekende transitievergoeding slechts een beperkte strekking heeft. Deze argumenten voeren het hof niet tot een ander oordeel omdat deze beperkingen nu juist uitvloeisel zijn van de bedoeling van de wetgever. Het zou niet stroken met deze bedoeling van de wetgever ten aanzien van de mogelijke rechtsgevolgen van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW als deze beperkingen kunnen worden ontweken door, kort gezegd, het instellen van een (primaire) vordering tot schadevergoeding als de onderhavige, die bij nadere beschouwing geen andere grondslag heeft dan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW. Aangenomen moet daarom worden dat voor de beoordeling van de rechtsgevolgen van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW, artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder a en b BW een uitputtende regeling bevat en in zoverre een uitzondering vormt op het bepaalde in artikel 7:686 BW. Zoals eerder overwogen, heeft [appellant] geen stellingen ingenomen die los staan van de vraag of KPN de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW heeft opgezegd.

5.8.

Grief IV is daarom ondeugdelijk. Dit brengt mee dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vorderingen tot verklaring voor recht, schadevergoeding en vergoeding van kosten van rechtsbijstand in stand blijft. Bij bespreking van de grieven II, III en V bestaat onvoldoende belang.

5.9.

Ter bespreking resteert grief VI. Daarin komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] die betrekking heeft op de bonus.

5.10.

De kantonrechter heeft daartoe onder meer het volgende, samengevat, overwogen. Uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen volgt dat de toekenning van een bonus berust op een discretionaire bevoegdheid van KPN. Aangenomen moet worden dat het door KPN overgelegde “PAO Short Term Incentive plan (STI)” het vaste beleid weergeeft ten aanzien van de wijze waarop KPN het recht van haar werknemers op PAO-niveau op de STI vaststelt. Volgens dat beleid wordt een STI alleen uitgekeerd als de werknemer op 31 december van het betrokken jaar nog in dienst is van KPN en komt [appellant] geen STI toe omdat hij per 1 december 2019 uit dienst is getreden. Volgens het door KPN vastgelegde beleid maakt het niet uit om welke reden een werknemer gedurende de loop van het kalenderjaar uit dienst is getreden. Daarom kan het [appellant] niet baten dat hij vanwege de door KPN doorgevoerde reorganisatie niet geheel 2019 in dienst is geweest.

5.11.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld als afzonderlijke klacht naar voren te brengen dat de kantonrechter niet de argumenten van [appellant] heeft betrokken bij zijn overwegingen, voldoet de grief niet aan de daaraan te stellen eisen.

5.12.

In eerste aanleg heeft [appellant] zijn vordering tot betaling van een bonus aangevuld met een subsidiaire vordering tot (vervangende) schadevergoeding van € 30.516,72. Het hof stelt vast dat hieraan geen kenbare aandacht is besteed in het bestreden vonnis. Het hof leest in grief VI geen klacht op dit punt.

5.13.

Naar aanleiding van de overige inhoud van grief VI overweegt het hof als volgt. Het is niet in geschil dat uit de arbeidsovereenkomst volgt dat de toekenning van een bonus berust op een discretionaire bevoegdheid van KPN. Het stond KPN daarom vrij ter zake van de toekenning van een bonus een door haar vastgesteld beleid te voeren. KPN was daarvoor niet afhankelijk van de instemming van [appellant] met dat beleid. Voor [appellant] was ook kenbaar dát KPN ter zake regels hanteerde. Het hof leidt dat af uit de door [appellant] bij conclusie van eis als productie 18 overgelegde brief naar aanleiding van zijn benoeming tot Manager Productmanagement. Daarin wordt onder het kopje “Arbeidsvoorwaarden” gesproken over de bij de functie behorende PAO bonus van 20% en de verhoging van de PAO bonus naar 25% bij succesvolle beoordeling over 2017. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat, indien [appellant] niet de beschikking had over het “PAO Short Term Incentive plan (STI)”, het in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellant] lag daarnaar te vragen. Het hof voegt hieraan toe dat dit stuk blijkens de inhoud ervan ook kennelijk bestemd was voor kennisneming door werknemers van KPN en daarmee wijst op een voor [appellant] toepasselijke arbeidsvoorwaarde. Het bezwaar van [appellant] is gericht tegen de toepassing door KPN van de volgende passage daarin:

“Een STI wordt alleen uitgekeerd als je op 31 december nog in dienst bent. Dit betekent dat bij uitdiensttreding gedurende de loop van het kalenderjaar, om welke reden dan ook, geen STI wordt uitbetaald in april van het daarop volgende jaar.”

[appellant] stelt dat een ontslag wegens reorganisatie voor risico van KPN komt en dat, nu KPN na de verleende toestemming door het UWV ervoor heeft gekozen om de arbeidsovereenkomst een maand voor het einde van 2019 op te zeggen, die handelwijze onder de omstandigheden van het geval in strijd met goed werkgeverschap dient te worden geoordeeld. Te meer, aldus [appellant], gelet op het feit dat thans is gebleken dat het UWV de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aan KPN had moeten onthouden. Het hof volgt [appellant] niet in deze argumenten. Het hof sluit zich ook hier aan bij het oordeel van de kantonrechter dat het volgens het door KPN gehanteerde STI-beleid niet uitmaakt om welke reden de werknemer in kwestie gedurende de loop van het jaar uit dienst is getreden en dat leidend is of de werknemer op 31 december van het betrokken jaar nog in dienst was van KPN. Opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgehad met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Er bestaat daarom geen goede grond de opzegging tegen 1 december 2019 in strijd te oordelen met goed werkgeverschap. Voor zover in het bestreden vonnis overwegingen zijn gewijd aan andere stellingen die [appellant] aan zijn vordering tot betaling van een bonus ten grondslag had gelegd, zijn deze overwegingen in hoger beroep niet, althans niet voldoende kenbaar, bestreden.

5.14.

Grief VI faalt.

5.15.

Aangezien de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, zal het vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van KPN tot de datum van dit arrest op € 5.610,- wegens verschotten en € 9.702,- wegens salaris, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.D. Ruizeveld en M.B. Kerkhof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.