ECLI:NL:GHDHA:2022:400 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling gerechtvaardigd vertrouwen en hardheidsclausu...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.285.119/01

zaaknummer rechtbank Den Haag : 8303168 RL EXPL 20-1941

arrest van 15 maart 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam,

tegen

NN Personeel B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat mr. M.S.R. Dijkstra te Den Haag.

Waar de zaak over gaat

De werknemer komt op peildatum 17 december 2020 in verband met een reistijd van minder dan 90 minuten niet in aanmerking voor de afvloeiingsregeling op grond van het sociaal plan van NN. De eerste vraag is of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat 10 december 2019 de definitieve peildatum was. Op deze datum zou zijn reistijd meer dan 90 minuten zijn en zou hij daarom aanspraak kunnen maken op de afvloeiingsregeling. Indien dit niet zo is, dan is de tweede vraag of de werknemer dan een beroep kan doen op de hardheidsclausule van het sociaal plan. De kantonrechter heeft beide vragen ontkennend beantwoord. Deze worden thans aan het hof voorgelegd.

Het procesverloop in hoger beroep

1.1

Partijen worden in het hiernavolgende aangeduid als [appellant] en NN.

1.2

Bij dagvaarding van 22 oktober 2020 is [appellant] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen onder bovenvermeld zaaknummer gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 4 augustus 2020 (hierna: het vonnis), op rechtspraak.nl gepubliceerd onder ECLI:NL:RBDHA:2020:7606.

1.3

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden.

1.4

NN heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden.

1.5

Op 29 oktober 2021 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de zitting is uitspraak bepaald.

De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vastgesteld. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.

De beoordeling

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.2.

NN Group N.V. is een financiële dienstverlener, die producten en diensten aanbiedt op het gebied van pensioenen, verzekeringen, beleggingen en bankactiviteiten. Alle medewerkers van NN Group N.V. (hierna: NN Group) zijn in dienst van NN.

2.3

[appellant] , geboren op [datum] 1967, is op 17 april 1990 bij (een rechtsvoorganger van) NN in dienst getreden. Hij heeft zijn werkzaamheden tot begin 2020 uitgevoerd in een vestiging te Ede.

2.4

NN heeft het voornemen opgevat om de locatie Ede te sluiten. Op 21 januari 2019 heeft NN een adviesaanvraag “Sluiting locatie Ede” (hierna: de adviesaanvraag) ingediend bij de Centrale Ondernemingsraad van NN Group (hierna: de COR).Voor deze zaak is van belang de vaststelling van een peildatum voor de berekening van de reistijd van de medewerkers voor toepassing van het Sociaal Kader. In de adviesaanvraag staat onder meer:

“(…) Het voorgenomen besluit betreft het sluiten van het pand Veluwepoort in Ede per 31 maart 2020. Dit betekent het opzeggen van het huurcontract (…) en een fasegewijze verhuizing naar Arnhem (…)

5 Personele gevolgen

5.1

Sociaal Kader

Uitgangspunt bij deze adviesaanvraag is mens volgt werk. Het Sociaal Kader Reorganisaties NN is van toepassing. Dit betekent dat medewerkers in aanmerking kunnen komen voor de relevante afspraken en regelingen uit het Sociaal Kader met betrekking tot de verplaatsing van werk. Indien de reistijd woon-werk (snelste reistijd enkele reis per openbaar vervoer, te bepalen met 9292.nl), langer dan anderhalf uur duurt (te meten tussen 8.30-9.30 uur op dinsdag), is de medewerker niet verplicht de functie te volgen, tenzij de medewerker in de functie al een langere reistijd had en die niet is toegenomen door de verplaatsing. Indien de medewerker ervoor kiest de functie niet te volgen omdat bovengenoemde reistijd wordt overschreden, wordt de medewerker boventallig op de datum waarop de functie wordt verplaatst.

Planning standplaatswijzigingen

(…)

De peildatum voor het berekenen van de reistijd is per verhuisbeweging als volgt:

Geplande verhuisdata

Afdeling

Peildatum voor het berekenen van de reistijd

(…)

1e kwartaal 2020 (februari)

Alle overige afdelingen (ongeveer 194 medewerkers)

Voorlopige keuze: 10 september 2019

Definitieve keuze: 10 december 2019

Mochten verhuisdata wijzigen, dan worden medewerkers daarover zo snel mogelijk geïnformeerd.

Om de mogelijke operationele impact van het vertrek van medewerkers tijdig op te kunnen vangen, wordt de laatste en grootste groep medewerkers gevraagd om uiterlijk 10 september 2019 een voorlopige keuze te maken. Zodra de nieuwe dienstregelingen begin december bekend zijn, kunnen medewerkers hun keuze definitief maken.

De medewerkers die dan – als beschreven in paragraaf 5.1 – een reistijd krijgen boven de anderhalf uur enkele reis (naar verwachting circa 35 medewerkers), worden [daarvan] zes weken voor de definitieve verhuisdatum per brief in kennis gesteld en zullen gevraagd worden binnen 10 werkdagen aan de manager kenbaar te maken of zij hun functie zullen volgen.

Wij dragen er zorg voor dat de medewerkers om wie het gaat hierover met hun manager voorafgaand aan de peildatum in gesprek gaan om zo nodig maatregelen te treffen die bijdragen aan het behoud van werkgelegenheid en/of de continuïteit van de bedrijfsvoering. Gedacht kan worden aan de mogelijkheden die Het Nieuwe Werken biedt of het vergroten van de employability, voor zover dat past binnen het kader van de volwaardige arbeidsverhouding. (…)”

2.5

De in hoofdstuk 5.1 van de adviesaanvraag weergegeven regeling is een weergave van artikel 2.3 (Reistijd) van het Sociaal Kader Reorganisatie NN (hierna: het SKR). In artikel 7.7. SKR is een hardheidsclausule opgenomen:

“Indien de toepassing van het sociaal kader reorganisatie voor jou zou leiden tot een onbillijke situatie, kan NN – eventueel na advies van de Werkzekerheidscommissie – van het sociaal kader reorganisatie afwijken ten gunste van jou. In die gevallen waarin het sociaal kader reorganisatie niet voorziet, zal NN handelen in de geest van dit kader.”

2.6

De COR heeft op 26 maart 2019 positief advies gegeven naar aanleiding van de adviesaanvraag. Op 27 maart 2019 heeft de bestuurder van NN het besluit tot sluiting van de locatie Ede genomen conform de adviesaanvraag.

2.7

NN heeft vervolgens diverse malen een “Nieuwsflits verhuizing Arnhem” verstuurd aan de werknemers van locatie Ede. In de nieuwsflits van 6 augustus 2019 staat:

“Op 30 juli heb je de ‘Nieuwsflits verhuizing Arnhem’ ontvangen. Hierin hebben we uitgelegd dat medewerkers met een reistijd van boven de 90 minuten de keuze hebben om al dan niet het werk naar Arnhem te volgen. Je ontvangt deze mail, omdat jouw reistijd op basis van de huidige dienstregeling en fictieve peildatum van 5 september boven de 90 minuten uitkomt. Daarom willen we je vragen een voorlopige keuze te maken of je het werk volgt naar Arnhem. Als op basis van de nieuwe dienstregeling op de definitieve peildatum van 10 december blijkt dat de reistijd 90 minuten of korter is, of deze neemt niet toe door de verhuizing, dan kun je geen beroep doen op de keuzemogelijkheid, in deze mail vind je specifieke informatie over het vervolgproces. Wat kan je de komende periode verwachten?(…)”en:
“(…) Je daadwerkelijke reistijd wordt pas begin december berekend als de nieuwe dienstregelingen bekend zijn. Als jouw reistijd op peildatum 10 december 90 minuten of korter is, of jouw reistijd neemt niet toe, dan kun je geen beroep doen op de keuzemogelijkheid en volg je het werk naar Arnhem. Je definitieve keuze hoef je dus pas begin december door te geven. Je krijgt hier tegen die tijd bericht over. (…)”

2.8

In de Nieuwsflits van 25 september 2019 stond een nagenoeg gelijkluidend bericht:

“(…) De daadwerkelijke reistijd wordt pas begin december berekend als de nieuwe dienstregelingen bekend zijn. Dan kunnen er nog kleine verschuivingen plaatsvinden en moeten collega’s hun definitieve keuze kenbaar maken. (…)”

2.9

NN heeft op 13 november 2019 bij de COR een addendum op de adviesaanvraag ingediend. Daarin staat onder meer:

“

In de adviesaanvraag hebben we voor de laatste groep medewerkers een peildatum van 10 december 2019 opgenomen voor het berekenen van de reistijd om al dan niet een beroep te kunnen doen op het reistijdcriterium in het Sociaal Plan. De aanname achter deze datum was dat tegen die tijd de nieuwe dienstregelingen ingegaan zouden zijn. we hebben in de communicatie naar medewerkers ook steeds aangegeven dat de peildatum gebaseerd zou zijn op de nieuwe dienstregelingen, naar nu blijkt, gaan de nieuwe dienstregelingen pas een week later in.”

De COR heeft op 20 december 2019 positief geadviseerd over de voorgestelde wijziging.

2.1

NN heeft in de 'update huisvesting: standplaatswijziging' van 15 november 2019 aan de werknemers van locatie Ede het volgende medegedeeld:

“(…) Zoals het er nu naar uitziet, gaan we medio februari 2020 verhuizen. De exacte verhuisplanning wordt op dit moment gemaakt. Zodra daar meer over bekend is, informeren we je. (…) Jij als collega met standplaats Ede ontvangt begin december een brief op je huisadres waarin jouw standplaatswijziging wordt bevestigd. (…)Welke peildatum geldt voor het berekenen van de reistijd?

Voor het berekenen van de reistijd gaan we uit van de nieuwe dienstregelingen die half december ingaan. Als peildatum geldt 17 december 2019. Eerder hebben we een peildatum van 10 december gecommuniceerd, maar omdat de nieuwe dienstregelingen pas later ingaan, passen wij ons hier ook op aan.(…)”

2.11

In de Nieuwsflits van 28 november 2019 heeft NN geschreven:

“(…) Als collega met standplaats Ede ontvang je begin december een brief op je huisadres waarin jouw standplaatswijziging formeel wordt bevestigd. Als je met je reistijd (enkele reis) boven de 90 minuten uitkomt, dan staat dit ook in de brief vermeld. Je bent dan niet verplicht je functie te volgen en kunt er voor kiezen niet mee te gaan naar Arnhem. In de brief leggen we uit wat je moet doen om jouw definitieve keuze door te geven. (…)”

2.12

Bij brief van 5 december 2019 heeft NN de standplaatswijziging bevestigd aan [appellant] . In de brief was niet vermeld dat [appellant] een langere reistijd zou hebben dan 90 minuten.

2.13

[appellant] heeft op 11 december 2019 bezwaar bij NN ingediend tegen de beslissing tot standplaatswijziging, met het verzoek
‘om heroverweging van de beslissing voor mij specifiek van de wijziging van de peildatum en in mijn geval de peildatum van 10 december 2019 te hanteren, zodat ik alsnog binnen de regeling van het sociaal kader val of er rekening gehouden wordt met de hardheidsclausule van het sociaal kader plan’. [appellant] heeft niet betwist dat zijn reistijd, berekend op de door NN voorgeschreven wijze, op 17 december 2019 niet langer was dan 90 minuten.

2.14

NN heeft het bezwaar van [appellant] niet gehonoreerd.

2.15

Bij brief van 2 maart 2020 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd ‘conform sociaal kader reorganisatie’. Op dat tijdstip had hij reeds een baan elders geaccepteerd.

2.16

Op 4 maart 2020 heeft NN [appellant] geschreven:

“(…) Zoals je weet, ben je als gevolg van de adviesaanvraag ‘Sluiting locatie Ede’ niet boventallig, maar ben je met ingang van 1 maart 2020 geplaatst en is Arnhem per die datum jouw nieuwe standplaats. Dit betekent dat je geen recht hebt op uitkering van (resterende maanden van) een begeleidingsperiode en dat je geen recht hebt op een beëindigingsvergoeding. (…)

Het staat je vrij om jouw baan op te zeggen, maar dat heeft dus niet de consequenties die jij in jouw brief hebt gezet. (…)

Om die reden geven we je de mogelijkheid om binnen 5 werkdagen na heden nog op jouw eigen opzegging terug te komen. (…)”.

2.17

[appellant] is niet op zijn opzegging teruggekomen.

3. [appellant] vordert in deze procedure:

primair

( i) te verklaren voor recht dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat NN zijn reistijd (in de zin van artikel 2.3 SKR) zou berekenen met als peildatum 10 december 2019, zodat [appellant] op grond van artikel 2.3 SKR, met ingang van 1 maart 2020, boventallig wordt;

(ii) NN op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan die NN in gebreke blijft hieraan te voldoen, te veroordelen tot nakoming van het SKR, meer in het bijzonder artikelen 2.3, 3.1 tot en met 3.7 en 5.1 tot en met 5.7;

(iii) NN te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 325.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

Subsidiair, voor het geval de primaire vordering niet toegewezen zou worden,

(iv) NN op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan die NN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, te veroordelen om op grond van de hardheidsclausule (artikel 7.7 SKR) voor [appellant] af te wijken van het SKR, in die zin dat [appellant] alsnog op grond van artikel 2.3 SKR met ingang van 1 maart 2020 boventallig wordt verklaard;

( v) NN op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan die NN in gebreke blijft hieraan te voldoen, te veroordelen tot nakoming van het SKR, meer in het bijzonder artikelen 2.3, 3.1 tot en met 3.7 en 5.1 tot en met 5.7;

(vi) NN te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 325.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

(vii) NN te veroordelen in de kosten van het geding, advocaatkosten hieronder begrepen, onder de bepaling dat (i) de kosten van het geding voldaan dienen te worden binnen veertien dag na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – (ii) deze te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van NN in de nakosten.

[appellant] vordert in hoger beroep voorts (
primairen
subsidiair)dat NN wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] onder dwang van het vonnis in eerste aanleg aan NN heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de datum der algehele voldoening, met veroordeling van NN in de kosten van de procedure in beide instanties met wettelijke rente als nader omschreven aan het slot van de memorie van grieven.

4. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen in eerste aanleg aangevoerd dat uit de berichtgeving van NN aan [appellant] volgde dat hij behoorde tot de groep werknemers waarvoor de reistijd die bepalend was voor de vraag of hij al dan niet boventallig zou worden verklaard op twee momenten zou worden gemeten, op 10 september 2019 en op 10 december 2019. Op grond van de berekening met peildatum 10 september 2019 was de reistijd langer dan 90 minuten en kwam hij derhalve in aanmerking voor de afvloeiingsregeling van het SKR. [appellant] is zich daarom op ander werk gaan oriënteren, ook omdat hij verwachtte dat hij binnen afzienbare tijd sowieso zou moeten afvloeien aangezien NN haar organisatie aan het verkleinen was. In oktober 2019 heeft [appellant] vervolgens zijn reistijd op 10 december 2019 berekend. Ook toen was die langer dan 90 minuten, zodat [appellant] definitief wist dat hij op grond van het reistijdcriterium boventallig zou worden verklaard en recht zou hebben op begeleiding naar ander werk en een aanzienlijke beëindigingsvergoeding, die een eventueel lager salaris elders zou verzachten. [appellant] heeft toen besloten niet mee te verhuizen naar Arnhem en is zich gaan oriënteren op een andere werkkring. Nadat NN de peildatum had gewijzigd naar 17 december 2019, bleek de reistijd (berekend op de voorgeschreven wijze) op die datum net onder de 90 minuten te liggen ten gevolge waarvan [appellant] volgens de regeling niet meer voor de afvloeiingsregeling in aanmerking kwam. [appellant] voert aan dat hij evenwel gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de juistheid van de door NN als definitieve peildatum aangekondigde datum 10 december 2019. Die datum was immers zonder voorbehoud gecommuniceerd en NN kon die datum daarom niet zo kort tevoren nog wijzigen. Als gevolg van die communicatie had [appellant] toen al stappen gezet om een nieuwe werkgever te vinden en had hij op het emotionele vlak al afscheid genomen van NN, voor welk bedrijf hij dertig jaar met hart en ziel had gewerkt voordat bekend werd dat hij toch niet boventallig zou worden verklaard. Toepassing van de SKR pakt voor [appellant] onbillijk uit. Het gaat hier om een verschil van een paar minuten en een aanspraak van € 325.000,-. [appellant] stelt dat NN daarom tegenover hem alsnog de datum 10 december 2019 dient te hanteren op grond waarvan [appellant] per 1 maart 2020 boventallig is geworden en hij aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding van € 325.000,-. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat hem in ieder geval een beroep op de hardheidsclausule uit het SKR toekomt.

5. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat het beroep van [appellant] op gerechtvaardigd vertrouwen niet kon slagen omdat hij de verklaringen van NN niet zo heeft mogen opvatten dat 10 december 2019 de definitieve peildatum was voor het berekenen van de reistijd voor het reistijdencriterium. NN heeft, zo overwoog de kantonrechter, in haar communicatie naast 10 december 2019 als peildatum duidelijk vermeld dat het berekenen van de reistijd en het kunnen maken van een definitieve keuze afhankelijk zou zijn van de nieuwe dienstregelingen. NN heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat de in haar communicatie genoemde verhuisdata nog konden wijzigen en dat een wijziging van een verhuisdatum ook de peildatum zou wijzigen omdat die zo kort mogelijk voor de verhuizing zou moeten vallen. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat het NN vrij stond de peildatum te wijzigen toen bleek dat de nieuwe dienstregelingen eerst half december 2019 in werking zouden treden. NN heeft die wijziging ook tijdig, één maand voordat de definitieve keuze moest worden gemaakt, aan de COR en haar medewerkers meegedeeld. De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule afgewezen, omdat het niet boventallig verklaren van [appellant] niet leidt tot een onbillijke situatie. [appellant] heeft pas ontslag genomen nadat hem bekend was gemaakt dat hij in de visie van NN niet in aanmerking kwam voor een vergoeding op grond van het SKR.

6. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van [appellant] . De grieven 1 tot en met 4 klagen over het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat 10 december 2019 de definitieve peildatum voor het berekenen van de reistijd was. [appellant] stelt dat noch uit de adviesaanvraag aan de COR, noch uit latere mededelingen van NN blijkt dat de daarin gebruikte term “definitief” uitsluitend zag op de te maken definitieve keuze, zoals de kantonrechter heeft overwogen. NN heeft in haar mededelingen “definitief” ook gebruikt in combinatie met het woord peildatum. In de Nieuwsflits van 6 augustus 2019 staat 10 december 2019 als ‘definitieve peildatum’. [appellant] voert verder aan dat in het tweewekelijks MT-overleg, waarin hij participeerde, steeds 10 december 2019 is genoemd als definitieve peildatum en als datum voor het maken van de definitieve keuze. NN heeft nooit een voorbehoud gemaakt ten aanzien van (het definitief zijn van) de peildatum. [appellant] stelt verder dat NN in de adviesaanvraag wel heeft aangegeven dat de verhuisdata nog konden wijzigen, maar dat negens is vermeld dat ook de daarin genoemde peildata aan wijzigingen onderhevig zouden kunnen zijn. Bovendien is de voor hem geldende verhuisdatum niet gewijzigd en kon dat dus geen reden zijn om de peildatum te wijzigen. Omdat NN de nieuwe dienstregelingen en de definitieve peildatum in een adem noemde, is [appellant] er steeds van uitgegaan dat de nieuwe dienstregelingen op 10 december 2019 zouden ingaan.

7. Het hof beoordeelt eerst de vraag of NN de peildatum mocht wijzigen. Over de peildatum heeft [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat NN op grond van het SKR niet de vrijheid toekwam de peildatum eenzijdig te wijzigen van 10 in 17 december 2019, zodat ook om die reden tegenover [appellant] als peildatum 10 december 2019 moet worden gehanteerd. In artikel 2.3 van het SKR staat wel dat de peildatum een dinsdag moet zijn maar niet dat NN zelf mag bepalen welke dinsdag gekozen wordt. Ter zake heeft misschien wel overleg plaatsgevonden met de COR - die [appellant] overigens niet vertegenwoordigt - maar niet met de betrokken vakbonden. Bovendien is in artikel 1.6 van het SKR bepaald dat de werknemers een brief ontvangen waarin de gevolgen van de verhuizing zijn vastgelegd. [appellant] heeft die brief niet ontvangen.

8. NN heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor onder 7 weergeven stellingen van [appellant] als nieuwe grief tegen het vonnis moeten worden beschouwd en op grond van de zogenoemde tweeconclusie-regel buiten behandeling moeten blijven.

9. De vraag of het hier om een nieuwe grief gaat of om een nadere toelichting op de bij de memorie van grieven ingediende grieven - zoals [appellant] nog heeft betoogd – behoeft het hof niet te beantwoorden omdat de grief geen doel zou treffen. De afspraken die NN met de COR had gemaakt gaven NN de ruimte de peildatum zelf vast te stellen en dus ook om die datum te wijzigen. Die ruimte volgt volgens het hof uit de adviesaanvraag en het positieve advies van de COR dat daarop is gevolgd. Het in de adviesaanvraag opgenomen schema voor de verhuizing bevat als onderdelen “Geplande verhuisdata” en “Peildatum voor het berekenen van de reistijd” met daaronder de zin: “Mochten geplande verhuisdata wijzigen, dan worden medewerkers daarover zo snel mogelijk geïnformeerd”. Uit het schema en de samenhang tussen de verhuisdata en de peildatum voor de reistijd - die daar kort voor moet liggen - kan in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat beide data door de werkgever eenzijdig kunnen worden vastgesteld. NN heeft bovendien nog op 13 november 2019 aan de COR voorgelegd dat de datum van 10 december 2019 zou wijzigen in 17 december 2019, zulks in verband met de gewijzigde dienstregeling. Uit het positieve advies van de COR van 20 december 2019 dat daarop volgde kan worden opgemaakt dat de COR er eveneens vanuit is gegaan dat NN die data, na overleg met de COR, zelf eenzijdig kon vaststellen. Het vaststellen en dus ook het wijzigen van de peildatum kwam NN toe op grond van haar instructierecht als werkgever (zoals genoemd in artikel 7:660 BW Pro). De vraag welke dinsdag als de in het SKR bedoelde peildatum moet gelden, behoort eveneens tot het instructierecht van de werkgever. NN mocht de desbetreffende peildatum dus eenzijdig vaststellen en eenzijdig wijzigen toen bleek dat de nieuwe dienstregelingen op 10 december 2019 nog niet waren ingegaan mits die wijziging tijdig plaatsvond. De onderhavige wijziging was tijdig. [appellant] wist al op 15 november 2019 dat de peildatum niet 10 maar 17 december 2019 zou zijn. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij de brief zoals bedoeld in artikel 1.6 van het SKR niet heeft ontvangen. Hij doelt daarmee op de brief aan de werknemers waarin de gevolgen van de verhuizing zijn vastgelegd. Het hof is echter van oordeel dat de brief van NN aan [appellant] van 5 december 2019 (genoemd onder 2.12) heeft te gelden als de in artikel 1.6 van het SKR bedoelde brief. [appellant] heeft niet betwist dat hij die brief heeft ontvangen. Het betoog dat NN de peildatum niet eenzijdig mocht wijzigen, zal dan ook niet kunnen slagen.

10. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen in de oorspronkelijke peildatum. Voor een geslaagd beroep op gerechtvaardigd vertrouwen dient in dit geval te worden vastgesteld dat [appellant] verklaringen en/of gedragingen van NN zo heeft mogen opvatten dat 10 december 2019 de definitieve peildatum was voor het berekenen van de reistijd die bepalend was voor de vraag of hij al dan niet boventallig verklaard zou kunnen worden. [appellant] beroept zich in de eerste plaats op uitlatingen van NN tegenover haar medewerkers. Het hof overweegt echter dat NN in verschillende verklaringen een verband heeft gelegd met de aankomende nieuwe dienstregelingen. Zo staat in de adviesaanvraag aan de COR van 21 januari 2019: “Zodra de nieuwe dienstregelingen begin december bekend zijn, kunnen medewerkers hun keuze definitief maken”. Hetzelfde geldt in verklaringen gericht aan de medewerkers. In de “Nieuwsflits verhuizing Arnhem” van 6 augustus 2019 wordt vermeld: “Je daadwerkelijke reistijd wordt pas begin december berekend als de nieuwe dienstregelingen bekend zijn. Als op basis van de nieuwe dienstregeling op de definitieve peildatum van 10 december blijkt dat je reistijd 90 minuten of korter is (…)”. In de Nieuwsflits van 25 september 2019 staat: “De daadwekelijke reistijd wordt pas begin december berekend als de nieuwe dienstregelingen bekend zijn. Dan kunnen er nog kleine verschuivingen plaatsvinden en moeten collega’s hun definitieve keuze kenbaar maken”. De datum 10 december 2019 wordt in de adviesaanvraag aan de COR en in de uitlatingen van NN van vóór 15 november 2019 wel een aantal keren als peildatum genoemd maar steeds is daarbij uitdrukkelijk vermeld dat het berekenen van de reistijd en het maken van een definitieve keuze afhankelijk zal moeten zijn van de nieuwe dienstregelingen, die begin december 2019 bekend zullen worden. Dat geldt eveneens voor de Nieuwsflits van 6 augustus 2019 die 10 december weliswaar als
definitievepeildatum noemt, maar - zoals gezegd - daarbij uitdrukkelijk vermeldt dat de daadwerkelijke reistijd pas begin december wordt berekend als de nieuwe dienstregelingen bekend zijn. [appellant] heeft op grond van deze verklaringen van NN er dus niet van mogen uitgaan dat 10 december 2019 peildatum zou blijven als de nieuwe dienstregelingen op die datum nog niet waren ingegaan, zoals het geval is geweest.

11. Grief 5 klaagt erover dat de kantonrechter het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule van het SKR heeft afgewezen. NN heeft volgens [appellant] een fout gemaakt door niet eerder te controleren wanneer de nieuwe dienstregelingen in zouden gaan – al in februari 2019 was bekend dat dat 15 december 2019 zou zijn – en heeft door steeds 10 december 2019 als peildatum te noemen en die datum op het laatste moment te wijzigen, [appellant] negen maanden aan het lijntje gehouden. Het was weliswaar de keuze van [appellant] om niet bij NN te blijven maar [appellant] zou zich nooit in die keuzepositie hebben bevonden als de peildatum en de keuzedatum eerder waren gecommuniceerd. Er is sprake van een individueel onbillijke situatie omdat de wijziging van peildatum (van 10 naar 17 december2019) slechts voor twee werknemers, waaronder [appellant] , gevolgen heeft gehad.

12. Ook deze grief faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het feit dat [appellant] zich in oktober en november 2019 heeft voorbereid op een afscheid van NN omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij boventallig zou worden verklaard niet leidt tot een onbillijke situatie waarin het SKR niet voorziet, zodat toepassing van de hardheidsclausule zou kunnen leiden tot het alsnog boventallig verklaren van [appellant] . [appellant] heeft immers pas in het voorjaar van 2020 ervoor gekozen bij een andere werkgever aan de slag te gaan nadat NN hem expliciet had medegedeeld dat hij niet voor boventallig-verklaring in aanmerking kwam en hem zelfs na zijn opzeggingsbrief van 2 maart 2020 de mogelijkheid had geboden zijn ontslagverzoek in te trekken en bij NN werkzaam te blijven. Het feit dat naast [appellant] maar één andere werknemer in dezelfde situatie heeft verkeerd als gevolg van de wijziging van de peildatum, maakt niet dat er sprake is van een individueel onbillijke situatie. Ook die andere werknemer heeft er niet op mogen vertrouwen dat 10 december 2019 voor hem de (definitieve) peildatum was.

13. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die – indien bewezen – tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

14. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep geen doel treft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 4 augustus 2020;

wijst af de vordering van [appellant] om NN te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis in eerste aanleg aan NN heeft betaald;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van NN begroot op € 5.517,- ter zake van verschotten en op € 2.228,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, A.M.A. Verscheure en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.