ECLI:NL:GHDHA:2022:300

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.299.791/01

Rekestnummer rechtbank : 9092772/ EJ VERZ 21-82416

beschikking van 1 maart 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. E. van Es te Hilversum,

tegen

M+ Teleservices B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: M+ Teleservices,

advocaat: mr. G.G.A.J.M. van Poppel te Utrecht.

De processtappen

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Gouda, van 22 juni 2021 (hierna: de beschikking of de bestreden beschikking) en het procesdossier van de procedure bij de kantonrechter;

- het verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ingekomen op 7 september 2021;

- het verweerschrift in hoger beroep (met producties).

1.2

Ter zitting van 6 december 2021 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Waar de zaak over gaat

2. In deze zaak heeft de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever was volgens de kantonrechter geen sprake. De werknemer is het hiermee niet eens: volgens de werknemer is sprake van een opzegverbod, omdat de opzegging heeft plaatsgevonden tijdens arbeidsongeschiktheid. De uitlatingen en gedragingen die werknemer worden verweten, zijn volgens hem gedaan als gevolg van zijn psychische gesteldheid. Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding kan volgens de werknemer niet gesproken worden.

De feiten

3.1

Voor zover de door de kantonrechter vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.2

Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

a. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 17 oktober 2010 in dienst getreden bij M+ Teleservices. Hij is begonnen als Callcenter Medewerker en is opgeklommen tot de functie van Operation Manager. De Operation Manager is verantwoordelijk voor het op- en uitbouwen van de interne organisatie. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.950,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. [appellant] had recht op 25 vakantiedagen per jaar.

b. M+ Teleservices maakt deel uit van M+ Group en is een markt- en opinieonderzoekbureau. M+ Teleservices verleent – zo blijkt uit de inschrijving in het handelsregister – diensten op het gebied van direct marketing, databasemanagement, databasemarketing, telemarketing en data entry. M+ Teleservices verzorgt klantcontacten voor verschillende klanten door middel van telefonie, chat, en social media. [leidinggevende] (hierna te noemen [leidinggevende]) was de direct leidinggevende van [appellant]. Hij is tevens indirect (mede) bestuurder en (mede) aandeelhouder van M+ Teleservices.

c. [leidinggevende] en [appellant] konden het aanvankelijk goed met elkaar vinden. Zij hebben gesproken over de mogelijkheden van [appellant] om door te groeien binnen het bedrijf. Daarbij is ook gesproken over de mogelijkheid dat [appellant] mede-aandeelhouder zou worden van M+ Teleservices.

d. Bij e-mail van 18 september 2019 heeft [appellant] aan [leidinggevende] bericht dat hij er

doorheen zit. Hij schreef:

"(…) De afgelopen weken doe ik geen oog meer dicht en het laatste wat ik wil is om weer in dezelfde deprimerende/burn-out achtige situatie terecht te komen. Stress, verwachtingen, werkdruk, beloftes en toezeggingen hebben er door de jaren heen voor gezorgd dat ik steeds fragieler ben geworden en dat ik emotioneel (zakelijk maar ook privé ) bijna niet meer in staat ben om normaal te functioneren. Ik heb me jarenlang loyaal opgesteld en ben vol voor M+ gegaan maar dat is in de huidige situatie simpelweg niet meer vol te houden. Ik merk dat ik steeds meer moeite heb om gemotiveerd naar werk te komen en het is zelfs zo erg dat ik het er benauwd van krijg. Mijn reservetank staat al een tijdje aan en ik weet in alle eerlijkheid niet hoeveel brandstof er nog in zit.

De afgelopen jaren heb ik (zoals je weet) buiten mijn eigen rol/functie/ verantwoordelijkheden ook getracht om 3 andere functies (manager delivery, manager-cc en manager digital) tijdelijk te vervullen en dat is (blijkt nu) niet goed uitgepakt. Voor digital komt er dan eindelijk versterking en voor het CC zijn we voornemens om Marissa manager cc te maken en dan komt de vraag die ik mezelf stel: wat blijft er dan nog over voor mij?

Ik zou dus heel graag willen weten welke rol M+ nog voor mij ziet. Ik kan in alle eerlijkheid zeggen dat ik vanuit mijn kant heel sterk het gevoel heb, dat M+ mij aan de kant wil zetten…"

e. Op 2 oktober 2019 heeft [appellant] zich bij M+ Teleservices ziekgemeld.

f. Bij e-mail van 27 november 2019 met als onderwerp "ziekmelding" schreef M+ Teleservices aan [appellant] onder meer:

"In overleg met [leidinggevende] is ingangsdatum bepaald op 5/6 weken geleden. (…) In de 6e week moet van de wet poortwachter de bedrijfsarts een analyse maken dus daar voldoen we op die manier dan weer net aan."

g. Op 19 juni 2020 stuurde [appellant] aan [leidinggevende] een e-mail met de volgende inhoud:

"De afgelopen 6 jaar hebben jij en ik tientallen gesprekken gevoerd aangaande aandelen (…), general manager, directeur, statutair directeur, salaris en/of leaseauto. Maar al deze toezeggingen waren slechts mondelinge toezegging en dus zonder een concreet vervolg.

In 2016 begon ik het wachten zat te raken en heb ik aangegeven een andere weg in te willen slaan.

Tijdens deze gesprekken heb ik tevens aangegeven dat ik vond dat ik ondergewaardeerd werd en aangegeven wat ik vanuit M+ verwachte. Dat was een salaris die meer in lijn stond met mijn werkzaamheden en verantwoordelijkheden (…) en een leaseauto (…)

2 dagen later kreeg ik voor de zoveelste keer te horen dat de leaseauto voorlopig nog even niet door kon gaan en dat ik qua salaris VOORLOPIG niet meer dan [medewerker 1] mag verdienen.(…)

Die onrecht heeft me destijds al behoorlijk ziek gemaakt en heb ik uiteindelijk vakantiedagen opgenomen om mentaal uit te zieken.

Eind 2017 zat er nog steeds geen schot in de zaak en heb ik wederom aangegeven een andere weg in te willen slaan, dit omdat alle toezeggingen nog steeds niet waren nagekomen.

Ditmaal vroeg je me nog even geduld te hebben en om je nog even te vertrouwen. Voor mij hoefde het (zoals destijds aangegeven) eigenlijk al niet meer maar jij gaf aan dat het niet lang meer zou duren (…)

Wederom alle mogelijkheden en opties bekeken en besloten om het toch nog een kans te geven.

Er leek destijds schot in de zaak te zitten maar na een paar maanden wachten toch weer mentaal ingestort en wederom vakantiedagen opgenomen om wederom mentaal uit te zieken.

In 2018 heb ik voor de derde keer aangegeven dat ik wilde stoppen omdat alle toezeggingen nog steeds niet werden nagekomen.

Tijdens dit gesprek gaf je aan dat alle neuzen nu dezelfde kant op zouden staan (…)

In tegenstelling tot de voorgaande jaren was ik dit keer zo goedgelovig dat ik de buit

voortijdig ben gaan uitgeven.

Pas na het kopen van onze nieuwe woning werd me duidelijk dat er wederom niks zou gaan gebeuren. Op de leaseauto na zijn alle overige toezeggingen niet nagekomen. (…)

Juni 2019 heb ik het over een andere boeg gegooid en heb ik M+ om hulp gevraagd. De koop ging immers moeizaam en was zolang M+ haar belofte niet zou nakomen, financieel eigenlijk niet haalbaar.

Maar ook hier liep ik tegen een hele hoge en harde muur op. [medewerker 2] was destijds heel duidelijk en gaf aan dat (…) ik alle troep in mijn garage maar(moest, hof)
gaan verkopen om zo het missende bedrag binnen te halen….

Dit is zo in het verkeerde keelgat geschoten aangezien het bestaansrecht van M+ op fraude gebaseerd was.

(…)

[leidinggevende], de stap om te kopen had ik nooit gemaakt als ik had geweten dat er niks zou gaan gebeuren.

Dit heeft destijds heel veel met me gedaan maar een andere weg inslaan was nu eigenlijk niet meer mogelijk. Er waren immers nieuwe verantwoordelijkheden en M+ begon voor mij als een gevangenis te voelen.

(…)

[leidinggevende] ik ben het wachten zat, ik ben het onrecht zat, ik ben racisme zat.

Ik hen het zat om 10 x harder dan een ander te moeten lopen terwijl ik niet 10 x meer MAG verdienen. Ik ben het zat dat mensen die praktisch niks doen en alleen maar geld kosten meer voor elkaar krijgen dan de mensen die zich 1000% inzetten."

h) [leidinggevende] heeft daarop aan [appellant] voorgesteld om alles met elkaar te bespreken en te

overwegen om een derde (mediator) te vragen om te helpen bij het gesprek.

i. i) Op 20 augustus 2020 heeft er op verzoek van M+ Services een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden naar de re-integratiemogelijkheden van [appellant]. In het rapport van 4 september 2020 staat onder meer het volgende:

"3. Conclusie

- De werkzaamheden in de eigen functie, Operation Manager, zijn op basis van de door de bedrijfsarts aangegeven beperkingen ongeschikt voor werknemer in de volledige omvang.

- Bij de eigen werkgever zijn thans geen mogelijkheden om te re-integreren in andere passende werkzaamheden.

- Inzet van een spoor2-traject is op dit moment niet aan de orde, omdat werknemer marginale mogelijkheden heeft.

4. Advies

(…)

- De werknemer kan nog niet re-integreren in passende werkzaamheden bij de eigen werkgever. Voor werknemer hier een start mee kan maken zal er een gesprek tussen werkgever en werknemer plaats moeten vinden om de mogelijke verstoringen in de arbeidsrelatie, voor zover die er zijn, weg te nemen.

- De werknemer en/of werkgever kan/kunnen een deskundigenoordeel UWV overwegen om de re-integratieactiviteiten te laten toetsen.

- Een spoor2-traject dient vooralsnog niet te worden opgestart.

(…)

Visie werkgever over de re-integratiemogelijkheden

(…) De werkgever geeft aan dat werknemer voor uitval goed heeft gefunctioneerd. Zijn resultaten waren ronduit goed. Werkgever typeert werknemer als een

intelligente en zeer gedreven manager. In de loop van de jaren heeft werknemer steeds meer verantwoordelijkheid gekregen binnen M+. Naast de operationeel leidinggevende van Teleservices werd hij ook operationeel leidinggevende bij Financial Informatics en Marketing Informatics.(…) Omdat de werkgever het idee kreeg dat werknemer te veel hooi op zijn vork had met de toegenomen verantwoordelijkheid, heeft de werkgever enkele maanden voor uitval aan werknemer aangegeven dat hij zich kon beperken tot het aansturen van Teleservices. (…)

In oktober 2019 heeft werknemer zich ziekgemeld. Sinds de ziekmelding is het contact niet heel intensief geweest zo geeft de werkgever aan. Men wilde werknemer de tijd en rust geven om te herstellen. (…) Omdat er steeds sprake was van geen benutbare mogelijkheden heeft de werkgever werknemer rust voor behandeling en herstel gegeven. Nu de bedrijfsarts in juli heeft aangegeven dat werknemer weer

beperkt belastbaar is, wil de werkgever graag met hem in gesprek om de kijken hoe de re-integratie vormgegeven kan worden. De werkgever zou dit graag op korte termijn willen laten plaatsvinden, desgewenst onder begeleiding van een onafhankelijke derde. De werkgever benadrukt dat zij graag een goed functionerende werknemer als (…)[appellant] in dienst hebben. Hij heeft de afgelopen jaren veel betekend voor M+, zo geeft de werkgever aan.

De werkgever ziet verschillende mogelijkheden waarin werknemer in voor hem passende werkzaamheden (…) zou kunnen starten met de re-integratie, maar met als einddoel terugkeer in de eigen functie. (…)

Visie werknemer over het re-integratietraject en de arbeidsmogelijkheden
(…) Voor de actuele beoordeling van de re-integratiemogelijkheden is het van belang om te vermelden dat werknemer teleurgesteld is in het contact met de werkgever gedurende zijn ziekte. Werknemer vindt niet dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar voor hij weer echt aan de slag kan zal er een goed gesprek moeten plaatsvinden over de wederzijdse verwachtingen naar de toekomst toe. Werknemer zou dit graag met een onafhankelijke derde laten plaatsvinden. Voor werknemer is het van belang om in een dergelijk gesprek zijn mogelijkheden binnen M+ helder te krijgen, zodat hij op basis hiervan bewust keuzes kan maken voor zijn toekomst.Werknemer geeft aan dat hij in de jaren voor uitval erg hard heeft gewerkt en zijn prioriteit volledig heeft gelegd bij zijn werk. De gezonde balans was hierbij soms zoek, zo geeft hij achteraf aan. Hij deed dit vanuit een bepaalde verwachting naar de toekomst toe. Echter de duidelijkheid over deze toekomst werd volgens werknemer door de werkgever steeds vooruitgeschoven. Werknemer kreeg het gevoel dat hij hierin niet volledig serieus werd genomen. Werknemer wil dit graag bespreken met de werkgever. Pas als hier helderheid over is, kan er een plan gemaakt worden voor het opbouwen van zijn werkzaamheden, zo geeft werknemer aan. (…)

Werknemer denkt dat als de relatie met de werkgever door een goed gesprek verbetert en het vertrouwen is hersteld, hij stapsgewijs zal kunnen terugkeren in zijn eigen werk."

j) Bij e-mail van 15 september 2020 schreef [appellant] aan [leidinggevende]:

"(…) Zoals vorige week besproken lijkt het steeds beter met me te gaan en ben ik steeds vaker in staat in rationeel na te denken en dat wil ik graag zo houden. Jammer genoeg zijn er ook nog behoorlijk veel triggers die de gemoedstoestand in negatieve zin beheersen en een van die triggers is, duidelijkheid of beter gezegd onduidelijkheid. (…)

Het verhaal waarin ik aangeef dat ik in 2016, 2017 en in 2018 kenbaar had gemaakt een andere weg in te willen slaan omdat ik het simpelweg niet meer trok in combinatie met jou opmerking, waarin je een aantal weken geleden aangaf dat jij het jezelf kwalijk nam dat je me zolang door heb laten lopen en dat je eerder had moeten ingrijpen, blijft aan me knagen. Wat nou als ik mijn eigen gevoel en mijn eigen pad had gevolgd?

Tot 3 keer toe heb ik op basis van verwachtingen mijn eigen belangen opzij gezet en heb ik het belang voor M+ op nummer 1 gezet.

Er is zijn meerdere malen toezeggingen gedaan aangaande een leaseauto.

Er is toezegging op een salarisverhoging gedaan.

Er zijn toezeggingen gedaan aangaande functie en aandeelhouderschap.

Er zou een team (ter ondersteuning) komen (…)

Er is een waardebepaling uitgevoerd in relatie tot de toezeggingen aangaande aandeelhouderschap.

In 2019 zijn er gesprekken gevoerd aangaande de toekomst van Tele (…)

In het kort komt er dus op neer dat ik te lang en jammer genoeg nog steeds in de wacht modus zit.

Ik wil graag weten of M+ nog van plan is om haar toezeggingen na te komen.

Ik wil graag weten hoe M+ onze toekomst ziet.

Ik wil graag weten hoe mij toekomst binnen M+ er uit zal zien.

Ik wil heel graag weten of hetgeen wij (jij en ik) hebben besproken enige waarde heeft (…)"

k) Bij e-mail van 18 september 2020 schreef mevrouw [HR-manager] (HR-manager van M+ Teleservices aan [appellant]:

"In overleg met [leidinggevende] informeer ik je via deze wijze dat over 2 weken, op 2 oktober 2020 je officieel een jaar als arbeidsongeschikt geregistreerd staat.

Dit betekent dat je vanaf dat moment 70% van jouw laatstverdiende loon doorbetaald krijgt.

Nu begreep ik ook dat je in gesprek met [leidinggevende] en dat dit als zeer positief wordt ervaren. Ik hoop dat jij dit ook zo ervaart.”

l) [appellant] beantwoordde dit bericht aan [HR-manager] op 22 september 2020 als volgt:

"Jullie moeten je schamen!"

m) Aan [leidinggevende] schreef [appellant] dezelfde dag:

"Aangezien onze afspraak keer op keer om verschillende redenen wordt verzet blijf ik hangen. Op basis hiervan wil ik je toch vragen om toch per mail te reageren. De weken gaan voorbij en inmiddels zijn we al op een punt gekomen dat er nu zelfs 30% van mijn salaris zal gaan worden ingehouden en dat is in mijn optiek, oneerlijk en zwaar onterecht.

Zoals eerder aangegeven is de behoefte om duidelijkheid zeer groot en dat wil ik graag op korte termijn verwezenlijken [leidinggevende]. Alleen zo kan ik de vervolgstappen kan gaan bepalen.

Op deze wijze door hakkelen is simpelweg niet meer te doen en is mentaal zeer slopend."

n) Bij e-mail van 23 september 2020 schreef [leidinggevende] aan [appellant]:

"In het verleden hebben we samen veel gesproken over de toekomst en alle mogelijkheden en kansen die dat met zich mee zouden brengen. Zowel voor M+, jou en mij waren die er legio.

Zoals ik je laatst ook tijdens de wandeling vertelde ben ik iemand die daar vanuit opportunisme op loop, dat is de voeding voor ondernemerschap in mijn geval.

Voor jou waren dat toezeggingen, voor mij mogelijkheden en kansen.

(…) Jij hebt aangegeven dat je weet wat je niet meer wil. (…) Vanuit daar zullen we samen moeten kijken hoe we weer uitgangpunten kunnen creëren waarop we weer met plezier en vertrouwen met elkaar kunnen werken. (…)

Er is mij alles aangelegen om dit zo snel als mogelijk samen te doen.

Kortom, we moeten beide niet in de wachtmodus zitten. Laten we met elkaar kijken naar wat we willen, wat kan en welke afspraken we daarover kunnen maken.

Of mijn woorden waarde hebben kan eigenlijk alleen jij bepalen (…)

Ik heb er vertrouwen in dat we er linksom of rechtsom uitgaan komen met elkaar.

Dan nog even over de 30%, daar kunnen we het ook over hebben waarbij ik nog wel wil opmerken dat dit niets persoonlijks is maar gewoon in het regelement staat en voor iedereen geldt."

o) Bij e-mail van 28 september 2020 reageerde [appellant] onder meer als volgt:

(…) ik heb jou reactie een aantal keer moeten lezen, om in te zien dat je liegt. Zeer teleurstellend dat jij alle uitspraken, gesprekken, acties en/of toezeggingen zo makkelijk en zonder schaamte onder "opportunisme" wilt scharen.

Wil je dan ook zeggen dat de keren dat ik bij jou heb aangeven, weg te willen gaan omdat de druk te hoog was, jij mij tot 3 keer toe op basis van opportunisme aan boord hebt gehouden. [leidinggevende] doe toch normaal...

(…) Is een opportunist overigens niet iemand die slechts met het eigen belang bezig is waarbij ethiek totaal geen rol speelt. En is iemand die van opportunisme beschuldigd wordt, niet iemand die zich aan alle situaties kan aanpassen om er zo voor ZICHZELF het meeste voordeel uit te slepen???

Tot slot wil ik nog wel even uitleggen waarom ik de 30% heb aangehaald. Ik vind het ongekend dat hetzelfde bedrijf dat mij ziek heeft gemaakt/maakt, mij na enige tijd ook nog eens geld afhandig maakt. Als jij, zoals jezelf aangeeft, eerder had ingegrepen dan had de burn-out voorkomen kunnen worden, toch? (…) Ik ben juist van mening dat ik na alle ellende meer, heel veel meer zou moeten krijgen.

[leidinggevende], ik kan en ga deze oneerlijke, manipulatieve situatie niet zo simpel naast me neer leggen. (…)

Ik kan je dan ook in alle eerlijkheid zeggen dat het beetje draagvlak wat er was om tot een oplossing te komen, op dele wijze behoorlijk wegzakt. (…)"

p) Op 30 september 2020 heeft [leidinggevende] per e-mail aan [appellant] voorgesteld om een afspraak te maken, waarbij hij een concreet voorstel aan [appellant] zou doen. Als voetnoot is onder aan de mail vermeld:

“Ik ga uit van ons laatste gesprek, daarbij voelde ik onze vriendschap en vertrouwen wat wij nog in elkaar hebben.”

q) Op vrijdag 2 oktober 2020 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden en is een aantal mogelijkheden besproken. [appellant] reageerde daarop bij e-mail van 5 oktober 2020, waarin hij schreef:

"De afgelopen dagen heb ik heel veel nagedacht over het geen we afgelopen

vrijdag hebben besproken en het is voor het vervolg van belang dat jij, een

aantal punten/zaken nog even goed toelicht.

Ik heb me vooralsnog beperkt tot de 3 besproken mogelijkheden/opties;

(…) Je gaf aan dat er linksom of rechtsom geld bij zou komen, ik hoor graag hoeveel er dan bij komt!

Hoe ziet het er financieel uit indien ik part-time zou gaan werken? Ik hoor dan ook graag welke werkzaamheden dit zijn? (…)

Wat is de overbruggingsperiode? Hoeveel tijd krijg ik om (…) het gezin door te laten draaien?

Zoals je weet, ligt mijn hart echt bij het ondernemen.

In normale omstandigheden zou ik dan ook voor de overbruggingsperiode

gaan maar dat is in deze periode behoorlijk riskant;

Het feit dat ik zelf heel graag weer aan de slag wil staat natuurlijk los van de

realiteit. En de realiteit is dat deze ziekte een eigen agenda heeft waardoor het

bijna niet te doen is om vooruit te plannen. Het zou dus zomaar nog een jaar

kunnen duren. Mezelf beter melden terwijl ik nog niet beter ben is dan ook

een behoorlijk groot risico! (…)”

r) Op 7 oktober 2020 vervolgde [appellant]:

"(…) De bedoeling was eigenlijk dat jij afgelopen vrijdag een concreet voorstel zou doen, maar daar is het niet van gekomen. In plaats daarvan heb je me gevraagd om aan te geven wat ik wil en zijn er 3 mogelijkheden besproken. Om daar eventueel een keuze in te kunnen maken is het wel van belang dat de 3 mogelijkheden worden toegelicht.

Ik voel er dus niet zoveel voor om de 3 huidige (nieuwe) mogelijkheden in een nieuw proces te gaan gieten. Ik zit zoals je weet al vanaf 2016 in dit proces en dat heeft me niet heel veel goeds gebracht.

[leidinggevende], ik wil meters maken... Wat mij betreft zitten we aanstaande vrijdag dus om de mogelijkheden (met de daarbij behorende voorwaarden) te bespreken. (…)"

s) [leidinggevende] antwoordde bij e-mail van 9 oktober 2020 als volgt:

"Ok, duidelijk. Als ik het dan goed begrijp wil je gewoon weer aan de slag. Dan zullen we in samenspraak met de Arbo een re-integratie traject moeten opstellen.

Zal ik het initiatief nemen om dat in gang te zetten?"

t) [appellant] antwoordde hierop per mail van 10 oktober 2020 als volgt:

“Is dit echt je antwoord? Of zat je in de kroeg en was je dronken?

Je reply is heel selectief en in mijn optiek zeer kortzichtig.

Een ding moet ik je wel nageven, je ziet gelukkig nog wel in dat ik het liefst weer aan de slag wil!

En voor wat betreft het re-integratie traject: Ehh ja, dat mag..

Vraag me alleen af hoe je dat dan ziet? Nog geen enkele keer heeft M+ zich aan welk advies dan ook gehouden, geef me nu dan één reden waarom dat nu wel het geval zou zijn..

Heb je nou echt niet door wat je aan het doen bent? Waar is je waardigheid?

Tijd van loyaliteit is voorbij [leidinggevende].”

u) Op 13 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts gemeld dat er re-integratie mogelijkheden voor [appellant] zijn. Hij wordt geschikt geacht om twee uur per week eenvoudige werkzaamheden zonder werkdruk uit te voeren, dat tweewekelijks kan worden uitgebreid met 1 uur per dag erbij. Voorts heeft de bedrijfsarts gemeld dat er naast medische ook sprake is van werkgerelateerde problemen, waardoor het herstelproces stagneert. Hiervoor heeft hij mediation geadviseerd.

v) Y. [HR-manager] (HR) schreef naar aanleiding van dit advies op 15 oktober 2020 het volgende aan [appellant]:

“Het belangrijkste wat hierin naar voren kwam is dat er naast medische ook sprake is van werk gerelateerde problematiek.

Mediation wordt geadviseerd.

Naar aanleiding van het advies ben ik en met mij [leidinggevende] benieuwd naar wat je naar aanleiding hiervan als vervolg ziet


Wil jij met behulp van mediation eerst de ontstane plooien in de relatie glad proberen te strijken en samen kijken naar de toekomst? (…)


Wil jij je conformeren aan het advies en de re-integratie per direct starten? (…) Laat niet onverlet dat er dan parallel aan de re-integratie een mediation traject zal worden opgestart


Wil jij jouw toekomst liever buiten M+ voortzetten en dienen we het gesprek aan te gaan over een vaststellingsovereenkomst? (…) Ik begreep dat jij ook nog andere ambities hebt en zelfs met [leidinggevende] gesproken hebt over een overbruggingsperiode om deze ambities te verkennen. (…) Ook hier zou mijn advies zijn om een onafhankelijke mediator te laten aansluiten.


… (Heb je zelf nog andere ideeën?)”

w) [appellant] heeft hierop bij e-mail van 19 oktober 2020 aan [HR-manager] geantwoord:

“De vraagstelling wordt steeds maar omgedraaid en daar loopt het wat mij betreft fout! Het is heel simpel! Er liggen een aantal open staande vragen die we voor de voortgang van onze gesprekken dienen te worden beantwoord. (…)

In de mail van 30-09 geeft [leidinggevende] aan dat hij op 2-10 met een concreet voorstel zou komen!Ik verneem nog steeds heel graag hoe dit voorstel eruit ziet!

In tegenstelling tot een concreet voorstel heeft [leidinggevende] zelf een 3 tal mogelijkheden aangehaald waaruit ik dan kon kiezen… (…)Ik verneem nog steeds heel graag, hoe deze mogelijkheden er concreet uitzien!

Mediation: wie dit oppakt is mij om het even!

Re-integratie: ik ga vanaf deze week beginnen met wat werkmail. (…) Na 2 weken zou ik (indien toelaatbaar en mogelijk) dit nog verder willen uitbreiden conform advies Arbo. Iedere week (bij mij thuis onder het genot van een kopje thee of koffie) met één van mijn teamleden te gaan zitten. Voor de weken daarna heb ik ook wel wat ideeën maar voor nu, even de focus op de eerste weken.

Vaststellingsovereenkomst: in deze situatie een vaststellingsovereenkomst ondertekenen zou niet heel verstandig zijn. (…) In mijn beleving is een overbrugging overigens totaal wat anders dan een vaststellingsovereenkomst.”

x) Op 2 november 2020 heeft er onder leiding van een mediator een gesprek tussen

[leidinggevende] en [appellant] plaatsgevonden.

y) Tevens heeft [appellant] bij e-mails van 2 en 3 november 2020 een aantal medewerkers op de hoogte gesteld van de start van zijn re-integratie. In die e-mails heeft hij tevens gevraagd om toezending van het dagverslag, om weer in de cc van al het operationele mailverkeer te worden toegevoegd en om de laatste financiële rapportages.

z) In antwoord op een e-mail van [HR-manager] van 2 november 2020 aan [appellant] waarin zij vraagt hoe de re-integratie verloopt en om even contact op te nemen over de verdere re-integratie, heeft [appellant] bij e-mail van 3 november 2020 (tevens gericht aan [leidinggevende] en de onder y genoemde medewerkers) geschreven:

“Het had fijn geweest als of jij of iemand vanuit directie, alle teamleden op voorhand al hadden ingelicht. Spijtig genoeg heb ik moeten constateren dat niemand op de hoogte van het reintegratie traject was/is en dat vind ik zeer spijtig en heel erg onprofessioneel.

Dat is nou dus precies waarom ik tijdens mijn ziektebeeld helemaal niks met jou te maken wil hebben. (…)”

aa) Op 3 november 2020 heeft [appellant] tevens een e-mail gestuurd aan [leidinggevende], [medewerker 2] en een aantal medewerkers met de volgende tekst:

"Blijkbaar gaat het nog steeds niet goed binnen de Max rapportages en lijkt het dat de uren nog steeds kunstmatig worden opgehoogd. Zo zijn er overigens nog meer rapportages die niet lijken te kloppen…

Ik wil benadrukken dat ik hier niks mee te maken wil hebben. Dit is frauderen en daar doe ik niet aan mee.

Vanaf week 27 tot en met vorige week is er ruim 1160 uur aan onterechte uren toegevoegd Er is namelijk maar 3300 uur ingezet en ruim 4470 uur doorbelast.

Ik ga er vanuit dat dit in samenspraak met [voornaam]/Max Magazine is maar ik zal hem er voor de zekerheid nog even op attenderen."

bb) Op 4 november 2020 heeft M+ Teleservices aan [appellant] het volgende meegedeeld:

“Gezien de recente ontwikkelingen hebben wij vanuit de Arbo het advies gekregen om de re-integratie te stoppen tot de arbeidsgerelateerde aspecten zijn besproken c.q. opgelost met de mediator.

Wellicht ten overvloede: alle verzoeken die jij hebt gedaan richting collega’s inclusief de afspraken die eventueel al zijn gemaakt voor koffiemomenten bij jou thuis komen hierbij te vervallen, temeer daar waar we in beginsel geen overeenstemming hadden bereikt hieromtrent.”

[appellant] heeft sindsdien geen werkzaamheden (behorend bij de eigen, dan wel een aangepaste functie) voor M+ Teleservices meer verricht.

cc) Op dezelfde dag heeft M+ Teleservices [appellant] per e-mail een officiële waarschuwing gegeven. M+ Teleservices schreef onder meer:

"(…) Op 13 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat er re-integratiemogelijkheden bestaan en is geadviseerd om de werkgerelateerde problematiek op te lossen, eventueel met behulp van een mediator.

Wij hebben conform deze adviezen (…) afgesproken dat de re-integratie wordt vormgegeven in de zin van het doornemen van de mailbox, in ieder geval totdat de uren zouden worden opgehoogd. Over het vervolg was nog geen overeenstemming bereikt. Op 2 november 2020 heeft een eerste inhoudelijk mediation gesprek plaatsgevonden om te werken aan de vertrouwensbreuk tussen jou en [leidinggevende]. (…)

Wij hebben geconstateerd dat jij – na het mediationgesprek – op 2 november 2020 en 3 november 2020 verschillende e-mails hebt verstuurd aan verschillende medewerkers waarin jij verzoekt om dagverslagen en een cc van al het operationele mailverkeer en waarin jij collega's uitnodigt om op de koffie te komen. Je geeft in die e-mails aan dat het doel is om in jouw oude functie terug te keren en in dat kader vraag je rapportages op. De tekst in deze e-mails duidt erop dat jij taken verricht die behoren bij de functie van Operational Manager en dat jij voornemens bent om deze werkzaamheden uit te breiden. Dit is in strijd met de adviezen van de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts, die immers hebben geoordeeld dat de functie van Operational Managernietgeschikt is voor de huidige re-integratie. Tevens is dit in strijd met de afspraak die is gemaakt dat re-integratie zal worden vormgegeven door het doornemen van de e-mailbox. Dit is ontoelaatbaar.(…)

Op 3 november 2020 heb jij voorts een e-mail verstuurd aan verschillende medewerkers binnen de organisatie, met daarin stellingen dat uren kunstmatig worden opgehoogd en dat er sprake zou zijn van fraude. Dit is een zeer ernstige beschuldiging. Bovenal begrijpen wij niet dat je niet eerst met zoiets bij ons komt om je ‘bedenkingen’ te delen, maar direct dergelijke beschuldigingen aan betrokken partijen intern kenbaar maakt, waarbij je ook hebt aangegeven de klant, een externe partij, hierover in te lichten. Dit leidt tot flinke onrust binnen de organisatie en tot (verdere) isolatie van jou als persoon bij je collega's. Kortom, het is gedrag dat wij niet kunnen tolereren en accepteren. (…)

Tot slot bezig jij in de e-mails aan jouw leidinggevende(n) en collega's een toon die niet door de beugel kan. Voorbeelden zijn opmerkingen als "jullie moeten je schamen", “dit is nou dus precies waarom ik tijdens mijn ziektebeeld helemaal niks met jou te maken wil hebben”, “heb jij je ook wel eens afgevraagd dat iemand die ziek thuis zit, niet de hele dag met zijn/haar mail bezig is? Dat het voor iemand die re-integreert, overzichtelijker is om slechts 1 mail ipv 3 mails per onderwerp te versturen”, “Dat het wellicht ook overzichtelijker is als eerst de openstaande mails stap voor stap worden afgehandeld alvorens er weer een nieuwe mail met daarin totaal misplaatst opmerkingen verstuurd”, dit alles met veelvuldige uitroeptekens. Ook whatsapp berichten naar jouw leidinggeven de met teksten als "Blijf ajb zo ver mogelijk bij mij uit de buurt" zijn ons inziens hoogst ongepast (…) In sommige gevallen worden deze berichten zelfs als dreigend ervaren.(…) Je maakt je eigen positie onhoudbaar binnen M+. Dit behoort ook bij jou wel duidelijk te zijn."

dd) Op 5 november 2020 heeft M+ Teleservices [appellant] aangeschreven vanwege het (ten

onrechte) downloaden van documenten uit personeelsdossiers van o.a. zijn partner en zijn zoon en enkele andere oud-werknemers van M+ Teleservices. M+ Teleservices schreef:

"Wij hebben geconstateerd dat jij op 4 november jl. (…) verschillende documenten hebt gedownload vanaf de M+ Sharepoint omgeving Het gaat om onder andere personeelsdossiers van jou, van mevrouw [partner appellant], van [zoon appellant] en nog vele andere (oud-)collega's. Tevens heb jij kopieën van paspoorten van de directie van M+ gedownload.

Het is ons volstrekt onduidelijk waarom jij deze documenten hebt gedownload (…) Het bevreemd ons helemaal waarom jij informatie downloadt met betrekking tot andere personen.

Het downloaden van deze documenten/informatie is niet toegestaan. Dit is in strijd met de privacy wetgeving. Wij instrueren jou hierbij om de gedownloade stukken per ommegaande te verwijderen en niet verder te verwerken op welke wijze dan ook en mij direct een bevestiging toe te sturen dat jij hiertoe bent overgegaan.

Jouw gedrag baart ons zorgen en om te voorkomen dat jij nogmaals overgaat tot het downloaden van documenten of informatie met betrekking tot personen, hebben wij jou de toegang tot deze informatie ontzegt (waaronder toegang tot verschillende portals/mappen en ook toegang tot sociale media van M+). (…)"

ee) Op 9 november 2020 heeft de partner van [appellant] meegedeeld dat de officiële

waarschuwing niet wordt geaccepteerd. De partner schrijft onder meer:

"(…) Gezien de sterk verslechterde gezondheid van [appellant] ben ik genoodzaakt om op jouw berichten te reageren, daar hij momenteel zelf niet in staat is te functioneren en te communiceren zoals een gezond persoon dat zou doen. (…)

Gezien het ziektebeeld had [appellant] van jullie een meer constructieve houding mogen verwachten, dan wel duidelijkheid over wat klaarblijkelijk niet toegestaan is tijdens de re-integratie zoals het versturen van e-mails zonder overleg of het uitnodigen van collega's voor een kop koffie. Graag wil ik de hartverwarmende reacties van de naaste collega's aanhalen die door middel van telefoontjes en vele lieve berichten hebben gereageerd.

Bovenstaand maakt dat wij de officiële waarschuwing d d. 4 november niet accepteren (…)

Wat ons bevreemdt is dat (…) de Arbodienst heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn dat de re-integratie is opgeschort, dan wel dat dit advies bij hen vandaan komt. Wanneer een dergelijke situatie speelt, en de STECR richtlijn van toepassing is, dient namelijk [appellant] hier ook officieel door de Arbodienst van op de hoogte gesteld te worden. (…)"

ff) M+ Teleservices heeft hierop in een e-mail van 13 november 2020 aan [appellant] als volgt gereageerd:

“De regels en richtlijnen omtrent het re-integratietraject worden gevolgd. Daarnaast verwees jij naar de STECR richtlijn. Deze wordt vooralsnog aangehouden bij arbeidsconflicten. Ben jij van mening dat we in een ernstige conflictsituatie terecht zijn gekomen? De mediation gesprekken zijn vooralsnog ingestoken met het oogpunt vertrouwensbreuk.(…)

Er wordt ingeschat dat de communicatie over 3-4 weken weer kan worden hervat. Ook heeft de bedrijfsarts geadviseerd de re-integratie op te schorten en weer aan te vangen na het voeren van nadere mediation gesprekken (…) We zullen over 4 weken de bedrijfsarts opnieuw raadplegen en afspraken maken over de verdere invulling van de re-integratie.”

gg) Vanaf de jaarwisseling is als re-integratieactiviteit mediation ingezet.

hh) In antwoord op een e-mail van M+ Teleservices met de vraag hoe het met hem gaat, heeft [appellant] bij e-mail van 14 januari 2020 als volgt geantwoord:

“Antwoord op je (…) vraag is complex!

Het gaat goed en tegelijkertijd toch heel slecht..

Het nummer klopt gewoon hoor, daar zou je me in principe dus op kunnen bereiken.

Ik zie idd dat je vandaag, gisteren en op 17 december een poging hebt gedaan, waarschijnlijk op momenten dat het niet zo goed met me gaat.”

ii) Naar aanleiding van een aanvraag deskundigenoordeel van M+ Teleservices, heeft het UWV bij beslissing van 21 januari 2021 geoordeeld dat M+ Teleservices in de periode 2 oktober 2019 tot datum aanvraag zich voldoende re-integratie-inspanningen heeft getroost.

jj) Per 21 januari 2021 heeft [appellant] zich beter gemeld. De betermelding is door M+ Teleservices niet geaccepteerd. Bij e-mail van 29 januari 2021 schreef M+ Teleservices aan [appellant]:

"In mijn bericht van 22 januari 2021 heb ik aangegeven dat een betermelding niet in lijn is met adviezen die wij van de bedrijfsarts en het UVW hebben ontvangen. Dit is de reden waarom ik de betermelding niet heb verwerkt en voor nu ook niet zal verwerken. (…)

Totdat wij een andersluidend advies van de bedrijfsarts en het UWV ontvangen, moeten wij uitgaan van de laatste adviezen, luidende dat jij ziek bent. Dit brengt de verplichting voor werkgever en werknemer met zich mee om een re-integratietraject te volgen. De re-integratie wordt dus voortgezet conform het laatste advies: er zal eerst mediation plaatsvinden alvorens aangevangen kan worden met re-integratie werkzaamheden. Met de bedrijfsarts zal vervolgens worden overlegd hoe de re-integratie er (verder) uit zal komen te zien."

kk) [appellant] heeft op diezelfde dag (29 januari 2021) aan [HR-manager] geantwoord:

“Kennelijk is de boodschap nog steeds niet helemaal goed doorgekomen.

Noch het UWV of noch de bedrijfsarts bepaalt of ik wel of niet ziek ben.

Voor mij zijn het slechts de specialisten en ikzelf die bepalen of ik wel of niet ziek ben.

Alle andere zaken wil en ga ik verder niet met jou bespreken. Dit omdat jij in mijn beleving heel bewust aan het escaleren bent daar waar je eigenlijk zou moeten willen de-escaleren.

Mocht je dit verzoek wederom nalaten dan zal ik een klacht bij het UWV indienen.”

ll) Op 4 februari 2021 heeft de bedrijfsarts [appellant] gezien op het spreekuur en geoordeeld dat hij voor 50% belastbaar is voor zijn eigen werk. In de terugkoppeling spreekuur staat daarover:

"Reden verzuim:

Er is zowel sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte en/of gebrek als mede een verstoorde arbeidsrelatie.

Huidige stand van zaken:

Het gaat echt beter. Op alle vlakken verbeteringen.

Ik vraag een update op van de specialist.

Beperkíngen/mogelijkheden:

Persoonlijk en sociaal functioneren: verbeteringen in energie, concentreren, aandacht verdelen, overzicht hebben, omgaan met belastende situaties en stress en gedachten, emoties, omgaan met eigen grenzen.

Re-integratieadvies:

Meneer acht ik medisch gezien weer 50% arbeidsgeschikt voor eigen werk of passend werk.

Invulling zal de werkgever met werknemer bepalen indien dat afgesproken kan worden (op 1 lijn staan).

Nu geef ik nog geen opbouw aan, omdat eerst het verloop 3 weken aangekeken moet worden en daarna weer beoordelen voor vervolg.

Mediation is weer opgepakt en moet ervoor zorgen dat werkgever en werknemer de knelpunten oplossen en op opties uitkomen, en dan bepalen hoe ze verder zullen gaan.

Behandeling/interventies:

Mediation voortzetten.

Ik vraag een update behandelaar op.

Prognose:

Mede afhankelijk van informatie behandelaar."

mm) [appellant] heeft het (eigen dan wel aangepast) werk niet daadwerkelijk voor 50% hervat, omdat M+Teleservices de invulling van de re-integratie heeft bepaald op mediationgesprekken. [HR-manager] heeft dit in een e-mail van 16 februari 2021 aan [appellant] als volgt toegelicht:

"Wat ons betreft beslaat de invulling op dit moment de mediation gesprekken. Wij hebben niet het idee dat de vertrouwensbreuk al is beslecht en we op 1 lijn zitten met elkaar. Per mediation sessie (op voorhand kunnen we niet zeggen hoeveel er nodig zijn om weer wel op 1 lijn te zitten) zal worden gekeken of er voldoende vertrouwen is in elkaar om het te gaan hebben over de uit te voeren re-integratie werkzaamheden."

nn) [appellant] heeft hierop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord:

“Jij stelt dat het RI traject afhankelijk van mediation is. Dit zou dan betekenen dat indien mediation bijvoorbeeld nog 6 maanden duurt, dat ook de betermelding 6 maanden wordt opgeschort. Er staat ook nergens vermeld dat mediation eerst moet plaatsvinden alvorens re-integratie kan starten. Doel van mediation, was en is wat mij betreft de ontstane plooien gladstrijken door duidelijkheid te bieden en bepalen we middels mediation hoe de toekomst eruit zal/kan gaan. (…)

Een vertrouwensbreuk oplossen en re-integreren zijn in mijn beleving 2 verschillende dingen.”

oo) Vervolgens hebben drie gesprekken plaatsgevonden met een mediator.

pp) Op 25 februari 2021 heeft de bedrijfsarts [appellant] weer gezien op het spreekuur, zijn arbeidsgeschiktheid bepaald op 75% en geoordeeld dat [appellant] per 11 maart 2021 volledig hersteld is. In de terugkoppeling spreekuur staat onder meer:

"Reden verzuim:

Er is zowel sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte en/of gebrek als mede een

verstoorde arbeidsrelatie.

Huidige stand van zaken:

Het gaat weer een stuk beter

Beperkingen/mogelijkheden:

Zie IZP; geen beperkingen meer.

Re-integratieadvies:

Ik acht de heer [appellant] nu 75% arbeidsgeschikt en over 2 weken weer 100%

arbeidsgeschikt.

Behandeling/interventies:

Mediation wordt voortgezet om op 1 lijn te kunnen komen."

qq) Ook na 25 februari 2021 heeft [appellant] het (eigen dan wel aangepast) werk niet (verder) hervat, maar bestond de re-integratie uit mediation. Op 4 maart 2021 heeft de mediator de mediation beëindigd.

rr) Het op 11 maart 2021 geplande bezoek aan de bedrijfsarts heeft geen doorgang gevonden. In plaats daarvan werd [appellant] hersteld gemeld en heeft M+ Teleservices het thans aan de orde zijnde verzoek tot ontbinding ingediend.

ss) Op 15 maart heeft [appellant] zich tot zijn huisarts gewend in verband met stressgerelateerde klachten en op 25 maart 2021 heeft hij zich opnieuw ziek gemeld bij M+Teleservices. Op 30 maart 2021 heeft de bedrijfsarts [appellant] opnieuw beoordeeld. In het spreekuurverslag staat onder meer het volgende:

"Medische anamnese: klachten/behandeling/diagnose

> sit

>klachten,beperkingen.

-weer zm:

Mediation: optie terugkeer was niet bespreekbaar.

-rechtsgang; en bt kan financieel niet aan; vroeg hulp en hartkloppingen; en meer stress; kon benen niet meer bewegen> vorige wk HA> GGZ> en weer afspraak; en toen HA> reflexen rechts weg op 3 plekken> spoed ZH; en volg wk zenuw onderzoek ZH.

Neuroloog.

Morgen MRI scan;

Soms wat kwijt.

(…)

RI advies: belastbaarheid: 50%,

B/ info neuroloog opvragen."

tt) [appellant] heeft bij de Nationale Ombudsman een klacht ingediend over de totstandkoming van het deskundigenoordeel van 21 januari 2021 van het UWV. De Nationale Ombudsman heeft bij brief van 16 juni 2021 geoordeeld dat het deskundigenoordeel niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen.

uu) [appellant] heeft met ingang van 2 augustus 2021 (de dag waarop de dienstbetrekking is ontbonden) een Ziektewetuitkering gekregen van 70% van het maximumdagloon.

Het verzoek van M+ Teleservices, het tegenverzoek van [appellant] en de beslissing van de kantonrechter

4.1

Op 11 maart 2021 verzocht M+ Teleservices de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.

4.2

M+ Teleservices legde, samengevat, het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Er

bestaat een fundamenteel verschil van inzicht over de toekomst van [appellant] bij M+ Teleservices. [appellant] meent dat er toezeggingen zijn gedaan en stelt op grond daarvan eisen.

M+ Teleservices betwist dat. [appellant] maakt M+ Teleservices verwijten en uit dit binnen de

organisatie van M+ Teleservices. Er is een onwerkbare situatie ontstaan. Mediation heeft

geen oplossing kunnen bieden. Er is sprake van een ernstige en duurzame verstoring.

Herplaatsing ligt niet in de rede. Er is geen werkbare situatie mogelijk waarbij de problemen

tussen partijen geen rol spelen.

4.3

[appellant] verzocht primair het verzoek van M+ Services af te wijzen. Hij heeft gesteld dat het ontbindingsverzoek is gedaan op een moment dat hij arbeidsongeschikt was, althans dat de daaraan ten grondslag gelegde redenen samenhangen met zijn arbeidsongeschiktheid. Verder heeft hij betwist dat er sprake was van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Subsidiair verzocht [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding van € 154.224,-- bruto, alsmede de transitievergoeding.

4.4

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2021 ontbonden, met de bepaling dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding van € 23.108,87 bruto. De proceskosten werden gecompenseerd. De kantonrechter overwoog daartoe allereerst dat de bedrijfsarts [appellant] per 11 maart 2021 volledig arbeidsgeschikt heeft geacht, zodat [appellant] arbeidsgeschikt moet worden geacht op het moment van het ontbindingsverzoek. Zelfs als zou moeten worden geoordeeld dat [appellant] ten tijde van het verzoek arbeidsongeschikt was, dan zou volgens de kantonrechter het opzegverbod in deze niet gelden, omdat het verzoek niet in verband staat met de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Onvoldoende is gebleken dat er een verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van [appellant] en de beschuldigingen van fraude, het niet accepteren van een officiële waarschuwing, het onrechtmatig downloaden van persoonlijke informatie en het uiten van diverse verwijten. Verder achtte de kantonrechter voldoende aannemelijk dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig is verstoord, zonder dat kan worden geoordeeld dat M+ Teleservices hier bewust op heeft aangestuurd, zoals door [appellant] is betoogd. Herplaatsing in een andere functie is hierdoor ook niet aan de orde.

Het hoger beroep

5.1

In hoger beroep verzoekt [appellant], na wijziging/vermeerdering en vermindering van eis en zakelijk weergegeven, de vernietiging van de bestreden beschikking en

- de veroordeling van M+ Teleservices tot betaling van een billijke vergoeding, althans een schadevergoeding van € 592.894,80 bruto;

- met veroordeling van M+ Teleservices in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

5.2

[appellant] voert daartoe aan dat het ontbindingsverzoek niet had mogen worden toegewezen omdat hij arbeidsongeschikt was, terwijl bovendien sprake is van een verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de ontbinding (grieven 1 t/m 5); er geen sprake is van een g-grond (grief 6), zodat aanspraak bestaat op een billijke vergoeding (grief 7); tevens meent [appellant] dat de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd, [appellant] vordert (volledige) vergoeding van zijn advocaatkosten (grief 8).

5.3

M+ Teleservices heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Beoordeling van het hoger beroep

Is sprake van een opzegverbod?

6.1

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, omdat op 11 maart 2021 sprake was van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW en het ontbindingsverzoek daarmee verband houdt. [appellant] meent dat de bedrijfsarts hem ten onrechte per die datum volledige arbeidsgeschikt heeft geacht en dat hij arbeidsongeschikt was op het moment van indiening van het verzoekschrift. Hij voert aan dat de bedrijfsarts op 25 februari 2021 – na een ziekteperiode van ruim 16 maanden – nimmer had kunnen oordelen dat hij op 11 maart 2021 volledig hersteld zou zijn voor eigen werk. Dat geldt zeker, omdat

i. i) de re-integratie op 4 november 2020 is gestopt en [appellant] daarna niet meer werkzaam is geweest. Hij was vrijgesteld van zijn eigen dan wel ander passend werk;

ii) [appellant] zich op 21 januari 2021 heeft beter gemeld, maar deze betermelding niet was gebaseerd op medische en/of arbeidskundige inzichten. Deze betermelding is dan ook terecht door M+ Teleservices niet geaccepteerd;

iii) de bedrijfsarts op 4 februari 2021 [appellant] heeft gezien en [appellant] 50% arbeidsongeschikt heeft geacht. De bedrijfsarts vond het toen terecht noodzakelijk om in het kader van de beoordeling van de opbouw van de werkzaamheden een update van de psychiater te ontvangen;

iv) de bedrijfsarts die [appellant] op 25 februari 2021 heeft gezien, heeft desondanks – zonder te beschikken over een update van de psychiater – geoordeeld dat [appellant] 75% arbeidsgeschikt was en naar verwachting twee weken later 100% geschikt zou zijn voor eigen werk;

v) [appellant] twee weken later, zonder opnieuw door een bedrijfsarts te zijn gezien, volledig hersteld is verklaard.

Een zo snelle opbouw (in vijf weken van niet werken wegens volledige arbeidsongeschiktheid naar volledige arbeidsgeschiktheid voor eigen werk) na langdurige (te weten gedurende 16 maanden) uitval in verband met ernstige stress en overbelasting gerelateerde klachten is niet gebruikelijk en niet aannemelijk. Dat [appellant] op 11 maart 2021 volledig hersteld was, is nog minder aannemelijk, omdat [appellant]

- in de periode van “opbouw”, maar ook al maanden daarvoor in het geheel niet heeft gewerkt,

- zich op 15 maart 2021 al weer met stressgerelateerde klachten tot de huisarts heeft gewend,

- zich op 25 maart 2021 opnieuw heeft ziek gemeld,

- door de bedrijfsarts op 15 juni 2021 nog steeds als arbeidsongeschikt werd aangemerkt,

- op 2 augustus 2021 door psycholoog Vink (nog steeds) met een duidelijke burn-out werd gediagnostiseerd.

Het is dus alleszins aannemelijk dat sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid. [appellant] was op 11 maart 2021 nog niet zodanig hersteld van de klachten waarmee hij langdurig was uitgevallen (stress, uitputting), dat hij zijn werkzaamheden in volle omvang weer aankon. Dat [appellant] zelf daar begin 2021 (als gevolg van zijn ziektebeeld, toen hij niet aan het werk was) anders over dacht, doet aan dit alles niet af, aldus nog steeds [appellant]. [appellant] heeft in dit kader een op zijn verzoek uitgebracht medisch advies van MediThemis van 12 mei 2021 en een second opinion van Medadvis van 20 mei 2021 overgelegd.

6.2

Het advies van MediThemis luidt onder meer als volgt:

"Het is aannemelijk dat de gedragingen die cliënt worden verweten in het verzoekschrift te maken hebben met de ziekte van cliënt.

De huisarts verdenkt cliënt van een bipolaire stoornis. Psychiater Page geeft aan dat er ten tijde van het consult niet een evident bipolaire stoornis is maar dat er meer onderzoek nodig is. Er is sprake van periodes waarin client vindt dat het goed gaat maar de omgeving vindt dat hij druk is. (…)

Bij een bipolaire stoornis is er sprake van een manische periode. Mensen in een dergelijke toestand denken sneller, zijn spraakzamer, hebben allerlei plannen en ideeën. Er is dan sprake van verlies van schaamtegevoel, overmoed, het nemen van riskante of gevaarlijke beslissingen, snel in conflict raken, agressie en psychotische kenmerken. Er is een sterk toegenomen zelfvertrouwen, en een opgeblazen gevoel van eigenwaarde. (…)

Tijdens een manische periode verliest de patiënt de realiteit uit het oog. Het kan ook zijn dat, in het geval van deze client sprake is van een hypomanie, deze heeft dezelfde kenmerken maar is minder heftig. Het is aannemelijk dat de gedragingen die client verweten worden te maken hebben met het manifest zijn van boven genoemde symptomen. Het snel in conflict raken en het opgeblazen gevoel van zelfvertrouwen verklaren de veranderende toon in de e-mailberichten. In februari geeft cliënt bij de bedrijfsarts en de psychiater aan op eigen initiatief te zijn gestopt met de medicatie. Hij geeft aan dat het goed gaat. Hij beëindigt de behandeling bij de psychiater en eist van de bedrijfsarts dat deze hem hersteld meldt. Client heeft hier de realiteit uit het oog verloren. De depressieve episode van cliënt verandert via een periode waarin hij veel woede en agressie ervaart en een periode van overmoed waarin hij riskante en gevaarlijke beslissingen neemt zoals het downloaden van de informatie, het zelfstandig stoppen van de medicatie, zich terugtrekken uit de behandeling en eisen dat de bedrijfsarts hem hersteld meldt.

Op 25-02-2021 geeft bedrijfsarts Cheng Moon aan dat werknemer 75% arbeidsgeschikt is en over 2 weken weer volledig kan werken. Bedrijfsarts doet dit zonder bericht van de specialist te hebben ontvangen hetgeen zeer onzorgvuldig is.

Tijdens het consult van 04-02-2021 betwijfelt de bedrijfsarts of het verhaal van cliënt, dat het heel goed gaat, reëel is. Hij staat erop om informatie van de specialist te willen ontvángen. Ondanks zijn twijfel meldt hij hem 50% hersteld, wetende dat client vrijgesteld is van arbeid. Het is dan ook niet verklaarbaar dat hij ondanks deze twijfel en het niet ontvangen hebben van de informatie van de specialist op 25-02-2021 client volgt in zijn eis en hem hersteld meldt voor 75% en vervolgens voor 100% in de toekomst. Er is geen enkele toetsing of de hersteldmelding reëel is omdat werknemer is vrijgesteld van arbeid. Daarnaast is gebruikelijk dat een bedrijfsarts nooit meer dan een paar dagen vooruit een hersteldatum afgeeft, zeker niet als er al sprake is van een conflictueuze situatie. Verder is de opbouw naar een volledig hervatting in een tijdsbestek van een maand na zo'n lange periode van arbeidsongeschiktheid niet reëel. Deze hersteldmelding is slechts gebaseerd op de anamnese van client die in deze fase hypomaan is en geen inzicht in zijn eigen functioneren heeft. Op geen enkele wijze is getoetst door de bedrijfsarts, noch via het ontvangen van informatie van de specialist noch doortoetsing op de werkvloer. Cliënt heeft zichzelf benadeeld door het dossier te sluiten bij de psychiater waardoor hij nu weer op de wachtlijst staat voor behandeling. Alles wijst erop dat werknemer zich in een (hypo)manische fase heeft bevonden en daarna weer ernstige stress en andere klachten heeft gekregen. Cliënt is nimmer arbeidsgeschikt geweest. Het ziektebeeld is veranderd van een depressieve passieve fase naar een fase met woede en (hypo)manische kenmerken. (…)"

Medadvis schrijft in de second opinion onder meer:

"In het advies van MediThemis wordt uitgelegd wat de aandoening van betrokkene kan inhouden voor zelf het inschatten van de eigen mogelijkheden. Deze redenering is valide. De eigen bedrijfsarts had dienen te toetsen of en dan ook in hoeverre betrokkene weer in staat zou zijn eigen taken te verrichten, dan wel aan de psychiater de vraag voor te leggen of deze eveneens van mening was dat er bij betrokkene geen sprake meer was van ziekte of gebrek. Gezien het langdurige ziekte verloop zijn de hersteltermijnen die de bedrijfsarts vermeldt zeer onwaarschijnlijk vanuit medische optiek.

Betrokkene is binnen 4 weken na de "hersteldatum" wederom (geheel) uitgevallen, mede door factoren in het werk gelegen. Er is dus sprake van een doorlopend verzuim.

Gezien de eigen bevindingen gedurende het onderzoek is er ook nu geen zodanige medische toestand, dat ervan kan worden uitgegaan dat er sprake is van volledige arbeidsgeschiktheid voor het eigen werk. (…)".

6.3

Bovendien heeft de kantonrechter, zo stelt [appellant], ten onrechte geoordeeld dat – zo al sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid op 11 maart 2021 – het ontbindingsverzoek geen verband houdt met deze arbeidsongeschiktheid. Volgens [appellant] is er wel degelijk een relatie tussen zijn gezondheidsklachten en de diverse gedragingen die hem door M+Teleservices worden verweten.

6.4

[appellant] verwijst in dat kader naar een verklaring van mevrouw Eikelenboom-Schieveld, forensisch arts. In haar rapport van 26 oktober 2021 schrijft zij onder meer, dat zij zeer aannemelijk acht dat bij [appellant] sprake was van acathisie, een vorm van overgevoeligheid voor medicijnen die kan worden verward met psychotische geagiteerdheid en fout kan worden behandeld door verhoging van de medicatie die het veroorzaakt. Acathisie kan gepaard gaan met geïrriteerdheid en sterke gevoelens van diepe angst, achterdocht, boosheid, maar ook euforie (manie) depressie en razernij. De problemen ontstaan met name aan het begin van de behandeling met medicatie, bij een verandering van de dosis en gedurende het afbouwen en stoppen van de medicatie. Het zijn de schommelingen in de bloedspiegels die het grootste risico op het ontstaan van acathisie en andere bijwerkingen vormen. Het door haar onderzochte DNA van [appellant], wijst op een snelle afbraak van medicatie, waardoor sprake is van schommelingen in de bloedspiegel.

Naar haar mening is de diagnostisering van een bipolaire stoornis twijfelachtig. Deze diagnose behoort zeker voor te komen in de differentiaal diagnose (een lijst van mogelijke aandoeningen), maar zij acht deze veel minder waarschijnlijk dan een medicatie-geïnduceerde toxiciteit. Een medicatie-geïnduceerde toxiciteit is echter door de behandelaars niet overwogen, waardoor de betrokken deskundigen hun toevlucht hebben genomen tot een mogelijke bipolaire stoornis. Een medicatie-geïnduceerde toxiciteit acht zij echter veel waarschijnlijker, omdat het gestoorde gedrag van [appellant] zich in die periode niet heeft beperkt tot M+Teleservices, maar zich ook richtte op zijn echtgenote en kinderen. Daarbij komt dat de gedragsstoornis is begonnen met de medicatie en verbetering is opgetreden nadat [appellant] was gestopt met de medicatie. Daarom moet volgens haar met hoge mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de verweten gedragingen van [appellant] in het najaar van 2020 zijn veroorzaakt door de hem voorgeschreven medicatie.

6.5

M+Teleservices is daarentegen van mening dat er geen sprake was van een opzegverbod. De werkgever dient voor de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid af te gaan op het oordeel van de bedrijfsarts en die heeft geoordeeld dat [appellant] op 11 maart 2021 volledig hersteld was. M+Teleservices verwijst in dit geval naar de toelichting van de bedrijfsartsen van 8 november 2021, waarin is vermeld:

"Tijdens de evaluatie op 29 december 2020 met de praktijk ondersteuner van de bedrijfsarts heeft [appellant] aan gegeven dat de behandeling effect heeft. De praktijk ondersteuner van de bedrijfsarts volgde het advies van de bedrijfsarts op door medische informatie op te vragen ter onderbouwing van de stappen in het re-integratie traject. Er werd een machtiging naar de heer [appellant] gestuurd.

Vervolgens werd er contact gezocht met [appellant], omdat op 27 januari 2021 er nog geen getekende machtiging retour was gekomen. De heer [appellant] antwoordde per email op 28 januari: "U kunt het verzoek verwijderen. Inmiddels ben ik 100% beter en dat houdt in dat ik mijn medische gegevens niet meer zal delen."

Op 4 februari 2021 was de heer [appellant] in gesprek gegaan met de bedrijfsarts over zijn hersteld melding en tijdens dit gesprek heeft de heer [appellant] aangegeven dat het echt veel beter met hem ging op alle vlakken. Mediation was opgestart op de arbeid gerelateerde aspecten te bespreken. De bedrijfsarts wilde voor de volledigheid wel medische informatie opvragen ter onderbouwing van de plotse ommekeer en achtte hem op dat punt 50% arbeidsgeschikt in passend werk.

Op 25 februari 2021 was meneer wederom gesproken door de bedrijfsarts. Het inzetbaarheidsprofiel moest worden bijgesteld om hiermee het advies te heroverwegen door de arbeidsdeskundige te vragen om te adviseren in spoor 1 en spoor 2. Wederom heeft de heer [appellant] aangegeven dat het goed gaat met hem en hij geen beperkingen meer ervoer. Dit advies was volledig op basis van de waarheidsgetrouwe informatie over de eigen gezondheidssituatie van de heer [appellant]. Op dat moment was er geen nieuwe medische informatie beschikbaar ter onderbouwing van het re-integratie advies. (…)

Begin maart 2021 was mediation gestopt zonder positief resultaat. Dit maakte dat werkgever graag wilde weten of het gegeven advies van 25 februari nog van kracht was, want het conflict was nog niet opgelost. Had dit invloed op [appellant] zijn belastbaarheid? De heer [appellant] had op 5 maart 2021 telefonisch aangegeven bij de praktijk ondersteuner van de bedrijfsarts het advies van 25 februari 2021 te blijven volgen en geen consult te willen. Voor de volledigheid is [appellant] ook nog gevraagd of hij zelf twijfel had bij zijn herstel en hier is geen reactie op gekomen. Na een contact moment tussen werkgever en de bedrijfsarts is werknemer arbeidsgeschikt gemeld.

25 maart 2021 meldt de heer [appellant] zich wederom arbeidsongeschikt en op 30 maart 2021 vindt er een consult plaats met de bedrijfsarts. Meneer geeft aan dat er bijkomende medische klachten zijn en hij is doorverwezen naar een andere behandeling. (…)"

[appellant] heeft niet aangetoond dat dit oordeel onjuist was. Het enkele feit dat er binnen twee weken nadat [appellant] volledig arbeidsgeschikt was verklaard weer een verslechtering van de gezondheidssituatie van [appellant] is opgetreden (zodat de periodes van arbeidsongeschiktheid mogen worden opgeteld voor de periode van 104 weken), rechtvaardigt niet de conclusie dat er op het moment van indiening van het verzoekschrift sprake was van arbeidsongeschiktheid, aldus nog steeds M+Teleservices.

6.6

Voorts bestaat er volgens M+Teleservices geen verband tussen de handelwijze van [appellant] die tot een verstoorde arbeidsrelatie heeft geleid en zijn arbeidsongeschiktheid. M+Teleservices wijst er daarbij op dat de verstoring van de arbeidsrelatie volgens [appellant] zelf al sinds 2017 bestond, dus al voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid. Ook is geen verband aannemelijk gemaakt tussen de arbeidsongeschiktheid en de redenen die aan de ontbinding ten grondslag worden gelegd. Mevrouw Eikeleboom-Schieveld heeft dat ook niet onomstotelijk vastgesteld, zij acht slechts met een redelijke mate van zekerheid aannemelijk dat de gedragsstoornis van [appellant] is veroorzaakt door zijn medicatie.

Opzegverbod: was [appellant] op 11 maart 2021 volledig geschikt voor eigen werk?

7.1

Het hof overweegt als volgt.

De wetgever heeft voorzien in een laagdrempelige mogelijkheid om een zogenoemd deskundigenoordeel te vragen, een oordeel van een deskundige benoemd door het UWV, in het geval dat er sprake is van een geschil over ziekte/arbeidsongeschiktheid. Dit om zo veel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen waarbij hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige. Verder bestaat er de mogelijkheid dat de werknemer bij de Arbodienst om een second opinion vraagt ten aanzien van het oordeel van de bedrijfsarts (art. 14 lid 1 onder g Arbowet en art. 2.14d Arbobesluit).

7.2

[appellant] heeft ervoor gekozen geen deskundigenoordeel bij het UWV te vragen, omdat hij door de gang van zaken rond het door M+Teleservices gevraagde deskundigenoordeel over haar re-integratie-inspanningen het vertrouwen in het UWV als onafhankelijk deskundige heeft verloren.

7.3

Ondanks het ontbreken van een deskundigenoordeel van het UWV moet in de gegeven omstandigheden worden geoordeeld dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd en met de adviezen van MediThemis en Medadvis heeft onderbouwd, mede in het licht van de toelichting van de bedrijfsartsen van 8 november 2021, voldoende is om het oordeel van de bedrijfsarts dat [appellant] per 11 maart 2021 weer volledig arbeidsgeschikt was niet als juist te aanvaarden.

7.4

Hierbij geldt dat – zoals ook door Medadvis is opgemerkt – gegeven het ziektebeeld van [appellant] het onwaarschijnlijk genoemd kan worden dat [appellant] in de periode van 2 oktober 2019 tot ieder geval 6 december 2021 arbeidsongeschikt zou zijn geweest, met uitzondering van kennelijk twee weken in maart 2021. De conclusie dat [appellant] in die twee weken vanaf 11 maart 2021 volledig arbeidsgeschikt was, kan niet worden gebaseerd op de enkele uitlatingen van [appellant] zelf tegen de bedrijfsarts, dat het op alle vlakken veel beter met hem ging. Dit realiseerde M+ Teleservices zich kennelijk ook. Dit was de reden waarom zij de betermelding van [appellant] per 21 januari 2021 niet heeft geaccepteerd. Zij wilde eerst een advies van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts die [appellant] op 4 februari 2021 zag vond de plotselinge hersteldmelding van [appellant] kennelijk ook niet zonder meer overtuigend: hij achtte voor het kunnen nemen van een beslissing hierover medische informatie van de behandelend sector noodzakelijk. De beslissing van de bedrijfsarts om [appellant] op 11 maart 2021 volledig arbeidsgeschikt te achten is echter – blijkens de toelichting van de bedrijfsartsen van 8 november 2021 – uiteindelijk toch alleen gestoeld op de verklaring van [appellant] zelf. Dat [appellant] zijn eigen werk daadwerkelijk aankon, was op dat moment en is ook nu echter op geen enkele wijze aannemelijk geworden. [appellant] had zijn werkzaamheden immers sinds zijn ziekmelding op 2 oktober 2019 niet meer (en zelfs niet deels) verricht. Dat de eigen verklaring van [appellant] over zijn medische toestand te optimistisch was, bleek voorts al snel. [appellant] heeft zich op 15 maart 2021 al weer tot de huisarts moeten wenden in verband met stressklachten. Ook uit de verklaringen van MediThemis en Medadvis (r.o. 6.2) volgt naar het oordeel van het hof dat van volledige arbeidsgeschiktheid van [appellant] op 11 maart 2021 geen sprake was. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [appellant] op 11 maart 2021 wegens ziekte nog steeds geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk, zodat in beginsel sprake is van het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 sub a. BW. De ziekte had immers nog geen twee jaar geduurd.

Opzegverbod: houdt het ontbindingsverzoek verband met de ziekte/arbeidsongeschiktheid?

8.1

Daarmee wordt de vraag relevant of de gedragingen die M+Teleservices [appellant] verwijt, verband houden met diens ziekte/arbeidsongeschiktheid. Alleen als komt vast te staan dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [appellant], doet zich immers de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 sub a BW voor en kan de rechter ondanks het opzegverbod de arbeidsovereenkomst ontbinden.

8.2

Het hof overweegt dat, hoewel bij [appellant] al voordat hij zich ziek meldde sprake was van frustraties over gesteld niet nagekomen toezeggingen van M+Teleservices, niet aannemelijk is geworden dat al op dat moment sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van M+Teleservices niet kon worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daartoe overweegt het hof dat de door M+Teleservices aan [appellant] gemaakte verwijten die dateren van voor de datum van zijn ziekmelding (ongeoorloofde afwezigheid van het werk, onbereikbaarheid) door M+ Teleservices op geen enkele wijze zijn onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk zijn gemaakt. Integendeel: blijkens het arbeidskundig rapport van 4 september 2020 gaf M+ Teleservices op dat moment nog als haar mening:
"De werkgever benadrukt dat zij graag een goed functionerende werknemer als (…) [appellant] in dienst hebben. Hij heeft de afgelopen jaren veel betekend voor M+".

8.3

Dat betekent dat de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan door gebeurtenissen tijdens de ziekteperiode van [appellant]. Het gaat daarbij specifiek om verwijten van M+Teleservices aan [appellant] die dateren uit de periode van september 2020 tot november 2020, te weten:

8.3.1

a) de toon van [appellant] richting zijn leidinggevenden en de HR-manager:

"Jullie moeten je schamen!"(zie e-mail van 22 september 2020 aan [HR-manager], 3.2 sub l)
"(…) ik heb jou reactie een aantal keer moeten lezen, om in te zien dat je liegt. Zeer teleurstellend dat jij alle uitspraken, gesprekken, acties en/of toezeggingen zo makkelijk en zonder schaamte onder "opportunisme" wilt scharen"en
“Ik vind het ongekend dat hetzelfde bedrijf wat mij ziek heeft gemaakt/maakt, mij na enige tijd ook nog eens geld afhandig maakt”en “
deze oneerlijke en manipulatieve situatie”(zie e-mail van 28 september 2020 aan [leidinggevende], 3.2 onder o);
"Is dit echt je antwoord? Of zat je in de kroeg en was je dronken?

Je reply is heel selectief en in mijn optiek zeer kortzichtig." "Tijd van loyaliteit is voorbij [leidinggevende]"(e-mail van 10 oktober 2020, 3.2 onder t);

- "Het had fijn geweest als of jij of iemand vanuit directie, alle teamleden op voorhand al hadden ingelicht. Spijtig genoeg heb ik moeten constateren dat niemand op de hoogte van het reintegratie traject was/is en dat vind ik zeer spijtig en heel erg onprofessioneel. Dat is nou dus precies waarom ik tijdens mijn ziektebeeld helemaal niks met jou te maken wil hebben.", "heb jij je ook wel eens afgevraagd dat iemand die ziek thuis zit, niet de hele dag met zijn/haar mail bezig is? Dat het voor iemand die re-integreert, overzichtelijker is om slechts 1 mail ipv 3 mails per onderwerp te versturen"en
"Dat het wellicht ook overzichtelijker is als eerst de openstaande mails stap voor stap worden afgehandeld alvorens er weer een nieuwe mail met daarin totaal misplaatst opmerkingen verstuurd", (e-mail aan [HR-manager] e.a. van 3 november 2020, 3.2 onder z)

- WhatsApp-bericht van [appellant] aan [leidinggevende] van 3 november 2020: "
Blijf ajb zo ver mogelijk bij mij uit de buurt".

8.3.2

b) de beschuldiging door [appellant] van fraude door M+Teleservices en het dreigement klanten hierover te informeren:

"(…) lijkt het dat de uren nog steeds kunstmatig worden opgehoogd. Zo zijn er overigens nog meer rapportages die niet lijken te kloppen. Ik wil benadrukken dat ik hier niks mee te maken wil hebben. Dit is frauderen en daar doe ik niet aan mee. Vanaf week 27 tot en met vorige week is er ruim 1160 uur aan onterechte uren toegevoegd. (…) Ik ga er vanuit dat dit in samenspraak met(naam klant, hof)
is maar ik zal hem er voor de zekerheid nog even op attenderen.",(e-mail aan [leidinggevende] en enkele anderen van 3 november 2020, 3.2 onder aa)

8.3.3

c) het zich niet houden aan re-integratieafspraken, door M+Teleservices als volgt samengevat:

"Wij hebben conform deze adviezen (…) afgesproken dat de re-integratie wordt vormgegeven in de zin van het doornemen van de mailbox, in ieder geval totdat de uren zouden worden opgehoogd. Over het vervolg was nog geen overeenstemming bereikt. Wij hebben geconstateerd dat jij – na het mediationgesprek – op 2 november 2020 en 3 november 2020 verschillende e-mails hebt verstuurd aan verschillende medewerkers waarin jij verzoekt om dagverslagen en een cc van al het operationele mailverkeer en waarin jij collega's uitnodigt om op de koffie te komen. Je geeft in die e-mails aan dat het doel is om in jouw oude functie terug te keren en in dat kader vraag je rapportages op. De tekst in deze e-mails duidt erop dat jij taken verricht die behoren bij de functie van Operational Manager en dat jij voornemens bent om deze werkzaamheden uit te breiden. Dit is in strijd met de adviezen van de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts, die immers hebben geoordeeld dat de functie van Operational Manager niet geschikt is voor de huidige re-integratie. Tevens is dit in strijd met de afspraak die is gemaakt dat re-integratie zal worden vormgegeven door het doornemen van de e-mailbox. Dit is ontoelaatbaar.(…) ",(officiële waarschuwing van M+Teleservices aan [appellant] van 3 november 2020 3.2 onder cc);

8.3.4

d) het ongeoorloofd downloaden van persoonsgegevens, waarover M+Teleservices heeft geschreven:

Het is ons volstrekt onduidelijk waarom jij deze documenten hebt gedownload (…) Het bevreemd ons helemaal waarom jij informatie downloadt met betrekking tot andere personen.

Het downloaden van deze documenten/informatie is niet toegestaan. Dit is in strijd met de privacy wetgeving."(e-mail van 5 november 2020, 3.2 onder dd)

8.4

Het hof overweegt ten aanzien van die verwijten het volgende.

ad a) de toon van [appellant] richting zijn leidinggevenden en HR-manager

8.4.1

Het hof stelt vast dat [appellant] in de uitlatingen die hem worden verweten erg direct is en op sommige punten onbehoorlijk, hetgeen door zijn leidinggevenden en de HR-manager niet zal zijn gewaardeerd en zal hebben bijgedragen aan de verstoorde arbeidsrelatie. De vraag is of en zo ja in hoeverre aannemelijk is dat deze directe toon het gevolg is geweest van de ziekte van [appellant], dan wel zijn medicatiegebruik. Het hof heeft ter zake behoefte aan deskundige voorlichting.

ad b) de beschuldiging van fraude en het dreigement klanten te informeren

8.4.2

Het hof overweegt dat een medewerker die een misstand vermoedt bij zijn werkgever daarvan (als klokkenluider) melding moet kunnen maken bij zijn leidinggevende, zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De werkgever kan dan onderzoeken of daadwerkelijk sprake is van de gemelde misstand (i.c. fraude). Dit betekent dat M+ Teleservices in redelijkheid niet aan [appellant] kan verwijten dat hij melding heeft gemaakt van fraude. [appellant] heeft echter ook aan M+Teleservices meegedeeld de beschuldiging naar buiten te zullen brengen (een klant daarvan op de hoogte te stellen). Dit ging verder dan nodig was voor het aan de kaak stellen van de vermeende misstand en was ook voorbarig. Het verwijt van M+Teleservices aan [appellant] is op dit punt dan ook terecht. Maar ook hier vraagt het hof zich af of, en zo ja in hoeverre, aannemelijk is dat de mededeling van [appellant] dat hij de fraude ook kenbaar zal maken aan de klant het gevolg is geweest van de ziekte van [appellant], dan wel zijn medicatiegebruik. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.

ad c) het verwijt dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de re-integratieafspraken.

8.4.3

Het hof is van oordeel dat dit verwijt niet terecht is: [appellant] is in oktober 2021voortvarend aan de slag gegaan met zijn re-integratie en heeft ook aan M+Teleservices bericht hoe hij dit voor zich zag. Bij e-mail van 19 oktober 2020 (zie 3.2 onder w) schreef [appellant]
"ik ga vanaf deze week beginnen met wat werkmail. (…) Na 2 weken zou ik (indien toelaatbaar en mogelijk) dit nog verder willen uitbreiden conform advies Arbo. Iedere week (bij mij thuis onder het genot van een kopje thee of koffie) met één van mijn teamleden te gaan zitten. Voor de weken daarna heb ik ook wel wat ideeën maar voor nu, even de focus op de eerste weken.".M+Teleservices heeft hem daarop niet laten weten dat zijn voorstel niet akkoord was. M+Teleservices kan [appellant] dan ook niet in redelijkheid verwijten dat hij zich niet aan de re-integratieafspraken heeft gehouden. De officiële waarschuwing is op dit punt dan ook niet terecht / een te zwaar middel, ook als ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] veel harder van stapel is gegaan dan de bedoeling van M+Teleservices was, ook door het intern opvragen van financiële verslagen en dergelijke.

ad d) het ongeoorloofd downloaden van gegevens

8.4.4

Niet weersproken is dat [appellant] daadwerkelijk ongeoorloofd persoonsgegevens van zijn familie en de directieleden van M+Teleservices heeft gedownload. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] toegelicht dat hij de personeelsdossiers heeft opgevraagd, omdat hij er boos over was dat M+Teleservices zich bij zijn re-integratie ten onrechte verschool achter de privacyregelgeving. Hij wilde aantonen dat M+Teleservices de privacyregels op andere punten helemaal niet zo strikt nam. Hij heeft toen, om een punt te maken, de dossiers van een aantal mensen, zoals zijn vrouw, zijn zoon en zijn leidinggevenden gekopieerd, om aan te tonen dat dit mogelijk was. Het was zijn bedoeling om vervolgens een mail te sturen dat er sprake was van een datalek. Op dat moment kreeg hij echter de officiële waarschuwing, waarvan hij zo van slag raakte dat hij direct psychische hulp heeft moeten zoeken. Als gevolg daarvan heeft hij de mail over het datalek uiteindelijk niet verstuurd, aldus nog steeds [appellant]. Het hof heeft ook hier behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of, en zo ja in welke mate, aannemelijk is dat het ongeoorloofd downloaden van persoonsgegevens verklaard kan worden vanuit zijn ziekte.

Benoeming deskundige

9.1

Dit betekent dat het hof alvorens verder te beslissen een deskundige (psychiater) zal benoemen om hem van advies te dienen over de hiervoor in rov. 8.4.1, 8.4.2 en 8.4.4 gestelde vragen. De (medische) verklaringen waarop [appellant] zich beroept geven naar het oordeel van het hof onvoldoende uitsluitsel over de vraag of de aan [appellant] verweten gedragingen verband houden met zijn ziekte. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen van vier weken na heden opdat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen. Het hof verzoekt partijen zich met elkaar te verstaan, zodat – waar mogelijk – een eensluidend voorstel kan worden gedaan.

9.2

Daar M+Teleservices zich beroept op de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 sub a BW, ligt het in de rede M+Teleservices te belasten met het voorschot van de deskundige.

9.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 9.1 van deze beschikking;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en C.J. Frikkee en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsrelatie en opzegverbod tijdens ziekte

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

beschikking van 1 maart 2022

[appellant],

M+ Teleservices B.V.,

De processtappen

Waar de zaak over gaat

De feiten

"3. Conclusie

Het hoger beroep

Beoordeling van het hoger beroep

ad a) de toon van [appellant] richting zijn leidinggevenden en HR-manager

Beslissing