ECLI:NL:GHDHA:2024:1557

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.299.791/01
Zaaknummer rechtbank : 9092772/ EJ VERZ 21-82416

Beschikking van 10 september 2024

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [verzoeker],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. J. Oskam te Amsterdam,

tegen

M+ Teleservices B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: M+ Teleservices,

advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn.

Het hof zal partijen hierna [verzoeker] en M+ Teleservices noemen.

1.De zaak in het kort

In deze zaak is de vraag aan de orde of M+ Teleservices de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod, omdat de opzegging heeft plaatsgevonden tijdens arbeidsongeschiktheid. In een tussenbeschikking heeft het hof een psychiater benoemd als deskundige, om te beoordelen – kort gezegd – of het gedrag en de uitlatingen van [verzoeker] die aan de opzegging ten grondslag lagen het gevolg waren van zijn psychische gesteldheid en medicijngebruik. Dat blijkt inderdaad zo te zijn. De arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is in strijd met het opzegverbod ontbonden. M+ Services heeft ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] gehandeld en dient hem daarom een billijke vergoeding te betalen.

2.Procesverloop in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak twee tussenbeschikkingen gegeven op 1 maart 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:300) en 13 september 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:1729).
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Het deskundigenbericht van 11 juli 2023 van drs. S. Berk, psychiater;
De memorie na deskundigenbericht van M+ Teleservices van 12 januari 2024;
De memorie na deskundigenbericht van [verzoeker] van 8 maart 2024.

3.Verdere beoordeling in hoger beroep

3.1

Vaststaat dat [verzoeker] op 11 maart 2021 door de bedrijfsarts hersteld werd gemeld en dat M+ Teleservices op diezelfde dag het verzoek indiende bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. In zijn tussenbeschikking van 1 maart 2022 heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] op 11 maart 2021 wegens ziekte nog steeds geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk, zodat in beginsel sprake is van het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 sub a. BW.

3.2

Vervolgens heeft het hof overwogen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan door gebeurtenissen tijdens de ziekteperiode van [verzoeker]. Het gaat daarbij specifiek om verwijten van M+ Teleservices aan [verzoeker] die dateren uit de periode van september 2020 tot november 2020. Relevant is of de gedragingen die M+ Teleservices [verzoeker] verwijt, verband houden met diens ziekte/arbeidsongeschiktheid. Alleen als komt vast te staan dat het ontbindingsverzoek van M+ Teleservices geen verband houdt met de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] doet zich immers de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 sub a BW voor en kan de rechter ondanks het opzegverbod de arbeidsovereenkomst ontbinden.

Het deskundigenrapport

3.3

Om de bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden heeft het hof in zijn volgende tussenbeschikking van 13 september 2022 drs. S. Berk, psychiater verbonden aan Psyon, als deskundige benoemd, met het verzoek gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:
i) Hoe goed bent u bekend met de invloed van CYP450 op de afbraaksnelheid van de door [verzoeker] in de tweede helft van 2020 gebruikte medicatie, en de gevolgen daarvan?
ii) Indien u meent dat uw expertise op dit punt tekort schiet om de volgende vragen te kunnen beantwoorden: wie beschikt wel over deze expertise en zou nader advies kunnen uitbrengen?
iii) Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat de directe toon in de in rov. 8.3.1 van de tussenbeschikking genoemde uitlatingen het gevolg is geweest van de ziekte van [verzoeker], dan wel van (bijwerkingen zijn van) zijn medicijngebruik?
iv) Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat de in rov. 8.3.2 van de tussenbeschikking vermelde mededeling van [verzoeker] dat hij de fraude ook kenbaar zal maken aan de klant het gevolg is geweest van zijn ziekte, dan wel van (bijwerkingen van) zijn medicijngebruik?
v) Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat het in rov. 8.3.4 en 8.4.4 genoemde ongeoorloofd downloaden van persoonsgegevens door [verzoeker] verklaard kan worden vanuit zijn ziekte dan wel vanuit (bijwerkingen van) zijn medicijngebruik?
vi) Heeft u nog andere op- of aanmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

3.4

In haar deskundigenrapport heeft drs. Berk, na weergave van de door haar uitgevoerde onderzoeken en bevindingen en de daaruit door haar getrokken conclusies, de gestelde vragen als volgt beantwoord:
“Vraag 1: Was in de periode van september 2020 tot december 2020 bij betrokkene sprake van een ziekte of gebrek en zo ja in hoeverre kan het toenmalige medicatiegebruik bepaalde symptomen en/of gedragingen hebben veroorzaakt?

Antwoord 1: In de periode van geding was er sprake van een ongespecificeerde bipolaire stoornis. Het gebruik van citalopram kan een manie luxeren en is onderhoudend aan een manie. Zoals beschreven in de paragraaf Samenvatting en Beschouwing, kan niet met zekerheid gezegd worden of betrokkene niet een manie zou hebben gekregen zonder gebruik van citalopram.

Vraag 2: Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: in hoeverre was betrokkene ten gevolge van deze ziekte of dit gebrek buiten staat om de onjuistheid van zijn handelen in te zien?

Antwoord 2: Om te beginnen is dan van belang dat de feiten niet betwist worden door beide partijen; in dit geval erkent betrokkene volledig dat hij deze handelingen heeft uitgevoerd. Er zijn op basis van de anamnese, heteroanamnese en opgevraagde informatie overtuigende bewijzen gevonden dat er bij betrokkene in de periode van geding sprake was van een manie met paranoïde wanen, verbale en fysieke agressie, verminderde impulscontrole, zelf overschatting allen voortkomend uit de manie. Het ontbrak betrokkene in deze periode van ziektebesef en -inzicht.Er zijn overtuigende bewijzen gevonden dat hij ten tijde van de gedragingen in geding psychiatrische symptomen had die redelijkerwijs zodanig doorgewerkt hebben dat die negatieve invloed hadden om de onjuistheid van zijn handelen in te kunnen inzien.

Vraag 3: Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: in hoeverre heeft betrokken ten gevolge van deze ziekte onjuist gehandeld (al dan niet opzettelijk bijvoorbeeld om in zijn ogen ergere zaken te verbloemen)?

Antwoord 3: Er zijn op basis van de anamnese, heteroanamnese en opgevraagde informatie overtuigende bewijzen gevonden dat er bij betrokkene in de periode van geding sprake was van een manie met paranoïde wanen, verbale en fysieke agressie, verminderde impulscontrole en zelf overschatting. Er was daarbij sprake van een formele denkstoornis (spreken van de hak op de tak) en een gebrek aan ziektebesef en inzicht. De genoemde symptomen komen voort uit de manie. Er zijn overtuigende wijze bewijzen gevonden dat hij ten tijde van de gedragingen in geding psychiatrische symptomen had die redelijkerwijs zodanig doorgewerkt hebben dat die zijn wilsvrijheid tot handelen aantastten.

Vraag 4: Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: in hoeverre was betrokkene ten gevolge van deze ziekte of dit gebrek buiten staat om de aan hem verweten gedragingen te stoppen dan wel om ter zake hulp van anderen te vragen?

Antwoord 4: Het ontbrak betrokkene op het moment van de manie aan ziektebesef en inzicht. Er was sprake van verminderde impulscontrole en een dysfore stemming met zelfoverschatting wat negatief interfereerde in het vragen van hulp en het stoppen met de gedragingen. Ondanks het gebrek aan ziektebesef en -inzicht was betrokkene overigens in de periode van geding onder behandeling en nam hij zo ver te beoordelen de voorgeschreven medicatie. Retrospectief nam hij deze periode medicatie (citalopram) welke onderhoudend was aan zijn manie.”

3.5

M+ Teleservices heeft in haar reactie op het deskundigenrapport aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met de conclusies van drs. Berk. Zij heeft – samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:
- drs. Berk heeft het zwaartepunt van de klachten van [verzoeker] ten onrechte in de in het geding zijnde periode (september-december 2020) geplaatst. Dit heeft zij gedaan op basis van de verklaringen van [verzoeker] zelf en zijn echtgenote, zij heeft hiernaar geen eigen feitenonderzoek gedaan. Daardoor heeft zij de gemengde episode/de manie ten onrechte in die periode geplaatst. In het rapport van dr. [naam 1], die op verzoek van [verzoeker] op 26 oktober 2021 een rapport heeft opgesteld, is vermeld dat [verzoeker] de citalpram en quetiapine en oxazepam eind juli 2020 geleidelijk is gaan afbouwen, waarop hij zich beter voelde en eind oktober 2020 weer aan het werk probeerde te gaan. Dit strookt niet met het rapport van drs. Berk, die er van uit is gegaan dat [verzoeker] zijn medicatie pas eind 2020 is gaan afbouwen. Ook het gokgedrag van [verzoeker] heeft drs. Berk geplaatst in de periode september-december 2020, terwijl dit al veel eerder, ruim voor juli 2020, plaatsvond. M+ Teleservices verzoekt het hof een nieuwe deskundige aan te stellen die zou dienen te beoordelen in welke periode welke feitelijke gedragingen en daarbij behorend daadwerkelijk medicijngebruik heeft plaatsgevonden, en of de gestelde manie zich heeft voorgedaan in de periode september-november 2020;
- drs. Berk concludeert dat bij [verzoeker] sprake is van een ongespecificeerde bipolaire stoornis. Aangezien dit in tegenspraak is met het rapport van dr. [naam 1] kan van die diagnose niet worden uitgegaan.

3.6

[verzoeker] heeft zich in zijn memorie na deskundigenbericht verenigd met de inhoud en de conclusies van het rapport. Hij stelt zich op het standpunt dat M+ Teleservices ten onrechte het oordeel van drs. Berk in twijfel probeert te trekken door halve citaten en uit de context gehaalde gedeelten van eerdere (medische) verklaringen.

3.7

Het hof is van oordeel dat het rapport van de deskundige drs. Berk overtuigend en consistent is, en neemt de conclusies van de deskundige over. Het verweer van M+ Teleservices dat drs. Berk het zwaartepunt van de klachten van [verzoeker] ten onrechte in de in het geding zijnde periode (september-december 2020) heeft geplaatst, wordt verworpen. Dat drs. Berk zich bij haar onderzoek met name heeft toegespitst op deze periode, vloeit voort uit het feit dat de gedragingen die M+ Teleservices [verzoeker] verwijt in deze periode hebben plaatsgevonden en dat de vraagstelling van het hof hierop ook gericht is. Uit zowel het rapport van drs. Berk als het rapport van dr. [naam 1] blijkt dat in die periode sprake is geweest van ernstige psychische klachten bij [verzoeker], die zich onder meer uitten in extreem en afwijkend gedrag binnen zijn gezinssituatie. Voorbeelden daarvan zijn genoemd in de beide rapporten. De ernstige psychische klachten van [verzoeker] worden niet alleen bevestigd door [verzoeker] zelf en zijn echtgenote, ze blijken ook uit de verslagen van de bedrijfsarts van bijvoorbeeld 10 november 2020 en 26 november 2020 (productie 4 bij het verzoekschrift in hoger beroep). Het verwijt van M+ Teleservices dat drs. Berk, anders dan zou blijken uit het rapport van dr. [naam 1], er ten onrechte van is uitgegaan dat [verzoeker] in deze periode nog medicatie, waaronder citalopram, gebruikte mist feitelijke grondslag. In het rapport van dr. [naam 1] is immers vermeld dat [verzoeker] in juni 2020 abrupt is gestopt met zijn medicatie, dat hij die op dringend advies van zijn psychiater weer is gaan gebruiken, dat hij de dosering vervolgens eind juli 2020 op eigen houtje heeft geprobeerd te verminderen, en dat hij deze in oktober/november 2020 weer heeft opgevoerd om emotioneel overeind te blijven. Of bij [verzoeker] sprake is van een ongespecificeerde bipolaire stoornis, zoals drs. Berk meent, kan in het midden blijven; de exacte diagnose is niet relevant voor de beoordeling van de door het hof aan de deskundige gestelde vragen. Ditzelfde geldt voor de vraag of de vermelding dat [verzoeker] in augustus/september 2020 een groot geldbedrag heeft vergokt in het casino, of dat dit heeft plaatsgevonden op een eerder moment.

Tussenconclusie

3.8

Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de gedragingen die M+ Teleservices [verzoeker] verwijt verband houden met diens ziekte/arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat de uitzondering op het ontslagverbod van artikel 7:671b lid 6 sub a BW zich niet voordoet, en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden.

De verzoeken van [verzoeker] in hoger beroep

3.9

[verzoeker] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn primaire verzoek, dat inhield dat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen, ingetrokken. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht dat het hof M+ zal veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 592.894,80 bruto, althans een door het hof te bepalen billijke vergoeding. Het verzoek een billijke vergoeding toe te kennen is krachtens artikel 7:683 lid 3 BW in beginsel toewijsbaar. Over de hoogte van de toe te wijzen billijke vergoeding overweegt het hof het volgende.

Hoogte billijke vergoeding

3.1

In de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW.

3.11

Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof dient daarom bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding de gevolgen voor [verzoeker] van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor [verzoeker] heeft. In dit verband dient te worden vastgesteld – naar schatting – hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Ook als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, speelt de omstandigheid dat de werkgever verwijtbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, mee voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW. Voorts kunnen ook de overige gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle beschikking, toepassing vinden. Hierbij valt te denken aan de vraag of [verzoeker] inmiddels ander werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering en de inkomsten die hij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld en de situatie waarin [verzoeker] zich nu bevindt, dient bovendien de aan hem toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

3.12

Het hof zal eerst beoordelen hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien deze niet was ontbonden. [verzoeker] kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de schending van het opzegverbod worden weggedacht, de kans zeer groot is dat hij nog tien jaar voor M+ Teleservices gewerkt zou hebben. Dit ligt niet in de lijn der verwachting gelet op de verstoorde arbeidsrelatie en de ernst en duur van de – naar het hof begrijpt ook nog op het moment van de mondelinge behandeling in hoger beroep voortdurende – arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. Het hof acht dan ook aannemelijk dat het dienstverband van [verzoeker], de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2021 weggedacht, uiteindelijk als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zou zijn geëindigd.

3.13

[verzoeker] heeft gesteld dat in dat geval niet uitgegaan moet worden van een ziekteperiode van twee jaar, maar van drie jaar, aangezien aannemelijk is dat M+ Teleservices vanwege schending van haar re-integratieverplichtingen een loonsanctie zou hebben gekregen van een jaar van het UWV. Het hof is het daarmee eens. Weliswaar heeft het UWV, naar aanleiding van een aanvraag deskundigenoordeel van M+ Teleservices, bij beslissing van 21 januari 2021 geoordeeld dat M+ Teleservices in de periode 2 oktober 2019 tot 10 december 2020 zich voldoende re-integratie-inspanningen heeft getroost, maar dit oordeel is – zo heeft de Nationale Ombudsman op 16 juni 2021 geoordeeld – niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. Dat M+ Teleservices zich daadwerkelijk voldoende, laat staan serieuze re-integratieinspanningen heeft getroost, heeft zij in deze procedure niet aannemelijk gemaakt. De re-integratie is beperkt gebleven tot enkele gesprekken met [naam 2], de – door een officiële waarschuwing – in de kiem gesmoorde re-integratiepoging bij M+ Teleservices in aangepast werk van oktober/november 2020, alsmede enkele (exit)mediationpogingen, waarover men kan twisten of deze als re-integratiepogingen zijn aan te merken. Hoewel de verstoorde arbeidsrelatie daartoe alle aanleiding gaf, is re-integratie in het tweede spoor nooit ter sprake gekomen. Daarbij komt dat M+ Teleservices ernstig tekort is geschoten door op 11 maart 2021 (dus voor ommekomst van de tweejaarstermijn van artikel 7:670 lid 1 sub a BW) in strijd met het opzegverbod het ontbindingsverzoek in te dienen. Weliswaar was [verzoeker] op 25 februari 2021 door de bedrijfsarts voor 75% arbeidsgeschikt verklaard en per 11 maart 2021 volledig hersteld verklaard, maar M+ Teleservices had redelijkerwijs moeten begrijpen dat deze plotselinge en snelle hersteldverklaring van de bedrijfsarts niet te rijmen viel met de langdurige en ernstige psychische klachten van [verzoeker] en met het feit dat hij in die maanden in het kader van zijn re-integratie geen enkel uur had gewerkt. De re-integratie bestond op dat moment immers slechts uit mediation, die pas vanaf de jaarwisseling was gestart en waarvan bovendien niet aannemelijk is geworden dat dit tot enig positief resultaat had geleid. Re-integratie in het tweede spoor had daarom in de rede gelegen, maar deze is niet betracht. Het hof gaat bij de bepaling van de billijke vergoeding er daarom vanuit dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd na drie jaar ziekte van [verzoeker], dat wil zeggen op 2 oktober 2022, zijnde veertien maanden na de datum van 1 augustus 2021 per welke de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Over deze periode van veertien maanden heeft [verzoeker] loon gederfd ter hoogte van € 5.950,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, wat neerkomt op een totaalbedrag van (14 x € 5.950,00 plus 8% vakantietoeslag =) € 89.964,- bruto. Vast staat dat [verzoeker] in deze periode een Ziektewetuitkering heeft ontvangen van € 798,50 bruto per week, wat neerkomt op een totaalbedrag van (61 x € 798,50 =) € 48.708,50 bruto, zodat de loonschade € 41.255,50 (bruto) bedraagt.

3.14

Het hof is verder van oordeel dat M+ Teleservices ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Allereerst is daarbij van belang dat als onvoldoende weersproken vast staat dat [verzoeker], die op 17 oktober 2010 in dienst is getreden bij M+ Teleservices en in de jaren tot aan zijn ziekmelding in 2019 – ook in de visie van M+ Teleservices – (zeer) goed heeft gefunctioneerd, gedurende die jaren meerdere functies tegelijk heeft vervuld en veel langere werkweken heeft gewerkt dan dat redelijkerwijs goed voor hem was. M+ Teleservices heeft bij monde van dhr. [naam 2] ter zitting in hoger beroep erkend dat [verzoeker] 440 uur vakantie uit had staan. Daarbij heeft hij heeft gezegd dat hij er meerdere keren op heeft aangedrongen dat [verzoeker] rust en vakantie zou nemen maar dat [verzoeker] deze uren liever liet uitbetalen en dat hij iemand niet kon dwingen vakantie op te nemen. Het hof is het daar niet mee eens. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij, in het kader van goed werkgeverschap, erop toe ziet dat zijn werknemers niet langdurig en zwaar worden overbelast. Daar hoort bij dat een werkgever toeziet op het aantal arbeidsuren dat iemand maakt, en dat hij een werknemer zo nodig verplicht tot het nemen van voldoende rust en het opnemen van vakantie. Het is een feit van algemene bekendheid dat langdurige overbelasting vaak leidt tot spanningen en stress, en kan leiden tot arbeidsongeschiktheid als gevolg van bijvoorbeeld een burn-out. Daarbij weegt het hof mee dat [verzoeker] ook al in 2010 bij de huisarts is geweest in verband met depressieve klachten, die een recidiverend karakter hadden, en dat daarom niet uitgesloten kan worden dat [verzoeker] ook arbeidsongeschikt zou zijn geworden als er geen sprake zou zijn geweest van langdurige overbelasting. Dit neemt echter niet weg dat het hof voldoende aannemelijk acht dat de langdurige overbelasting van [verzoeker] een negatieve invloed heeft gehad op het ontstaan, althans de ernst en/of de duur van zijn psychische klachten, en daarmee op zijn – nog altijd voortdurende – arbeidsongeschiktheid. M+ Teleservices is op dit punt ernstig tekortgeschoten.
Door dit tekortschieten, waardoor aannemelijk is dat de klachten van [verzoeker] een ernstiger beloop hebben (gehad) dan wanneer geen sprake zou zijn geweest van langdurige overbelasting, in combinatie met het ontbreken van inzicht dat onder de gegeven omstandigheden een poging tot re-integratie in het tweede spoor voor [verzoeker] was aangewezen, zijn de kansen van [verzoeker] op het vinden van ander passend werk ernstig beperkt. Hiervan kan M+ Teleservices een ernstig verwijt worden gemaakt.

Tot slot is het hof is van oordeel dat M+ Teleservices ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door op 11 maart 2021 in strijd met het opzegverbod een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen hierboven onder 3.13 is overwogen. Met het ernstig verwijtbaar handelen van M+ Teleservices zal het hof rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

3.15

Voorts worden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. [verzoeker] is vanaf 2010 in dienst geweest bij M+ Teleservices. [verzoeker] heeft recht op de door hem verzochte en door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding van € 23.108,87 (bruto), die mede ten doel heeft om de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst te verzachten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na drie jaar ziekte, waarvan naar het oordeel van het hof moet worden uitgegaan, de transitievergoeding waarop [verzoeker] recht zou hebben hoger is dan de door de kantonrechter toegekende vergoeding. Het hof houdt er tevens rekening mee dat [verzoeker] naast loonschade ook pensioenschade heeft geleden. Alles afwegende is het hof van oordeel dat M+ Teleservices een billijke vergoeding van € 120.000,- (bruto) aan [verzoeker] dient te betalen.

3.16

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 7 terecht zijn voorgedragen.

Grief 8: advocaatkosten

3.17

De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. [verzoeker] verzoekt in grief 8 dat het hof zijn advocaatkosten in eerste aanleg en in hoger beroep zal compenseren. Het hof begrijpt, net als M+ Teleservices, dat [verzoeker] hiermee bedoelt te verzoeken dat het hof M+ Teleservices zal veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [verzoeker] gemaakte advocaatkosten. Dit verzoek wordt afgewezen, de grief faalt. Er is namelijk geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door M+ Teleservices die een vergoeding van de door [verzoeker] gemaakte advocaatkosten rechtvaardigt.

3.18

Het bovenstaande laat de reguliere proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief, zoals hieronder overwogen, onverlet.

Het aanvullend verzoek tot schadevergoeding ex artikel 7:611 BW

3.19

[verzoeker] verzoekt meer subsidiair schadevergoeding op grond van wanprestatie tot een bedrag van € 592.894,80 bruto. Aangezien het hof het subsidiaire verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding toewijst, behoeft dit meer subsidiaire verzoek geen bespreking meer. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat het meer subsidiaire verzoek nog wel aan de orde is, namelijk voor zover het gevraagde bedrag hoger is dan de door het hof toegewezen billijke vergoeding, wordt het verzoek afgewezen. Het verzoek tot schadevergoeding is gegrond op hetzelfde feitencomplex als het verzoek om een billijke vergoeding, en leidt daarom niet tot toewijzing van een hoger bedrag dan reeds door het hof aan billijke vergoeding toewijsbaar is bevonden.

4.Conclusie en proceskosten

4.1

De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoeker] slaagt. Aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2021 in stand blijft, zal het hof de beschikking van de rechtbank gedeeltelijk vernietigen. Het hof zal M+ Teleservices als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Dit betekent dat de door M+ Teleservices betaalde kosten van de deskundige voor haar rekening blijven.

4.2

De aan [verzoeker] te vergoeden proceskosten in eerste aanleg worden begroot op € 1.744,- aan salaris gemachtigde (2 punten tarief 2021 ad € 872,-).
De aan [verzoeker] te vergoeden proceskosten in hoger beroep worden begroot op:

griffierecht € 338,-

salaris advocaat € 10.716,- (3 punten × tarief V)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 11.232,-

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, van 22 juni 2021 gedeeltelijk, voor zover daarbij het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en voor zover daarbij de kosten van de procedure zijn gecompenseerd;

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt M+ Teleservices om aan [verzoeker] te voldoen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW groot € 120.000,- bruto;
veroordeelt M+ Teleservices tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 1.744,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt M+ Teleservices tot betaling van de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 11.232,-;

bepaalt dat als M+ Teleservices niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en deze beschikking vervolgens wordt betekend, M+ Teleservices de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,00;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en R.G.C. Veneman en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.