ECLI:NL:GHDHA:2022:1729

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.299.791/01

Rekestnummer rechtbank : 9092772/ EJ VERZ 21-82416

beschikking van 13 september 2022

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. E. van Es te Hilversum,

tegen

M+ Teleservices B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: M+ Teleservices,

advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn, voorheen mr. G.G.A.J.M. van Poppel te Utrecht.

Waar de zaak over gaat

1.1

In deze zaak gaat het om een ontbindingsverzoek op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. In zijn tussenbeschikking van 1 maart 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:300) heeft het hof geoordeeld dat de werknemer op de datum van het ontbindingsverzoek wegens ziekte nog steeds geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk. Verder heeft het hof overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of de gedragingen van de werknemer, die de werkgever hem verwijt, verband houden met diens ziekte/arbeidsongeschiktheid, behoefte heeft aan deskundig advies.

1.2

In deze beschikking gaat het hof – nadat partijen zich hebben mogen uitlaten – over tot benoeming van een deskundige.

De verdere processtappen

2. Voor het verloop van de procedure tot 1 maart 2022 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum (verder: de tussenbeschikking).

Op 5 april 2022 hebben beide partijen een akte uitlating na tussenbeschikking genomen. Daarna heeft M+ Teleservices op 3 mei 2022 en [verzoeker] op 16 mei 2022 opnieuw een akte uitlating genomen. Vervolgens heeft de contactpersoon deskundigen van het hof e-mailcontact gehad met partijen over een voorstel van het hof ten aanzien van de benoeming van een deskundige. Hierna is opnieuw een datum voor beschikking bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

3.1

Het hof blijft bij wat in de tussenbeschikking is overwogen en beslist.

3.2

In deze zaak gaat het om een ontbindingsverzoek van M+ Teleservices op grond van een verstoorde arbeidsrelatie met haar werknemer [verzoeker] . In zijn tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat [verzoeker] op 11 maart 2021 (datum ontbindingsverzoek) wegens ziekte (nog steeds) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk, zodat in beginsel sprake is van het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 sub a. BW. De ziekte had toen immers nog geen twee jaar geduurd (rov. 7.4 van de tussenbeschikking).

3.3

Het hof overwoog verder dat daarmee de vraag relevant wordt of de gedragingen die M+Teleservices [verzoeker] verwijt (en waardoor de arbeidsrelatie verstoord is geraakt), verband houden met diens ziekte/arbeidsongeschiktheid. Alleen als komt vast te staan dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , doet zich immers de uitzondering van artikel 7:671b lid 6 sub a BW voor en kan de rechter de arbeidsovereenkomst ondanks het opzegverbod ontbinden (rov. 8.1 van de tussenbeschikking). Het hof overwoog dat het ten aanzien van deze laatste vraag behoefte heeft aan deskundige voorlichting door een psychiater (rov. 9.1).

3.4

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen. Het hof heeft partijen verzocht om met elkaar in overleg te treden en zo mogelijk een eensluidend voorstel te doen.

3.5

Dat laatste is niet gelukt. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de persoon van de deskundige. M+ Teleservices stelde in haar akte van 5 april 2022 [deskundige 1] , psychiater verbonden aan WPEX te Amersfoort, voor als deskundige. [verzoeker] had bezwaar tegen deze deskundige en stelde voor [deskundige 2] , psychiater verbonden aan de Radboud Universiteit, te benoemen. Omdat uit de aktes bleek dat partijen tot dan toe weinig contact met elkaar hadden gehad, heeft het hof het verzoek om een nadere termijn voor overleg gehonoreerd, maar ook dit leverde geen overeenstemming op. M+ Teleservices suggereerde in haar akte van 3 mei 2022 wel dat tussen partijen ten aanzien van de te stellen vragen en de procedure om te komen tot een deskundige overeenstemming was bereikt, maar dat werd door [verzoeker] in zijn akte van 16 mei 2022 weersproken.

3.6

De contactpersoon deskundigen, [medewerker hof], heeft partijen daarna namens het hof een tweetal suggesties gedaan: [deskundige 3], dan wel [deskundige 4]. Beiden zijn als psychiater verbonden aan Psyon, onafhankelijke medische diagnostiek.

3.7

M+ Teleservices heeft hierop laten weten te kunnen instemmen met de benoeming van een psychiater van Psyon en de begrote kosten. Zij sprak haar voorkeur uit voor psychiater [deskundige 3].

3.8

[verzoeker] heeft daarentegen aan het hof bericht dat hij niet kan instemmen met de benoeming van een psychiater verbonden aan Psyon, omdat deze psychiaters naar zijn mening – naar het hof begrijpt – niet vrij staan, omdat een (niet nader genoemde) psychiater van Psyon onlangs in opdracht van het UWV een expertise heeft uitgevoerd naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] .

3.9

Het hof gaat aan de bezwaren van [verzoeker] voorbij. Een benoeming van een deskundige betreft de deskundige in persoon, niet de organisatie. Daarbij komt dat Psyon een grote organisatie is met vestigingen door heel Nederland. Het enkele feit dat een psychiater verbonden aan Psyon een expertise heeft verricht voor het UWV in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling van [verzoeker] , diskwalificeert niet alle psychiaters verbonden aan Psyon, maar hoogstens degene die het onderzoek heeft uitgevoerd. [verzoeker] heeft niet gesteld dat een van de door het hof voorgestelde psychiaters persoonlijk betrokken is geweest bij de expertise voor het UWV. Daarom valt niet in te zien dat en hoe de te benoemen deskundige kennis zal nemen van de eerder uitgevoerde expertise. Deze maakt immers geen deel uit van het thans aan de orde zijnde dossier. Bovendien betreffen de thans aan de orde zijnde vragen niet de mate van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en hebben ze – naar het hof veronderstelt – betrekking op een ander/eerder tijdvak. Dit betekent dat het hof mevrouw [deskundige 4] als deskundige zal benoemen, gelet op haar affiniteit met psychotische stoornissen en acute psychiatrie en haar ervaring als behandelaar van een Intensief Behandelteam Thuis

3.8

Ten aanzien van de aan de deskundige te stellen vragen hebben beide partijen aanvullende verzoeken gedaan, ten aanzien waarvan het hof het volgende overweegt.

3.9

M+ Teleservices heeft verzocht de deskundige te laten beoordelen of [verzoeker] op 11 maart 2021 arbeidsongeschikt was. Deze vraag heeft het hof in zijn tussenbeschikking echter al bevestigend beantwoord, zodat deze niet aan de deskundige zal worden voorgelegd. M+ Teleservices heeft verder gevraagd aan de deskundige vragen te stellen over het daadwerkelijke medicijngebruik van [verzoeker] in de periode tussen augustus 2019 en 11 maart 2021. Ook aan dit verzoek zal het hof niet voldoen. Niet valt in te zien dat de deskundige vanuit haar deskundigheid zicht heeft op de feitelijke gang van zaken. Daarbij komt dat het hof verwacht dat als de deskundige op basis van haar deskundigheid van mening is dat het aannemelijk is dat het daadwerkelijke medicijngebruik van [verzoeker] niet overeenstemming is geweest met het voorgeschreven medicijngebruik, dan wel het door [verzoeker] gestelde medicijngebruik, en dit relevant is voor de beantwoording van de vragen, de deskundige dit – voorzien van een motivering – bij de beantwoording van de haar gestelde vragen zal vermelden.

3.1

[verzoeker] heeft verzocht te deskundige te vragen of zij bekend is met de bijwerkingen van CYP450, het hof begrijpt: met de mogelijke bijwerkingen van antidepressiva / antipsychotica en de invloed van cytochroom P450 daarop. CYP450 is immers – zo begrijpt het hof – zelf geen medicijn, maar een enzymsysteem dat invloed heeft op de snelheid van afbraak van (de door [verzoeker] gebruikte) medicatie, met mogelijke bijwerkingen als gevolg. Gelet op het standpunt van partijdeskundige [partijdeskundige] (rov. 6.4 van de tussenbeschikking), zal het hof een vraag naar de mate van bekendheid van de deskundige met deze problematiek opnemen, aangevuld met de vraag wie – indien bij de deskundige zelf voldoende bekendheid ontbreekt – het hof ter zake zou kunnen adviseren.

De deskundige en de aan haar te stellen vragen

3.11

Dit betekent dat het hof zal overgaan tot benoeming van mevrouw [deskundige 4], psychiater verbonden aan Psyon, als deskundige, met het verzoek gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

Hoe goed bent u bekend met de invloed van CYP450 op de afbraaksnelheid van de door [verzoeker] in de tweede helft van 2020 gebruikte medicatie, en de gevolgen daarvan?

Indien u meent dat uw expertise op dit punt tekort schiet om de volgende vragen te kunnen beantwoorden: wie beschikt wel over deze expertise en zou nader advies kunnen uitbrengen?

Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat de directe toon in de in rov. 8.3.1 van de tussenbeschikking genoemde uitlatingen het gevolg is geweest van de ziekte van [verzoeker] , dan wel van (bijwerkingen zijn van) zijn medicijngebruik?

Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat de in rov. 8.3.2 van de tussenbeschikking vermelde mededeling van [verzoeker] dat hij de fraude ook kenbaar zal maken aan de klant het gevolg is geweest van zijn ziekte, dan wel van (bijwerkingen van) zijn medicijngebruik?

Is het naar uw deskundig oordeel aannemelijk, en zo ja in welke mate, dat het in rov. 8.3.4 en 8.4.4 genoemde ongeoorloofd downloaden van persoonsgegevens door [verzoeker] verklaard kan worden vanuit zijn ziekte dan wel vanuit (bijwerkingen van) zijn medicijngebruik?

Heeft u nog andere op- of aanmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Voorschot

3.12

De deskundige verlangt voor haar werkzaamheden een voorschot van € 2.165,-- exclusief BTW. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld hebben partijen geen bezwaar ingebracht tegen deze kostenbegroting. Zoals overwogen in de tussenbeschikking (rov. 9.2) zal M+Teleservices worden belast met de betaling het voorschot.

Raadsheer-commissaris

3.13

Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr M.J. van der Ven. Het hof zal bepalen dat de deskundige haar onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, maar als de raadsheer-commissaris daarvoor aanleiding ziet, onder haar leiding.

Communicatie

3.14

Indien de deskundige vragen heeft over de inhoud van haar opdracht of over de te volgen procedure, kan zij zich wenden tot de raadsheer-commissaris via de contactpersoon deskundigen [medewerker hof], e-mailadres: a.r.vonk@rechtspraak.nl, onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer. De contactpersoon of de raadsheer-commissaris zal de deskundige berichten.

Tot slot

3.15

Het hof vertrouwt erop dat [verzoeker] aan het onderzoek zijn volledige medewerking zal verlenen. Als dit niet het geval is, of [verzoeker] zich wenst te beroepen op zijn blokkeringsrecht, dan kan het hof daaraan de gevolgtrekking verbinden die het gepast acht.

3.16

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- beveelt een onderzoek door een deskundige om aan het hof bericht uit te brengen over de in rechtsoverweging 3.11 vermelde vragen;

- benoemt als zodanig:

naam: mevrouw [deskundige 4],
hoedanigheid: psychiater,
kantooradres: [adres]
telefoonnummer: [telefoonnummer]
e-mailadres: [e-mailadres],

- benoemt tot raadsheer-commissaris mr. M.J. van der Ven;

- bepaalt dat de deskundige haar onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, maar als de raadsheer-commissaris daarvoor aanleiding ziet, onder haar leiding;

- bepaalt dat de deskundige bij het verrichten van haar werkzaamheden naast de normen van haar beroepsgroep ook de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen;

- bepaalt dat de deskundige haar werkzaamheden niet zal behoeven te beginnen voordat door M+ Teleservices een bedrag van € 2.619,65 inclusief BTW (te weten € 2.165,-- exclusief BTW) is gestort als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek. Hiervoor ontvangt M+ Teleservices een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies;

- bepaalt dat dit voorschot uiterlijk vier weken na factuurdatum moet zijn voldaan;

- bepaalt dat de deskundige met haar onderzoek zal beginnen nadat de griffier van het hof haar heeft bevestigd dat het voorschot door het LDCR is ontvangen;

- bepaalt dat de deskundige haar schriftelijk bericht aan de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zal zenden vóór 28 februari 2023. Uit dat bericht moet blijken:
a. dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht moet worden vermeld;
b. dat de deskundige, voordat zij een definitief rapport gaat opstellen, partijen een conceptrapport heeft gestuurd en zij partijen daarbij in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht moet worden vermeld;

- bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht een declaratie van loon en kosten bij de griffie zal indienen onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer;

- wijst partijen erop dat als zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige sturen, daarvan meteen een afschrift aan de wederpartij moet worden gegeven;

- wijst de deskundige er op dat zij in verband met een mogelijk beroep van [verzoeker] op een blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2, aanhef en sub b, BW, haar conceptrapport voordat het aan (de advocaat van) M+ Teleservices wordt gezonden, eerst aan (de advocaat van) [verzoeker] moet worden toegezonden. Wanneer vervolgens de advocaat van [verzoeker] niet binnen veertien dagen meedeelt dat [verzoeker] een beroep op zijn blokkeringsrecht doet, moet de deskundige het conceptrapport ook aan (de advocaat van) M+ Teleservices toezenden. Als [verzoeker] wel een beroep op zijn blokkeringsrecht doet, hoeft de deskundige niet (verder) te rapporteren en kan zij dat aan het hof berichten;

- bepaalt dat M+ Teleservices het procesdossier binnen 4 weken aan de deskundige zal sturen;

- verwijst de zaak naar 28 februari 2023 voor deskundigenbericht. Als de deskundige haar schriftelijk bericht niet vóór die datum kan toezenden, moet de deskundige uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris verzoeken om een andere datum voor het toezenden van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A);

- nadat de deskundige het schriftelijk bericht heeft gedeponeerd, zal de zaak worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van M+ Teleservices;

- bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zendt;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.