Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.308.264
Rekestnummer rechtbank : 9516152/21-50695
beschikking van 22 november 2022
inzake
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [de werknemer] ,
advocaat: mr. R.A. Uhlenbusch te Utrecht,
tegen
L'Exception B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: L'Exception,
advocaat: mr. L.J.C. Passer te Den Haag.
1.De zaak in het kort
1.1
In deze zaak gaat het om de vraag of de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding vanwege de schending door de werkgever van de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 7:682 lid 4 BW Pro. Volgens de werknemer heeft de werkgever hem ten onrechte niet benaderd alvorens zij nieuwe krachten aannam op zijn oude afdeling.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 21 maart 2022, is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van de beschikking door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (verder: de kantonrechter) van 22 december 2021 gegeven tussen partijen. In dit beroepschrift heeft [de werknemer] vijf beroepsgronden tegen de bestreden beschikking opgeworpen. L'Exception heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend en de beroepsgronden bestreden. Ter zitting van 19 september 2022 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Bij brief van 14 oktober 2022 heeft L'Exception opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Bij brief van 2 november 2022 heeft ook [de werknemer] opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Deze brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Voor zover de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3.2.
Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
( a) L'Exception is een 100% dochtervennootschap van Activin Wine Group B.V. (hierna te noemen: Activin Wine Group) en vormt samen met haar zustervennootschappen een van de belangrijkste wijnimporteurs- en distributeurs van Nederland. L'Exception exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de verkoop en levering van wijnen aan de horeca. Ook exploiteert de Activin Wine Group van oudsher één, en sinds Corona, twee restaurants.
( b) [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 1999 in dienst getreden bij
L'Exception als boekhoudkundig medewerker. Hij heeft tijdens zijn dienstverband een breed scala aan werkzaamheden verricht voor alle vennootschappen die deel uitmaakten van de Activin Wine Group. [de werknemer] genoot laatstelijk een salaris van € 4.069,25 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en bonus.
( c) Tot februari 2001 was [de werknemer] de enige medewerker op de financiële administratie. Per februari 2001 is mevrouw [X] (verder: [X] ) als financieel medewerker bij L'Exception in dienst getreden.
( d) In september 2016 heeft [de werknemer] een herseninfarct gehad. Hij is gere-integreerd in zijn eigen werkzaamheden. In september 2019 kreeg [de werknemer] opnieuw een herseninfarct. Per 15 juni 2020 was hij weer volledig hersteld.
( e) Op 8 juli 2020 heeft L'Exception toestemming gevraagd aan het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen (UWV) om het dienstverband met [de werknemer] en zes anderen wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Vanaf 9 juli 2020 is [de werknemer] op non-actief gesteld van werkzaamheden met behoud van salaris en is hem de toegang tot de digitale systemen van L'Exception ontzegd.
( f) Het UWV heeft bij besluit van 19 oktober 2020 de toestemming aan L'Exception geweigerd, op de grond dat L'Exception de gronden en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslagverzoek niet heeft voorgelegd aan een personeelsvertegenwoordiging. Daarom was het verzoek volgens UWV prematuur.
( g) L'Exception heeft op 25 november 2020 een verzoekschrift tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst met [de werknemer] ingediend bij de kantonrechter te Den Haag. Zij gaf daarbij aan dat zij met de andere werknemers waarvoor aan het UWV een ontslagvergunning was gevraagd inmiddels een vaststellingsovereenkomst was overeengekomen. Aan het verzoek legde L'Exception ten grondslag dat als gevolg van de Coronacrisis en de gevolgen daarvan voor de horeca, haar financiële situatie snel slechter was geworden. Door de teruglopende omzet was zij genoodzaakt om kostenbesparende maatregelen te nemen. Alle marketingactiviteiten heeft zij daarom tijdelijk gestopt en alle overige kosten werden tot een minimum beperkt. Dit was echter niet voldoende om het verlies op te vangen, zodat verdere maatregelen ter besparing van de personeelskosten noodzakelijk waren. Onderdeel daarvan was versnelling van de automatisering van de administratie die al in gang was gezet. Met een nieuw systeem zouden vastleggingswerkzaamheden verder worden geautomatiseerd en konden de rapportages sneller en minder arbeidsintensief worden opgesteld. Bankafschriften konden voorts eenvoudig worden ingelezen en geboekt en aanmaningen van debiteuren konden via de e-mail worden verzonden. Voorts is L'Exception gebruik gaan maken van factoring, waarbij alle debiteuren werden bevoorschot en er nog maar één betaling hoefde te worden ingeboekt. Deze automatisering en factoring hebben er volgens L'Exception toe geleid dat er nog maar 10 uur per week aan werkzaamheden voor de functie van [de werknemer] overbleef. Die werkzaamheden konden worden verricht door de twee bij de groep werkzame controllers. Dit bracht mee dat de arbeidsplaats van [de werknemer] is komen te vervallen. De andere financieel medewerker van L'Exception, [X] , zou reeds zijn herplaatst in de functie van logistiek medewerker, aldus nog steeds L'Exception.
( h) Bij beschikking van 3 maart 2021 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2021 ontbonden. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer:
"5.7. De corona-crisis heeft grote financiële gevolgen gehad voor de Nederlandse
economie en de ondernemingen. Uit zowel de overgelegde financiële gegevens betreffende
L'Exception als uit de geconsolideerde gegevens van de groep waartoe L'Exception behoort,
is voldoende gebleken van de noodzaak tot het treffen van kostenbesparende maatregelen bij
L'Exception. (…)
5.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft L'Exception voldoende onderbouwd dat
de automatisering van de administratie en de factoring meebrengt dat er efficiënter kan
worden gewerkt en dat daarmee sprake is van een doelmatiger bedrijfsvoering. De door
[de werknemer] niet weersproken omstandigheid dat de administratieve werkzaamheden, die
aanvankelijk door hem en mevrouw [X] gezamenlijk werden verricht, mede door de
automatisering alleen door mevrouw [X] konden worden verricht, wijst daarop.
(…)
5.11.
[de werknemer] heeft in het licht van deze stellingen onvoldoende weersproken dat als
gevolg van de automatisering en de factoring, de door hem verrichte werkzaamheden
grotendeels zijn komen te vervallen. Hij heeft dan wel gesteld dat de desbetreffende
werkzaamheden nog grotendeels zouden worden verricht door mevrouw [X] , maar
L'Exception heeft gemotiveerd gesteld dat mevrouw [X] een andere functie is gaan
vervullen bij L'Exception, te weten de functie van logistiek medewerker. De omstandigheid
dat aanvankelijk ook wat betreft mevrouw [X] toestemming was gevraagd de
arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, sluit aan bij de
stelling van L'Exception dat ook mevrouw [X] niet meer werkzaam was op de
administratie. De nog resterende werkzaamheden die voorheen door [de werknemer] en mevrouw [X]
werden verricht, worden thans uitgevoerd door de controllers, te weten de heer [controller 1]
en de heer [controller 2] . De conclusie is dat de arbeidsplaats van [de werknemer] door het treffen van de
maatregelen is komen te vervallen.
5.12.
Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of is voldaan aan het
afspiegelingsbeginsel. (…)
5.13.
L'Exception heeft in dit kader gesteld dat op de financiële afdeling er een
onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds de vastleggingswerkzaamheden en
anderzijds de analyserende werkzaamheden. [de werknemer] en [X] hielden zich bezig met de
vastleggingswerkzaamheden, terwijl de controllers, te weten de heer [controller 1] en de heer
[controller 2] , de analyserende werkzaamheden verrichtten. L'Exception heeft toegelicht dat de
controllerfunctie van de heer [controller 1] en de heer [controller 2] , niet uitwisselbaar is met de functie
van [de werknemer] . De controller functie van de heer [controller 1] en de heer [controller 2] vereist een HBO
niveau. De functie vereist inzicht in de cijfers en vraagt daar ook een analyse van te maken.
[de werknemer] hield zich bezig met het vastleggen van financiële gegevens en hij heeft geen
ervaring met het opstellen van rapportages en het maken van analyses. [de werknemer] heeft voorts
slechts drie van de voor de functie benodigde acht certificaten van SPD Bedrijfsadministratie
gehaald, terwijl het al ruim 20 jaar geleden is dat hij het laatste certificaat heeft gehaald,
aldus L'Exception. Deze stellingen heeft [de werknemer] onvoldoende gemotiveerd weersproken. (…)
5.14.
Uit het voorgaande volgt dat de werkzaamheden van [de werknemer] als gevolg van de
automatisering en factoring goeddeels zijn komen te vervallen, terwijl de resterende
werkzaamheden zijn voortgezet door de heer [controller 1] en de heer [controller 2] . (…) Wat betreft de
herplaatsing volgt uit (de toelichting op) artikel 9 Ontslagregeling Pro dat het aan de werkgever
is om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele
vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt
gesteld. In een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een
deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie
uitwisselbare) functie - waarvan in dit geval sprake is - ligt het echter in de rede dat de
werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor
ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie -
na sollicitatie - te aanvaarden. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen bij de beoordeling
van het afspiegelingsbeginsel, is [de werknemer] evenwel niet geschikt voor deze andere functie.
L'Exception had daarom de vrijheid om te kiezen voor de heer [controller 1] en de heer [controller 2]
(HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212)."
Tegen deze beschikking zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
( i) Op 11 augustus 2021 is mevrouw [Y] (hierna te noemen: [Y] ) in dienst getreden bij
L'Exception voor 28 uur per week in de functie van administratief medewerker.
( j) Bij e-mail van 21 oktober 2021 schreef de gemachtigde van [de werknemer] aan L'Exception hierover onder meer:
"Gebleken is dat uw organisatie binnen 26 weken na de datum van de ontbindingsbeschikking dezelfde werkzaamheden als die de heer [de werknemer] verrichtte voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, door een ander laat verrichten, terwijl u de heer [de werknemer] niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Ook is gebleken dat mevrouw [X] nog steeds werkzaam is op de administratie, zodat ook zij werkzaamheden verricht die voorheen door de heer [de werknemer] werden gedaan. Uit het voorgaande volgt dat uw organisatie in strijd heeft gehandeld met de in acht te nemen wettelijke bepalingen."
( k) De gemachtigde van L'Exception heeft bij e-mail van 22 oktober 2021 geantwoord dat zij geen andere werknemer in dienst heeft genomen voor de werkzaamheden van [de werknemer] .
4.Het verzoek in eerste aanleg
4.1
Bij inleidend verzoekschrift verzocht [de werknemer] – zakelijk weergegeven – L'Exception te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 275.882,-- bruto, vermeerderd met rente en kosten. [de werknemer] legde daaraan ten grondslag dat L'Exception heeft gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde als omschreven in artikel 7:682 lid 4 sub b BW Pro. Uit het LinkedIn profiel van [Y] blijkt immers dat zij sinds 1 augustus 2021 als administratief medewerkster werkt voor L'Exception. Ook werkt [X] nog bij de financiële administratie, terwijl gezegd was dat zij bij de afdeling logistiek zou gaan werken. Beiden verrichten werkzaamheden die voorheen door [de werknemer] werden gedaan, aldus [de werknemer] .
4.2
L'Exception heeft dit gemotiveerd bestreden. De werkzaamheden van [de werknemer] zijn als gevolg van automatisering teruggevallen tot ongeveer 10 uur per week. De uren en werkzaamheden zijn over meerdere werknemers verdeeld, waaronder de controllers. Dit is ook besproken bij de ontbindingsprocedure. De controller de heer [controller 2] (hierna te noemen: [controller 2] ) heeft zijn dienstverband bij L'Exception beëindigd. Daarvoor in de plaats is [Y] aangenomen. [Y] heeft daarmee niet de werkzaamheden van [de werknemer] overgenomen, zij doet daadwerkelijk wat anders dan [de werknemer] deed. [X] werkt inderdaad nog voor L'Exception, maar zij is herplaatst naar de afdeling logistiek. Zij heeft dus een heel andere functie en verricht dus geen werkzaamheden die [de werknemer] voorheen deed. Aldus nog steeds L'Exception.
5.De beschikking van de kantonrechter
5.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van [de werknemer] afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat als onweersproken vaststaat dat de werkzaamheden van [de werknemer] voor een groot deel door automatisering zijn vervangen en dat de resterende 10 uur zijn verdeeld onder overig personeel. Deze uren hoefden niet aan [de werknemer] te worden aangeboden. L'Exception heeft gemotiveerd weersproken dat [X] nog administratieve werkzaamheden doet die [de werknemer] voorheen heeft verricht. [X] is overgeplaatst naar een andere afdeling. [de werknemer] heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden die [Y] verricht voor L'Exception dezelfde werkzaamheden zijn die [de werknemer] voor L'Exception verrichtte, zodat er geen strijd is met artikel 7:682 lid 4 BW Pro.
6.Het verzoek in hoger beroep
6.1
[de werknemer] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de bestreden beschikking. Hij heeft verschillende gronden tegen de beschikking aangevoerd. [de werknemer] verzoekt hetzelfde als in eerste aanleg. Tevens verzoekt [de werknemer] de veroordeling van L'Exception in de proceskosten in beide instanties.
6.2
[de werknemer] voert daartoe aan dat de kantonrechter is uitgegaan van een onjuiste, want te strenge, maatstaf. Hij wijst erop dat het bij de wederindiensttredingsvoorwaarde gaat om uitwisselbare werkzaamheden, en dat niet vereist is dat het gaat om exact dezelfde werkzaamheden (grond 1). Verder wijst [de werknemer] erop dat de door [Y] verrichte werkzaamheden allemaal werkzaamheden zijn die vallen in de categorie vastleggingswerkzaamheden. [Y] heeft noch de opleiding, noch de ervaring om de functie van controller c.q. analyserende werkzaamheden uit te oefenen (grond 2 en 4). In de ontbindingsprocedure heeft L'Exception aangevoerd dat [X] een andere functie had op de afdeling logistiek. Dat was toen door [de werknemer] niet te weerleggen, maar dat neemt niet weg dat hij inmiddels – door middel van een Whatsapp-conversatie en eigen waarnemingen – kan aantonen dat [X] wel degelijk nog steeds werkzaam is op de financiële administratie (grond 3). [de werknemer] is daarom van oordeel dat zijn verzoek ten onrechte is afgewezen en dat hij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van de procedure (grond 5). Het hof zal de gronden per onderwerp behandelen.
7.Beoordeling van het hoger beroep
Schending wederindiensttredingsvoorwaarde?
7.1
Artikel 7:682 lid 4 BW Pro bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever binnen 26 weken na de datum van de beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen is ontbonden, dezelfde werkzaamheden als die de werknemer verrichtte door een ander laat verrichten en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op dezelfde bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Daarbij dient de term “dezelfde werkzaamheden” niet te beperkt te worden uitgelegd, het gaat er blijkens de wetsgeschiedenis om dat het om uitwisselbare functies gaat (
Kamerstukken I2013/14, 33818, C, p. 111). Een functie is uitwisselbaar met een andere functie als de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft onder meer de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties (artikel 13 van Pro de Ontslagregeling).
Kamerstukken I2013/14, 33818, C, p. 111). Een functie is uitwisselbaar met een andere functie als de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft onder meer de inhoud van de functie en de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties (artikel 13 van Pro de Ontslagregeling).
7.2
In deze zaak gaat het daarom om de vraag of L'Exception binnen 26 weken na 3 maart 2021 door een ander ( [Y] en/of [X] ) werkzaamheden heeft laten verrichten die qua inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die [de werknemer] verrichtte.
7.3
Volgens [de werknemer] is dit het geval. Het standpunt van [de werknemer] laat zich als volgt samenvatten.
Tussen partijen staat vast dat er op de financiële afdeling van L'Exception twee soorten werkzaamheden zijn: vastleggende werkzaamheden en analyserende werkzaamheden. Het zijn de controllers van L’Exception die de analyserende werkzaamheden verrichten. De controllerfunctie vereist een HBO niveau. Vastleggende en analyserende werkzaamheden zijn niet uitwisselbaar. De diverse vastleggende werkzaamheden zijn echter wel onderling uitwisselbaar. [de werknemer] heeft in het verleden een breed scala van dergelijke werkzaamheden voor L'Exception en de andere vennootschappen die deel uitmaakten van de Activin Wine Group verricht. Dit zijn de werkzaamheden die ook [Y] verricht. Uit het verweerschrift in eerste aanleg van L'Exception blijkt immers dat de werkzaamheden van [Y] bestaan uit:
(i) de gehele (financiële) administratie van Restaurant Hofstede Meerzigt (het "Restaurant"), de Kennemerlounge (de "Brasserie") en de Vintage;
(ii) het opmaken van verslagen en rapportages, deze publiceren en intern bespreken met
de heer [CFO] , CFO van L'Exception; en
(iii) het beheren van de kassasystemen van het Restaurant en de Brasserie.
Dit zijn vastleggende werkzaamheden.
[Y] is blijkens haar CV ook helemaal niet gekwalificeerd voor de analyserende werkzaamheden van een controller. Zij heeft geen HBO-opleiding gevolgd en evenmin cursussen of opleidingen die haar in staat zouden stellen om de functie van controller uit te oefenen. Ook heeft zij geen werkervaring die haar geschikt maakt voor deze functie.
7.4
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [Y] op 11 augustus 2021 in dienst is getreden bij L'Exception in de functie van administratief medewerker op de afdeling financiën. Tussen partijen is niet in geschil dat er op de afdeling financiën sprake is van twee soorten werkzaamheden: vastleggende en analyserende werkzaamheden. L'Exception heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat vastleggende werkzaamheden onderling uitwisselbaar zijn.
7.5
Daar – zoals hiervoor overwogen – het begrip “dezelfde werkzaamheden” uit artikel 7:682 lid 4 BW Pro niet te beperkt moet worden uitgelegd, ligt thans dus de vraag voor of de werkzaamheden die [Y] verricht zijn aan te merken als vastleggende dan wel als analyserende werkzaamheden. Indien sprake is van vastleggende werkzaamheden, leidt dit tot de conclusie dat L'Exception de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.
7.6
L'Exception heeft als verweer aangevoerd dat zij [Y] heeft aangenomen vanwege haar ervaring in de horeca, die groter was dan die van [de werknemer] . Daardoor zou [Y] beter in staat zijn de complete financiële administratie van de Brasserie op zich te nemen. [Y] kon bijvoorbeeld – anders dan [de werknemer] – ook grootboek administreren. L'Exception heeft echter niet weersproken dat deze werkzaamheden niet zijn aan te merken als analyserende werkzaamheden. Het hof gaat er daarom – met [de werknemer] – vanuit dat sprake is van vastleggende werkzaamheden. L'Exception heeft daarnaast niet weersproken dat [Y] niet over het voor het verrichten van analyserende werkzaamheden vereiste HBO- , dan wel kennis- en ervaringsniveau beschikt. Ook dit duidt erop dat de werkzaamheden van [Y] vastleggende werkzaamheden betreffen. De stelling van L'Exception dat [Y] is aangenomen ter vervanging van [controller 2] , althans dat een groot gedeelte van haar werkzaamheden bestaat uit analyserende/controller werkzaamheden, is daarmee ongeloofwaardig. Het mag zo zijn dat [Y] , na het vertrek van [controller 2] per 1 augustus 2021, ten behoeve van de CFO (die haar werkzaamheden controleerde) tijdelijk en gedeeltelijk (voorbereidende) werkzaamheden heeft verricht die een controller veelal doet, zoals het aanleveren van maandrapportages en het voorbereiden van de jaarcijfers, daarmee is nog niet gezegd dat deze werkzaamheden deel uit zijn gaan maken van haar functie van administratief medewerker op de afdeling financiën, dan wel analyserende werkzaamheden betreffen. Op 1 november 2021 is een nieuwe controller aangenomen, die – naar mag worden aangenomen – de controllerwerkzaamheden van [controller 2] heeft overgenomen, waarna [Y] zich (weer) is gaan toeleggen op de vastleggende werkzaamheden behorend bij de functie van administratief medewerker op de afdeling financiën. Dit betekent dat L'Exception met het aannemen van [Y] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. De omstandigheid dat [Y] in de ogen van L'Exception door haar kennis en ervaring beter is toegerust voor de door haar verrichte vastleggende werkzaamheden dan [de werknemer] , zeker na zijn herseninfarcten, maakt dit niet anders. De arbeidsovereenkomst van [de werknemer] is immers ontbonden om bedrijfseconomische redenen (de a-grond) en niet wegens ziekte of gebrek (de b-grond) of ongeschiktheid voor de werkzaamheden uit andere oorzaak dan ziekte of gebrek (de d-grond).
7.7
Daarnaast stelt [de werknemer] dat [X] , die volgens de stellingen van L'Exception in de ontbindingsprocedure zou zijn herplaatst op de afdeling logistiek, gewoon werkzaam is gebleven op de afdeling financiën, zodat ook om die reden de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden. Dit zou volgens [de werknemer] blijken uit een door hem overgelegde WhatsApp-conversatie in de groep Hooiberg 3.0 tussen [controller 1] , [controller 2] en [X] van 12 en 16 juni 2020. Bovendien stelt [de werknemer] dat hij zelf heeft waargenomen dat [X] op 19 oktober 2021 en 4 november 2021 aan het begin van de dag de Hooiberg (het gebouw waar de financiële afdeling gevestigd is, maar niet de afdeling logistiek) binnen ging en deze pas in de tweede helft van de middag weer verliet. Ook wijst hij op een door hem overgelegde WhatsApp-conversatie met Joost de Bruijn, een oud-collega, waarin deze verklaart dat [X] in augustus 2020 nog een declaratie van hem heeft betaald.
7.8
L'Exception heeft weersproken dat [X] werkzaam is gebleven op de afdeling financiën. Zij wijst er bovendien op dat dat dit ook door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking (onder 5.11) is bevestigd, en beroept zich op het gezag van gewijsde van deze beschikking.
7.9
Het hof dient uit te gaan van het gezag van gewijsde van de ontbindingsbeschikking. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [X] is herplaatst in de functie van logistiek medewerker. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen. Anders dan het hof hierboven heeft geoordeeld ten aanzien van [Y] , moet er in deze procedure dan ook van uit worden gegaan dat L’Exception de wederindiensttredingsvoorwaarde voor wat betreft [X] niet heeft geschonden.
Billijke vergoeding
7.1
De sanctie op overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde, zoals vastgesteld onder 7.6 hierboven, is herstel van de arbeidsovereenkomst, dan wel een billijke vergoeding. [de werknemer] heeft verzocht om een billijke vergoeding toe te kennen; hij wenst niet terug te keren naar L'Exception. Gelet op alle omstandigheden is hij zijn vertrouwen in L'Exception als goed werkgever verloren.
7.11
[de werknemer] heeft in eerste aanleg de billijke vergoeding becijferd op € 275.882 bruto. [de werknemer] stelde daartoe dat als L'Exception de wederindiensttredingsvoorwaarde niet zou hebben geschonden, hij gedurende circa 9 jaar een inkomen zou hebben genoten van € 55.105,48 per jaar, hetgeen een bedrag aan inkomstenverlies oplevert van in totaal € 493.870. De kans dat hij ander werk zou vinden achtte [de werknemer] toen klein, bovendien zou hij met dat werk dan aanmerkelijk minder verdienen en zou er sprake zijn van periodes van werkloosheid. Daarvan uitgaande begrootte hij zijn inkomsten over die circa 9 jaar op € 267.500. De geschatte inkomensschade komt dan uit op € 226.370. Met de door [de werknemer] ontvangen transitievergoeding zou geen rekening moeten worden gehouden, gelet op het verwijtbaar handelen van L'Exception. Wel zou rekening moeten worden gehouden met zijn pensioenschade, die hij voorlopig begrootte op € 44.512. Het verwijtbaar handelen van L'Exception zou tot slot moeten leiden tot toekenning van een bedrag van € 5.000. Aldus nog steeds [de werknemer] . Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat hij sinds 1 maart 2022 werkzaam is bij de Belastingdienst op tijdelijke basis, tegen een salaris dat bruto € 600 minder is dan het salaris dat hij bij L’Exception verdiende.
7.12
L'Exception acht de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding buitensporig. De billijke vergoeding zou volgens L'Exception alleen in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Verder ziet zij niet in waarom geen rekening zou moeten worden gehouden met de door [de werknemer] genoten transitievergoeding van € 33.835. Verder moet volgens L'Exception bij de berekening van de billijke vergoeding rekening worden gehouden met haar (benarde) financiële situatie. Tot slot wijst L'Exception erop dat uit recent onderzoek is gebleken dat in het jaar 2020 de hoogst toegekende billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 BW Pro € 90.000 bedroeg, en de gemiddelde billijke vergoeding € 60.000. Waarom [de werknemer] meent aanspraak te kunnen maken op een vergoeding die ruim € 185.000 hoger ligt, is haar volstrekt niet duidelijk. Temeer daar haar ter ore is gekomen dat [de werknemer] de arbeidsvoorwaarden van de hem geboden banen te laag vindt. Bovendien heeft [de werknemer] inmiddels werk gevonden bij de Belastingdienst.
7.13
Het hof overweegt als volgt.
Met de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding, wordt geen andere vergoeding bedoeld dat de billijke vergoeding zoals die elders in de WWZ is opgenomen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:
- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de ontbinding (in dit geval: de schending wederindiensttredingsvoorwaarde) niet zou hebben plaatsgevonden;
- de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;
- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;
- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;
- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;
- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers er voor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).
7.14
Deze gezichtspunten leiden in dit geval tot het volgende.
Naar het oordeel van het hof is het handelen van L'Exception ernstig verwijtbaar, omdat het hof het aannemelijk acht dat zij door haar handelen bewust [de werknemer] – een door twee herseninfarcten, zijn lange en eenzijdige arbeidsverleden bij L'Exception en zijn leeftijd kwetsbare werknemer – in strijd met de regels heeft ingewisseld voor een minder kwetsbare, minder dure werknemer met een ruimere up-to-date ervaring. Dit valt haar zwaar aan te rekenen. Indien L'Exception de wederindiensttredingsvoorwaarde niet zou hebben geschonden, dan zou [de werknemer] nog gedurende enkele jaren (het hof schat zeven) zijn salaris van circa € 55.000 bruto per jaar hebben genoten. In plaats daarvan heeft [de werknemer] vanaf 1 augustus 2021 tot 1 maart 2022 gedurende 7 maanden een WW-uitkering genoten, hetgeen een inkomensverlies van 30% over 7 maanden (30% van 7 maal € 4.069 is ca € 8.545,--) betekent, alsmede pensioenschade over die periode. Aansluitend heeft [de werknemer] ander werk gevonden bij de Belastingdienst, waarmee hij naar eigen zeggen € 600,-- bruto per maand minder verdient dan dat hij bij L'Exception verdiende. Hoewel dit een tijdelijk contract betreft, is – gelet op de krappe arbeidsmarkt – de verwachting gerechtvaardigd dat [de werknemer] aan de slag zal kunnen blijven, zij het dat niet aannemelijk is dat hij snel het salaris dat hij bij L'Exception genoot zal kunnen evenaren. Als hij helemaal geen loonsverhoging zou krijgen (wat niet erg aannemelijk is), betekent dit over een periode van 77 maanden een inkomensverlies van ca. € 46.200. Het lagere salaris betekent ook dat hij waarschijnlijk minder pensioen opbouwt. Dit alles overziend acht het hof een billijke vergoeding van € 55.000 bruto passend. Gelet op het ernstige verwijt dat L'Exception valt te maken, ziet het hof geen aanleiding op dit bedrag de transitievergoeding in mindering te brengen.
Buitengerechtelijke kosten
7.15
[de werknemer] verzoekt het hof L'Exception te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.154,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, conform het rapport BGK-integraal. De werkzaamheden van zijn advocaat hielden in het houden van besprekingen met [de werknemer] , het bestuderen van de stukken en het voeren van correspondentie met de wederpartij.
7.16
Het hof overweegt dat [de werknemer] hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten. Wil er sprake zijn van dergelijke kosten, dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een
enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke
wijze samenstellen van het dossier. Dat hiervan sprake is geweest is niet gebleken.
Slotsom en proceskosten
7.17
Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
7.18
Dit een en ander brengt met zich dat het hoger beroep (deels) slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. L'Exception zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 55.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking.
7.19
Bij deze uitkomst past dat L'Exception als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als van het hoger beroep.
8.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 22 december 2021,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt L'Exception tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 55.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige voldoening;
- veroordeelt L'Exception in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [de werknemer] tot op 22 december 2021 begroot op € 85,-- aan griffierecht en € 996,-- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt L'Exception in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 1.780,-- aan griffierecht en € 2.884,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het anders of meer verzochte;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.