ECLI:NL:GHDHA:2022:1379

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.281.619/01

Zaaknummer rechtbank : 7886216/19-15346

arrest van 26 juli 2022

inzake

Cikam B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in het principale hoger beroep,

geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,

hierna te noemen: Cikam,

advocaat: mr. H. Kaiser te Utrecht,

tegen

Reclameverspreidingen Haaglanden B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principale hoger beroep,

appellante in het incidentele hoger beroep,

hierna te noemen: Haaglanden,

advocaat: mr. R.C.M. Klatten te Leusden.

Waar deze zaak over gaat

1. Haaglanden heeft van Cikam een folieverpakkingssysteem gekocht en geleverd gekregen. Cikam vordert betaling van een aantal onbetaald gebleven facturen, terwijl Haaglanden schadevergoeding vordert omdat Cikam volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

2. Bij dagvaarding van 30 juli 2020 is Cikam in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis met bovenvermeld zaaknummer van 24 juni 2020. Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 is een mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Cikam zes grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Haaglanden de grieven bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis vermeerderd. Cikam heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep. Vervolgens is een datum voor de uitspraak bepaald.

De feiten

3.1 De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar, voor zover in hoger beroep nog van belang, van uitgaan, en zelf nog enige feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2 Cikam is een onderneming die zich toelegt op de import van, groothandel in en reparatie van bedrijfs- en kantoormachines. Haaglanden is een onderneming die zich bezighoudt met het verspreiden van drukwerk, de detailhandel en de import en export van levensmiddelen.

3.3 Haaglanden heeft in 2017 van Cikam een folieverpakkingssysteem (hierna: het systeem) gekocht. In de door Cikam opgestelde ‘Opdrachtbevestiging voor Reclameverspreidingen Haaglanden B.V. betreffende samenstelling, levering en installatie van het Cikam CMC 2800 Folieverpakkingssysteem’ van 17 maart 2017 (hierna: de opdrachtbevestiging) staat – voor zover relevant – het volgende:

“
1.2 Productfuncties Cikam CMC 2800

(…) Het systeem wordt als volgt samengesteld: (…)

A14b 06 AIR (…)

-
Snelheid stations onafhankelijk van transportbaan snelheid instelbaar

-
Uitvoersnelheid stations gesynchroniseerd met snelheid transportbaan. (…)

5.Installatie

Aflever-, installatie- en instructiekosten voor de Cikam CMC 2800 worden berekend op basis van open nacalculatie en bestaan onder meer uit:

-
Gehele project coördinatie

-
Ontwikkelen toepassing(en)

-
Factory acceptance test door Cikam uit te voeren (FAT)

-
Site acceptance test in Den Haag (SAT)

-
Training operators & key installatie)(…)

Investering € 17.778,00 (…)

7.Garantievoorwaarden

De garantietermijn bedraagt 12 maanden volledige garantie vanaf het moment van levering. De fabrieksgarantie bedraagt 1 jaar vanaf het moment van levering. (…)

13.Algemene Contractvoorwaarden

Levering vindt plaats conform de algemene voorwaarden ICT-Office die u aantreft op onze website. Met uitzondering van artikel 16. Leverancier is gerechtigd om van dit artikel af te wijken. In afwijking van artikel 3.7 van onze leveringsvoorwaarden geldt dat de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die worden doorberekend minimaal 15% van de hoofdsom bedragen met een minimum van € 75,00.”

3.4

Het systeem is in augustus 2017 aan Haaglanden geleverd.

3.5

Op 11 januari 2018 heeft Cikam aan Haaglanden een factuur gestuurd met nummer 18590021 (hierna: *021) voor een totaalbedrag van € 2.549,35 inclusief BTW voor werkzaamheden uitgevoerd op 13 november 2017 en 8 januari 2018.

3.6

Op 9 mei 2018 heeft Cikam aan Haaglanden een factuur gestuurd met nummer 18590225 (hierna: *225) voor een totaalbedrag van € 1.755,11 inclusief BTW voor werkzaamheden uitgevoerd op 19 februari 2018.

3.7

Haaglanden heeft de facturen *021 en *225 niet betaald.

3.8

Op de facturen met de nummers 17501652 (hierna: *652), 17501801 (hierna: *801) en 18500934 (hierna: *934) van Cikam aan Haaglanden zijn, voor zover relevant, met een pen respectievelijk de volgende restantbedragen geschreven: € 683,17, € 5.127,83 en

€ 505,39. Haaglanden heeft deze restantbedragen evenmin betaald.

3.9

Op 25 april 2018 om 17:37 uur heeft [medewerker Haaglanden] (hierna: [medewerker Haaglanden]) van Haaglanden een email gestuurd aan, onder anderen, [medewerker Cikam] (hierna: [medewerker Cikam]) van Cikam, waarin onder meer het volgende staat:

“
Hierbij mail ik je even omdat ik me realiseer dat er schriftelijk niks is vast gelegd (volgens mij) over de financiële compensatie zoals afgesproken.

Wij hebben meerdere malen met elkaar gesproken over de CMC 2800 lijn die in Aug 2017 is Geleverd door Cikam. Na levering van de lijn hebben we geconstateerd dat er een aantal opties/ functionaliteiten ontbreken aan de lijn die we besteld hebben.

* Flexible Speed. (Hiermee word bedoelt het handmatig kunnen stellen van de aanzuig/ wegtrek snelheid van een product ten opzichte van het handmatig kunnen instellen van de uitwerp snelheid op de baan)

* Automatisch dubbel detectie.

Er is door Cikam aangegeven dat deze opties niet meer te leveren zijn en dat Cikam ons als Reclameverspreidingen Haaglanden hiervoor financieel gaat compenseren.”

3.1

Op diezelfde datum, om 17:46 uur heeft [medewerker Cikam] aan, onder anderen, [medewerker Haaglanden] een email gestuurd waarin onder meer het volgende staat:

“
Ik ben er zeker mee bezig, zo zijn we met Cikam ook nog steeds bezig om de functionaliteiten die wel leverbaar zijn, nog niet geleverd of geïnstalleerd zijn goed werkend te krijgen. Als dit gerealiseerd is dan is jet komeet daar om met elkaar om de tafel te kruipen en de compensatie zoals afgesproken te bespreken. (…)

Ik plan een afspraak graag in als we een stap eerder zijn dan nu, zoals je zelf al aangeeft werkt het nog niet goed.”

3.11

Op 12 maart 2019 heeft Haaglanden aan Cikam een e-mail gestuurd met daarin, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“Hierbij doen wij een passend voorstel om da afwikkeling van de aanschaf van de CMC 2800 definitief af te ronden.

(…)

Reclameverspreidingen Haaglanden beroept zich op het feit dat da koopovereenkomst niet is nagekomen en vraag om een compensatie/creditering hiervoor op de aanschafwaarde.

€ 57.600

€ 12.000

€ 17,278+

€ 87.378,-

Mijn collega [naam] zat een factuur opstellen en deze aan u verzendan.

Openstaand bedrag kunt u hiermee verrekenen.”

3.12

Op 20 november 2019 heeft Haaglanden de fabrikant van het systeem (CMC) gevraagd om een offerte uit te brengen voor het installeren van twee functionaliteiten. De fabrikant heeft, voor zover relevant, geantwoord als volgt:

“Double detection: the double detection sensors with microwaves are a feature that CMC had developed in the past for a customer to process single sheets, but they did not work well with multiple sheets inserts, therefore they were put out of production and never offered to any other customer; CMC stopped producing them and installing them on machines before 2017 and therefore before selling the machine to Haaglanden. Haaglanden machine is equipped with the mechanical double sensors that allow the processing of both single sheets and multiple sheets inserts.

Anyhow the cost for the double sensors with microwaves was Eur 2.500 for each feeder.

Flexible Speed: the feature of flexible speed with two brushless motors has never existed on CMC film wrapping machines.”

De procedure in eerste aanleg

4.1

Cikam heeft in de procedure in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat Haaglanden bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 15.153,09, te vermeerderen met de contractuele handelsrente, van een bedrag van € 300,- aan salaris gemachtigde en van de proceskosten. Cikam heeft, samengevat, aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij aanspraak maakt op betaling door Haaglanden van een aantal openstaande facturen.

4.2

Haaglanden heeft, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, tot haar verweer aangevoerd dat de werkzaamheden die betrekking hebben op facturen *021 en *225 onder de contractuele garantie vallen, zodat zij niet gehouden is deze te betalen. Met betrekking tot de overige facturen, waarvan betaling wordt gevorderd, heeft Haaglanden een beroep gedaan op verrekening. Haaglanden heeft (in reconventie) gevorderd de vernietiging van de algemene voorwaarden die in de opdrachtbevestiging van toepassing worden verklaard en betaling van € 87.378,- aan compensatie, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede van de proceskosten inclusief nakosten met wettelijke rente. Haaglanden heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en dus niet van toepassing zijn en dat het geleverde systeem niet volledig voldoet aan de overeenkomst. Voorwaardelijk, voor het geval het verweer van Cikam in haar akte na comparitie tegen de reconventionele vordering zou worden toegelaten, heeft Haaglanden haar vordering strekkende tot compensatie gewijzigd in een bedrag van

€ 143.378,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

4.3

De kantonrechter heeft bij het vonnis de vorderingen van Cikam (in conventie) afgewezen en Cikam (in reconventie) veroordeeld om aan Haaglanden een bedrag van

€ 51.283,61 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2019, Cikam veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4.

Daartoe heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen.

- Het verweer van Cikam bij de na de comparitie in eerste aanleg nog genomen akte tegen de reconventionele vordering is tardief en wordt gepasseerd, zodat de voorwaardelijke eisvermeerdering van Haaglanden geen bespreking behoeft.

- De werkzaamheden waar de facturen *021 en *225 betrekking op hebben, vallen onder de door Cikam verstrekte garantie. Haaglanden is daarom niet gehouden om die facturen te voldoen.

- Het systeem behoorde de “
flexible speed”-eigenschappen te bezitten. Door het ontbreken van die eigenschappen is sprake van non-conformiteit.

- Haaglanden heeft onvoldoende onderbouwd dat overeengekomen is dat het systeem ook de optie
”automatisch dubbel detectie”zou bevatten
.

-Cikam is van rechtswege in verzuim geraakt en dient de door Haaglanden geleden schade te vergoeden. Cikam heeft niet betwist dat, als de “
flexible speed”-functie was geleverd, 24 extra servomotoren van € 2.400,- per stuk hadden moeten worden geleverd. Daarom is de door Haaglanden gevorderde schadevergoeding van € 57.600,- (24 x € 2.400,-) toewijsbaar.

- Partijen hebben ter zitting verklaard dat geen
Site Acceptance Test(hierna:
SAT) is uitgevoerd. Haaglanden heeft echter niet onderbouwd welke specifieke schade zij door het niet-uitvoeren van de
SATheeft geleden.

- Haaglanden heeft onvoldoende onderbouwd dat Cikam is tekortgeschoten in het geven van support en training.

- Haaglanden mag het totaalbedrag van de facturen *652, * 801 en *934 ad € 6.316,39 verrekenen met haar (reconventionele) vordering.

- In de algemene voorwaarden van Cikam is de mogelijkheid van verrekening weliswaar uitgesloten, maar het beroep van Haaglanden op de vernietiging van deze voorwaarden slaagt, omdat niet is gesteld of gebleken dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Haaglanden ter hand zijn gesteld. Dat de algemene voorwaarden wel te vinden zijn op de website van Cikam en dat partijen in het verleden vaker zaken met elkaar hebben gedaan, maakt dat niet anders, omdat niet is gesteld of gebleken dat Haaglanden uitdrukkelijk heeft ingestemd met terbeschikkingstelling via elektronische weg of dat de algemene voorwaarden bij een eerdere gelegenheid wel ter hand zijn gesteld. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Haaglanden anderszins geacht mag worden van die voorwaarden op de hoogte te zijn.

- Na verrekening heeft Cikam geen vordering meer op Haaglanden.

- Cikam is veroordeeld tot betaling van de (gewone) wettelijke rente over het toegewezen bedrag omdat de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op een vordering tot betaling van schadevergoeding.

4.5

Haaglanden heeft op 28 juli 2020 het bestreden vonnis aan Cikam laten betekenen. Cikam heeft vervolgens op 29 juli 2020 een procedure in kort geding aanhangig gemaakt waarin zij (primair) de schorsing van de executie van het vonnis heeft gevorderd. Daarnaast heeft Cikam in augustus 2020 verschillende conservatoire beslagen onder zichzelf en een aantal derden ten laste van Haaglanden gelegd. Tijdens de zitting in de procedure in kort geding op 2 september 2020 hebben partijen een regeling getroffen die inhoudt, kort samengevat, dat Cikam zich tot opheffing van de beslagen verplicht en Haaglanden tot het staken van de executie van het vonnis onder de voorwaarde dat Cikam een bankgarantie stelt.

De beoordeling in het principale en incidentele hoger beroep

5.1

Cikam heeft in principaal hoger beroep haar eis vermeerderd en vordert dat het vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd, dat Haaglanden wordt veroordeeld bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Cikam van (1) een bedrag van € 13.183,56, met de wettelijke handelsrente, (2) een bedrag van € 1.593,13 aan buitengerechtelijke incassokosten en (3) een bedrag van € 2.936,11 aan beslagkosten en dat Haaglanden in haar (reconventionele) vorderingen alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze vorderingen worden afgewezen, een en ander met veroordeling van Haaglanden in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten.

5.2

Haaglanden heeft de grieven in principaal hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot gedeeltelijke bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Cikam in de kosten van het hoger beroep.

5.3

Haaglanden heeft in incidenteel hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering gevorderd dat Cikam wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 48.000,- wegens schade aan het kleintransport als gevolg van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de overige schade die Haaglanden door de gelegde beslagen heeft geleden en lijdt, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Cikam in de kosten van beide instanties. Cikam heeft de grieven in het incidentele hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van Haaglanden.

5.4

In haar memorie van grieven in incidenteel appel heeft Haaglanden voorts twee grieven gericht tegen het vonnis. Zij heeft aan haar desbetreffende stellingen evenwel geen consequenties verbonden. Zij heeft geen gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van haar vorderingen, waarop die grieven betrekking hebben, gevorderd. De grieven in het incidentele appel behoeven dus geen behandeling.

Partijaanduiding

5.5

In de inleidende dagvaarding is Haaglanden aangeduid als “
Reclameverspreiding Haaglanden B.V.” in plaats van als “
ReclameverspreidingenHaaglanden B.V.”. Cikam heeft onweersproken gesteld dat dit een kennelijke verschrijving betreft die niet tot benadeling heeft geleid, omdat Haaglanden in eerste aanleg is verschenen en verweer heeft gevoerd.

Facturen *021 en *225

5.6

Grief I in principaal hoger beroep richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.7 tot en met 4.11 dat de werkzaamheden waar facturen *021 en *225 betrekking op hebben onder de in artikel 7 van de opdrachtbevestiging opgenomen garantie vallen, zodat Haaglanden de daarmee gemoeide bedragen niet hoeft te betalen.

5.7

Cikam stelt dat Haaglanden geen aanspraak heeft op kosteloze reparatie onder de garantie omdat zij niet heeft voldaan aan haar in artikel 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden neergelegde medewerkingsverplichting dan wel omdat de redelijkheid en billijkheid aan het beroep van Haaglanden op de garantie in de weg staan. Bovendien heeft Haaglanden in haar e-mail van 12 maart 2019 gemeld:
“Openstaand bedrag kunt u hiermee verrekenen”en heeft daarmee erkend dat zij verplicht is om de facturen te betalen, aldus Cikam. Haaglanden heeft een en ander gemotiveerd betwist.

5.8

In het midden kan blijven of de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn en of Haaglanden al dan niet haar medewerkingsverplichting heeft geschonden. Artikel 9 lid 3 van de algemene voorwaarden bepaalt immers dat indien een afnemer niet aan zijn verplichtingen voldoet, Cikam het recht heeft om de
daardoorontstane kosten volgens haar gebruikelijke tarieven in rekening te brengen. Uit de door Cikam overgelegde facturen en werkbonnen volgt niet dat de in rekening gebrachte werkzaamheden noodzakelijk zijn geworden, of duurder zijn uitgevallen doordat Haaglanden geen medewerking heeft verleend of anderszins niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. De algemene voorwaarden staan, voor zover zij van toepassing zijn, dus niet aan het beroep van Haaglanden op de garantie in de weg. Nu niet is gebleken dat de kosten van de werkzaamheden zijn veroorzaakt door Haaglanden, is het beroep van Haaglanden op de garantie evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

5.9

De stelling dat Haaglanden in de e-mail van 12 maart 2019 heeft erkend dat zij de facturen moet betalen, wordt verworpen. Haaglanden heeft aangevoerd dat zij in de desbetreffende e-mail met “
openstaand bedrag” slechts bedoelde dat wat terzake de koopprijs nog moet worden voldaan. Het hof overweegt dat een (stilzwijgende) erkenning van een vordering besloten kan liggen in de handeling of gedraging van een partij. Of dit het geval is, hangt af van de bedoeling van partijen, waarbij het erop aankomt wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Haaglanden heeft in de e-mail een voorstel gedaan voor het treffen van een regeling teneinde de koop van het systeem definitief af te wikkelen. Haaglanden heeft voorgesteld dat Cikam aan Haaglanden een bedrag aan compensatie aan Haaglanden zou betalen en in dat verband opgemerkt dat Cikam het openstaand bedrag met de compensatie mag verrekenen. Cikam heeft dit, in een schikkingsvoorstel vervatte aanbod, redelijkerwijs niet mogen opvatten als een erkenning van de verplichting om facturen *021 en *225 te betalen. Grief I in principaal hoger beroep faalt in zoverre.

De functionaliteit“
flexible speed”

5.1

Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.18 van het vonnis. De kantonrechter heeft in deze overwegingen geoordeeld dat door het ontbreken van de eigenschappen, die door Haaglanden gezamenlijk worden aangeduid als “
flexible speed”, sprake is van non-conformiteit. Grief III in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.20 dat Cikam compensatie heeft aangeboden omdat de optie “
flexible speed” niet uitvoerbaar was en dat Haaglanden hieruit mocht afleiden dat Cikam in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.11

De vraag die partijen verdeeld houdt, is of op grond van de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst de functie “
flexible speed” geleverd had moeten worden. Cikam bestrijdt dat de op pagina 4 van de opdrachtbevestiging genoemde eigenschappen
“Snelheid stations onafhankelijk van transportbaan snelheid instelbaar” en “
Uitvoersnelheid stations gesynchroniseerd met snelheid transportbaan” overeenkomen met dat wat Haaglanden heeft aangeduid als “flexible speed”.

5.12

Volgens Cikam heeft de hierboven geciteerde omschrijving betrekking op twee verschillende functionaliteiten van de stations. De eerste functionaliteit houdt in dat de snelheid van een station onafhankelijk van de basismachine kan worden ingesteld. Dit biedt de mogelijkheid om niet in productie zijnde stations in te stellen en te testen, terwijl andere stations worden gebruikt voor productie. Hierdoor kan de insteltijd van een opdracht voor een nieuw product worden verkort. De tweede functionaliteit houdt in dat het systeem zo kan worden ingesteld dat de uitvoersnelheid van een station maar een fractie hoger ligt dan de snelheid van de transportbaan en deze dus nagenoeg synchroon lopen. Het voordeel van deze functionaliteit is dat een document niet stil komt te liggen, waardoor de kans op ophopen van documenten wordt geminimaliseerd. Dit is met name belangrijk bij het verwerken van huis-aan-huis folders, die zeer slap kunnen zijn. Beide functionaliteiten zijn aanwezig op het door Cikam geleverde systeem. Haaglanden heeft deze uitleg van de overeenkomst bestreden. De twee in het geding zijnde eigenschappen van het systeem moeten volgens Haaglanden gezamenlijk worden aangeduid als “
flexible speed”. Het zou op grond van deze functionaliteit mogelijk moeten zijn om de invoer- en uitvoersnelheid apart in te stellen en dit synchroon te laten lopen met de snelheid van de baan. Hierdoor kunnen slecht door te voeren producten beter worden verwerkt. Een dergelijke functionaliteit is niet geleverd, aldus Haaglanden.

5.13

De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van partijen kan worden verwacht. Ook kan betekenis toekomen aan de context van de desbetreffende bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis ervan, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.

5.14

In de opdrachtbevestiging wordt beschreven uit welke componenten het systeem is samengesteld. Uit deze beschrijving volgt dat er 24
A14b 06 AIRstations worden geleverd. Vervolgens worden, gescheiden door gedachtestreepjes, de eigenschappen van deze stations benoemd. Dat de snelheid van de stations onafhankelijk van de transportbaan instelbaar is en dat de uitvoersnelheid van de stations gesynchroniseerd is met de snelheid van de transportbaan, wordt achter twee verschillende gedachtestreepjes benoemd. Dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat twee afzonderlijke eigenschappen van de stations worden bedoeld, zodat de door Cikam voorgestane uitleg van deze bepaling overeenkomt met een taalkundige uitleg ervan. De uitleg van Cikam wordt voorts bevestigd door de fabrikant van het systeem. Uit het antwoord van de fabrikant op de e-mail van Haaglanden van

20 november 2019 volgt namelijk dat er volgens de fabrikant bij dit type systeem geen functionaliteit bestaat waarbij de invoer- en uitvoersnelheid apart van elkaar kunnen worden ingesteld. Het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat Cikam, als distributeur, in de omschrijving van de specificaties van het systeem een eigenschap zou opnemen die volgens de fabrikant niet bestaat.

5.15

Haaglanden heeft onvoldoende gemotiveerd toegelicht waarom zij meent dat zij desalniettemin mocht verwachten dat de invoer- en uitvoersnelheid van de stations apart konden worden ingesteld.

5.16

Uit de vermelding van het door Haaglanden aangedragen probleem na de levering van het systeem in september 2017 door Cikam op een actiepuntenlijst en de omstandigheid dat Cikam hiervoor een oplossing heeft proberen te vinden, kan, anders dan Haaglanden betoogt, niet worden afgeleid dat is overeengekomen dat de invoer- en uitvoersnelheid van de stations onafhankelijk van elkaar instelbaar zouden zijn. Cikam heeft onweersproken aangevoerd dat een onderwerp om diverse redenen op een actiepuntenlijst kan worden gezet, bijvoorbeeld omdat een afnemer na installatie van een systeem een verzoek doet tot aanpassing of uitbreiding van het systeem met extra functionaliteiten. Uit de vermelding op de actiepuntenlijst van 21 september 2017 kan daarom niet meer worden afgeleid dan dat Cikam zou onderzoeken of de door Haaglanden gevraagde aanpassing technisch haalbaar was, en zo ja, op welke wijze die dan zou moeten worden geïmplementeerd.

5.17

Cikam heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft toegezegd Haaglanden financieel te zullen compenseren voor het ontbreken van (onder meer) de functionaliteit “
flexible speed”, en dat zij daarmee heeft erkend op dit punt te zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Uit de e-mailwisseling van 25 april 2018 en de actiepuntenlijst van 17 april 2019, waar Haaglanden in dit verband naar heeft verwezen, kan naar het oordeel van het hof uitsluitend worden afgeleid dat Cikam heeft toegezegd “
de compensatie zoals afgesproken te bespreken”.

5.18

Uit het voorgaande vloeit voort dat van non-conformiteit door het ontbreken van de eigenschappen, gezamenlijk aangeduid als “
flexible speed”, geen sprake is. De grieven II en III in principaal hoger beroep slagen derhalve. Het hof komt daarom niet toe aan de begroting van de schade (grief IV in principaal hoger beroep) en de beoordeling van het (voor het eerst in hoger beroep gevoerde) verweer van Cikam dat Haaglanden niet binnen een bekwame tijd over het ontbreken van deze eigenschappen heeft geklaagd.

Het niet uitvoeren van de SAT

5.19

Grief V in het principale hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.23 dat de
SATniet heeft plaatsgevonden en dat in zoverre de hierover gemaakte afspraken in de opdrachtbevestiging niet zijn nagekomen door Cikam. Volgens Cikam heeft de kantonrechter miskend dat zij de afspraken over de
SATniet volledig kon nakomen doordat Haaglanden de noodzakelijke medewerking heeft geweigerd en de installatie van het systeem zelf ter hand heeft genomen. Het hof is van oordeel dat Cikam geen belang heeft bij een beoordeling van deze grief omdat Haaglanden niet heeft onderbouwd dat zij als gevolg van het niet nakomen van de afspraken over de
SATschade heeft geleden.

De algemene voorwaarden

5.2

Cikam klaagt met grief VI in principaal hoger beroep dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Haaglanden ter hand zijn gesteld. Nu (i) uit rov. 5.8 volgt dat de algemene voorwaarden van Cikam niet aan het beroep van Haaglanden op de garantie in de weg staan, en (ii) uit rov. 5.18 volgt dat Haaglanden geen tegenvordering op Cikam heeft, en dus ook geen succesvol beroep op verrekening kan doen, heeft Cikam geen belang bij een beoordeling van grief VI in principaal hoger beroep.

De kosten van de conservatoire beslagen

5.21

Zoals hiervoor in rov. 5.18 reeds is overwogen, slagen de grieven II en III in principaal hoger beroep. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd (vgl. onder meer HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, NJ 2000/603). De betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie is in beginsel voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie als bedoeld in deze rechtspraak. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542).

5.22

Haaglanden heeft het bestreden vonnis op 28 juli 2020 aan Cikam laten betekenen. Daarmee staat, gelet op de hierboven genoemde rechtspraak, vast dat Haaglanden in beginsel onrechtmatig jegens Cikam heeft gehandeld. Cikam stelt dat er sprake was van een restitutierisico en dat zij de conservatoire beslagen heeft moeten leggen om haar rechten veilig te stellen. Cikam heeft wel alternatieven aan Haaglanden aangeboden, zoals het voldoen aan het vonnis op voorwaarde dat Haaglanden zelf zekerheid zou stellen ten behoeve van Cikam, of het voldoen aan het vonnis door betaling van het aan Haaglanden verschuldigde bedrag op een geblokkeerde derdengeldenrekening, maar Haaglanden heeft deze voorstellen afgewezen. Haaglanden heeft betoogd dat zij aan Cikam heeft aangeboden om de executie van het vonnis te schorsen op voorwaarde dat Cikam zekerheid zou stellen, maar dat Cikam dit voorstel van de hand heeft gewezen, omdat Cikam weigerde om zelf een bankgarantie te regelen.

5.23

Voor zover Haaglanden hiermee een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) doet, faalt dit beroep. Cikam heeft in de dagvaarding in kort geding, meer subsidiair, gevorderd dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis zou worden bevolen onder de voorwaarde dat Cikam binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis in kort geding zekerheid heeft gesteld, zodat het niet aannemelijk is dat Cikam niet bereid was om een bankgarantie te stellen om de tenuitvoerlegging te voorkomen. Haaglanden heeft bovendien geen stukken overgelegd waaruit de weigering van Cikam blijkt. Als zou moeten worden aangenomen dat Cikam heeft geweigerd om een bankgarantie te stellen, dan levert dit geen eigen schuld op. De voorstellen die Cikam aan Haaglanden heeft gedaan om afspraken te maken over de schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zijn naar het oordeel van het hof niet onredelijk. Dat Cikam een ander, evenzeer redelijk voorstel van Haaglanden van de hand heeft gewezen, maakt niet dat sprake is van eigen schuld omdat het niet bereiken van overeenstemming over de schorsing van de tenuitvoerlegging voor rekening van Haaglanden komt, nu achteraf is gebleken dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Om dezelfde reden is ook geen sprake van handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) of onrechtmatig handelen.

5.24

Cikam heeft gesteld dat haar schade bestaat uit de kosten voor het leggen en het opheffen van de beslagen en de betekening van de eis in de hoofdzaak. Haaglanden heeft tegen de door Cikam gevorderde schadeposten geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat het hof de schadevergoeding zal toewijzen zoals gevorderd.

5.25

Het hof zal ten slotte de vordering van Haaglanden om Cikam te veroordelen tot het vergoeden van de door haar wegens de conservatoire beslagen geleden schade afwijzen, omdat niet is gebleken dat Cikam met betrekking tot deze beslagen onrechtmatig heeft gehandeld.

Slotsom

5.26

Haaglanden heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden dan in het voorgaande ligt besloten, zodat haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

5.27

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.21 reeds is overwogen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Cikam alsnog – als volgt – toewijzen, en de vorderingen van Haaglanden afwijzen.

5.28

Nu het beroep op verrekening faalt en tussen partijen niet in geschil is dat Haaglanden gehouden is om met betrekking tot facturen *652, *801 en *934 het openstaande saldo van in totaal € 6.316,39 te betalen, zal het hof Haaglanden tot betaling van dit bedrag veroordelen. Cikam maakt daarnaast, zo begrijpt het hof uit de toelichting bij grief I, aanspraak op de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a lid 1 BW) en betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% van de hoofdsom (artikel 13 van de opdrachtbevestiging). De wettelijke handelsrente is verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom die verschuldigd is op basis van een handelsovereenkomst. Haaglanden heeft niet bestreden dat zij in beginsel gehouden was om de facturen binnen

14 dagen te betalen. Haaglanden heeft evenmin bestreden dat, als het beroep op verrekening faalt, zij buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. Het hof zal daarom Haaglanden veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente met ingang van 14 dagen na de datum van de respectievelijke factuur en € 947,43 (€ 6.316,39 x 15%) aan buitengerechtelijke incassokosten.

5.29

De proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Haaglanden zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. Het hof zal, in navolging van de kantonrechter, vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie een correctiefactor van 0,5 toepassen. Deze proceskosten bedragen € 901,25 (2,5 punt x tarief 721,- x 0,5) aan salaris gemachtigde. Haaglanden zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten van het principale hoger beroep bedragen € 2.154,38 aan verschotten en € 787,- (tarief I x 1 punt) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten. De kosten van het incidentele hoger beroep worden vastgesteld op € 393,50 (tarief I x 0,5 punt) aan salaris advocaat.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 juni 2020,

en
opnieuw rechtdoende

- veroordeelt Haaglanden tot betaling aan Cikam van een bedrag van € 6.316,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 14 dagen na de datum van de respectievelijke facturen tot en met de dag van de algehele voldoening;

- veroordeelt Haaglanden tot betaling aan Cikam van een bedrag van € 947,43 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- veroordeelt Haaglanden tot betaling aan Cikam van een bedrag van € 2.936,11 aan beslagkosten;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg in conventie;

- veroordeelt Haaglanden in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Cikam tot op 24 juni 2020 begroot op € 901,25 aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt Haaglanden in de kosten van de procedure in het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cikam begroot op € 2.154,38 aan verschotten, € 787,- aan salaris voor de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

- veroordeelt Haaglanden in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cikam begroot op € 393,50 aan salaris advocaat;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, C.J. Frikkee en A.M.A. Verscheure en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.