ECLI:NL:GHDHA:2021:832

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.270.321/01

Zaak/rolnummer rechtbank : 7483544\CV EXPL 19-595

arrest van 20 april 2021

inzake

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Bpf Zoetwaren,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

[naam B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.N. Kampherbeek te Rotterdam.

Waar gaat deze zaak over?

1. [geïntimeerde] is een producent van pannenkoeken en poffertjes. Bpf Zoetwaren stelt dat [geïntimeerde] onder de verplichte deelname aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie valt omdat zij fabrieksmatig bloem tot een soort koek verwerkt. De vraag die in deze procedure voorligt is of pannenkoeken inderdaad een soort koek zijn, en zo nee, of pannenkoeken gelet op de aard en/of wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar zijn met een wel in het Verplichtstellingsbesluit genoemd product.

Het geding

2. Bij dagvaarding van 23 oktober 2019 is Bpf Zoetwaren in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 25 juli 2019, gewezen tussen Bpf Zoetwaren als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Bpf Zoetwaren één algemene grief tegen het vonnis geformuleerd. [geïntimeerde] heeft die grief bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Tevens heeft [geïntimeerde] op 12 juni 2020 een USB-stick ter griffie gedeponeerd; hiervan is een akte van depot opgemaakt. Op 23 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden per videoconferentie, waarbij sprake was van een directe beeld- en geluidsverbinding met het hof. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Tot slot is een datum voor arrest bepaald.

De feiten

3.1

De feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis zijn niet in geschil. Ook het hof zal uitgaan van die feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2

Bpf Zoetwaren voert als bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: ‘Wet Bpf 2000’) de collectieve pensioenregeling uit voor de Zoetwarenindustrie. Bpf Zoetwaren is in 2011 ontstaan door een fusie van twee bedrijfstakpensioenfondsen, Stichting bedrijfspensioenfonds voor de Suikerwerk- en Chocoladeverwerkende Industrie en Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor de Suikerverwerkende Industrie.

3.3

De deelneming in Bpf Zoetwaren is op grond van het Verplichtstellingsbesluit voor de Zoetwarenindustrie verplicht voor werknemers die in dienst zijn van een onderneming behorende tot de zoetwarenindustrie. Het per 27 augustus 2018 geldende Verplichtstellingsbesluit (het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie, Stcrt. 27 augustus 2018 nr. 47895) luidt – voor zover relevant – als volgt:

“De deelneming in de Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie is verplicht gesteld voor de werknemers die in dienst zijn van een onderneming behorende tot de Zoetwarenindustrie. (…)

Onder een onderneming in de Zoetwarenindustrie wordt verstaan:

1) iedere onderneming in Nederland die uitsluitend of in hoofdzaak:

a.
a) fabrieksmatig bloem en/of andere grondstoffen tot beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels verwerkt, ongeacht de soort;

(…)

d) fabrieksmatig producten vervaardigt, welke naar de aard der verwerkte grondstoffen en/of de wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar zijn met de producten genoemd onder a, b en c;

(…)”

3.4

De onderneming van [geïntimeerde] is in 1991 opgericht onder de naam [naam 1 bedrijf], later gewijzigd in [naam 2 bedrijf]. Aanvankelijk hield de onderneming zich bezig met de productie van en de groothandel in zuivel. Sinds 1995 worden uitsluitend pannenkoeken (inclusief American pancakes) en poffertjes geproduceerd. In 2015 is [naam 2 bedrijf] verkocht aan de Franse groep [geïntimeerde] en is de naam gewijzigd in [naam B.V.]

3.5

Bij brief van 28 maart 2017 heeft Bpf Zoetwaren [geïntimeerde] verzocht gegevens te verstrekken om na te kunnen gaan of [geïntimeerde] verplicht was tot aansluiting. Op 24 april 2017 zijn de gevraagde gegevens verstrekt, met daarbij een toelichting van mr. Kampherbeek waarom [geïntimeerde] niet valt onder de verplichtstelling.

3.6

Bij brief van 26 april 2017 heeft Bpf Zoetwaren aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de activiteiten van [geïntimeerde] niet onder het Verplichtstellingsbesluit vallen, zodat zij niet verplicht is tot aansluiting bij het Bpf Zoetwaren.

3.7

Bij brief van 14 juni 2017 heeft Bpf Zoetwaren aan [geïntimeerde] meegedeeld terug te komen op de beslissing van 26 april 2017 met de aankondiging dat een nieuw onderzoek zal worden verricht.

3.8

Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of [geïntimeerde] valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit van Bpf Zoetwaren.

De vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep

4.1.

Bpf Zoetwaren heeft in eerste aanleg een aantal vorderingen tegen [geïntimeerde] ingesteld, die er – in de kern – op neer komen dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 30 maart 1995 onder de verplichtstelling van Bpf Zoetwaren valt, en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de achterstallige premie ad € 8.548.450,92 en tot betaling van schadevergoeding. Daarnaast heeft Bpf Zoetwaren nog enkele nevenvorderingen ingesteld, alles te vermeerderen met rente en kosten.

4.2

Aan haar vorderingen legt Bpf Zoetwaren – verkort weergegeven – ten grondslag dat [geïntimeerde] valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Zoetwaren omdat [geïntimeerde] fabrieksmatig bloem en/of andere grondstoffen tot pannenkoeken en poffertjes verwerkt. Pannenkoeken en poffertjes zijn ‘koek’ als genoemd in artikel 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit. Subsidiair vallen pannenkoeken en poffertjes onder artikel 1 onder (d) van het Verplichtstellingsbesluit, omdat zij naar de aard van de verwerkte grondstoffen en/of naar de wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar zijn met de producten genoemd in artikel 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit, aldus nog steeds Bpf Zoetwaren. De rechtbank heeft de vorderingen van Bpf Zoetwaren afgewezen. Met haar enige grief betoogt Bpf Zoetwaren dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de productie van pannenkoeken en poffertjes niet onder de werking van het Verplichtstellingsbesluit valt. Zij vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

Geen strijd met de goede procesorde

5.1

[geïntimeerde] heeft in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop Bpf Zoetwaren de grief tegen het vonnis naar voren heeft gebracht. Volgens [geïntimeerde] heeft Bpf Zoetwaren door één grief te richten tegen alle overwegingen van het vonnis vanaf rechtsoverweging 5.4, haar bezwaren tegen het vonnis onvoldoende duidelijk naar voren gebracht, zodat sprake is van strijd met de goede procesorde. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij. Uit de memorie van grieven vloeit voldoende duidelijk voort dat Bpf Zoetwaren beoogt de vraag of [geïntimeerde] onder het Verplichtstellingsbesluit valt in volle omvang opnieuw aan het hof voor te leggen. [geïntimeerde] heeft de grief van Bpf Zoetwaren ook op deze wijze begrepen, en heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] is dus niet in haar belangen geschaad, en van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

Het toepasselijk juridisch kader

5.2

De centrale vraag die in dit hoger beroep voorligt is of het fabrieksmatig produceren van pannenkoeken onder het Verplichtstellingsbesluit valt. De rechtbank heeft terecht, en in hoger beroep onbestreden, overwogen dat het in beginsel aan Bpf Zoetwaren is om te stellen en te bewijzen dat [geïntimeerde] onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt. Het hof stelt daarbij voorop dat, nu partijen twisten over de juiste uitleg van de bepalingen van het Verplichtstellingsbesluit, het hof de betreffende bepalingen ervan naar objectieve maatstaven dient uit te leggen. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het Verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis, en dient gelet te worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

5.3

Het hof overweegt in dit verband dat het uitgangspunt van de wetgever is dat cao-partijen er zorg voor dragen dat de werkingssferen van verplichtstellingen duidelijk zijn afgebakend, en dat overlap wordt voorkomen. Deze duidelijke afbakening is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid van groot (met name financieel) belang, zowel voor het bedrijfstakpensioenfonds als voor de mogelijk onder de verplichtstelling vallende werkgevers en hun werknemers/pensioengerechtigden. Al deze partijen moeten op grond van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit met voldoende zekerheid kunnen bepalen of een werkgever onder een verplichtstelling valt of niet. Daarbij past niet dat werkingssferen zodanig ruim worden uitgelegd dat ook werkgevers die op basis van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit redelijkerwijs mochten aannemen dat zij niet onder de werkingssfeer vallen, hier toch onder vallen. Een dergelijke ruime uitleg leidt tot rechtsgevolgen waarvan niet aannemelijk is dat de cao-partijen en de wetgever deze hebben beoogd, namelijk werkgevers die zonder dat zij hier redelijkerwijs op bedacht hoefden te zijn achteraf geconfronteerd worden met zeer grote premieverplichtingen, en pensioenfondsen die zonder dat zij hier redelijkerwijs op bedacht hoefden te zijn geconfronteerd worden met claims van werknemers/pensioengerechtigden waarvoor nooit premie is betaald (en die via hun werkgever mogelijk ook al op andere wijze pensioen hebben opgebouwd).

5.4

Het hof zal aan de hand van de hierboven vermelde maatstaf eerst beoordelen of [geïntimeerde] onder de omschrijving van een onderneming als bedoeld in artikel 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit valt, en zo niet, of [geïntimeerde] wel onder artikel 1 onder (d) valt. Daarbij zal het hof zich voornamelijk richten op pannenkoeken, en slechts zijdelings ingaan op de betekenis van poffertjes en American pancakes (of: toaster cakes). Het gaat in artikel 1 van het Verplichtstellingsbesluit immers om de werkzaamheden die een onderneming uitsluitend of in de hoofdzaak verricht. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de American pancakes maar een klein gedeelte van haar productie uitmaken. Dit betekent dat, zelfs al zouden American pancakes een soort koek zijn of vergelijkbaar zijn met de in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten, dit er niet toe kan leiden dat [geïntimeerde] onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit valt. Met betrekking tot poffertjes zijn partijen het er over eens dat dit eigenlijk een soort kleine pannenkoeken zijn. Wat geldt voor pannenkoeken, geldt dus in gelijke zin voor poffertjes.

Pannenkoeken zijn geen koek

5.5

Om te vallen onder artikel 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit moeten de werkzaamheden van een onderneming uitsluitend of hoofdzakelijk bestaan uit:

(i) de fabrieksmatige verwerking

(ii) van bloem en/of andere grondstoffen

(iii) tot beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels, ongeacht de soort.

5.6

Het gaat om drie cumulatieve criteria. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] fabrieksmatig grondstoffen, waaronder bloem, verwerkt tot pannenkoeken. Aan de eerste twee voorwaarden is dus voldaan. Bpf Zoetwaren stelt zich op het standpunt dat pannenkoeken een soort koek zijn, en dus onder de ómschrijving “
koek…
ongeacht de soort” vallen. Bpf Zoetwaren verwijst naar definities in enkele woordenboeken, en op het feit dat “pannenkoek” een samenvoeging van de woorden “pannen” en “ koek” is. [geïntimeerde] betwist dat pannenkoeken qua naamaanduiding, ingrediënten, bereidingswijze, uiterlijk en naar de opvattingen in het algemeen taalgebruik een soort koek zijn.

5.7

Het hof is om de navolgende redenen van oordeel dat een pannenkoek geen soort koek is.

5.8

Het woord “
koek” wordt niet in het Verplichtstellingsbesluit gedefinieerd. Het komt dus aan op de betekenis die naar gewoon taalgebruik aan dit woord toekomt. Een hulpmiddel bij het vaststellen van die normale betekenis kunnen gezaghebbende woordenboeken zijn, zoals de Van Dale. Van Dale omschrijft “
koek” als “
baksel van onderscheiden vorm, in pan of pot dan wel in de oven bereid uit deeg met verschillende ingrediënten, in het algemeen als voedsel dienend, vooral echter als lekkernij en dan uit meel, eieren, melk, stroop, honing enz. bereid”.Deze definitie is dermate ruim dat, zoals Bpf Zoetwaren stelt, een pannenkoek eronder zou kunnen vallen. Bpf Zoetwaren wijst er verder op dat pannenkoek in de Van Dale wordt omschreven als
“platte, dunne, ronde oprolbare (meel)koek die in een pan gebakken wordt”, en pannenkoeken ook volgens deze definitie dus een soort koek zijn. Het hof is echter van oordeel dat de definitie van het woord “
koek” in de Van Dale en andere gezaghebbende woordenboeken waarnaar in de processtukken is verwezen, dermate ruim is dat daaraan geen doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend, mede gelet op de hierna te bespreken door [geïntimeerde] overgelegde deskundigenopinies en de geldende maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de betekenis van het woord “
koek”. Het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel staan ook aan een (te) extensieve interpretatie van het woord “
koek” in de weg.

5.9

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep een opinie overgelegd van prof. dr. Van der Sijs, hoogleraar historische taalkunde van het Nederlands in de digitale wereld aan de Radboud Universiteit Nijmegen, en prof. dr. Steurs, hoogleraar aan de Faculteit der Letteren van de Katholieke Universiteit Leuven. Van der Sijs en Steurs hebben toegelicht dat woordenboeken vaak (wetenschappelijke) definities herdefiniëren zodat deze toegankelijk worden voor een algemeen publiek. Het ligt in dit geval bij de uitleg van het woord “
koek” meer voor de hand om aan te knopen bij de betekenis van het begrip “
koek” in de bakkerijsector. Van der Sijs en Steurs hebben verder toegelicht dat het feit dat het woord pannenkoek een samenstelling is van de woorden “
pannen” en “
koek”, niet betekent dat een pannenkoek een soort koek is. De samenstelling “
pannenkoek” is ontstaan in de 13e eeuw, en de betekenis van zowel het woord “
pan” als “
koek” is in de loop der tijd geëvolueerd. Ook de opinie van de heer [naam 1], neerlandicus, onderschrijft dat het woord “
koek” in het verleden een ruimere betekenis had. In het huidige taalgebruik bestaat er een semantisch verschil tussen soorten koek en pannenkoeken. Een belangrijk verschil is dat een pannenkoek in het algemeen als volledige maaltijd wordt genuttigd, en koek in de regel als tussendoortje/lekkernij. Bpf Zoetwaren heeft deze opinies slechts in algemene zin betwist. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Bpf Zoetwaren dat sommige koeken, zoals donuts, ook als lunch of avondmaaltijd worden genuttigd. Als al juist is dat sommige koeken ook bij de lunch of avondmaaltijd worden genuttigd, dan is dit slechts bij uitzondering en vormen zij in zijn algemeenheid – anders dan pannenkoeken – niet het hoofdbestanddeel van de maaltijd. Deze vergelijking gaat dan ook niet op.

5.1

De betekenis van het begrip
“koek”binnen de bakkerijsector vormt, ook naar het oordeel van het hof, een belangrijk hulpmiddel om vast te stellen of een pannenkoek als een soort koek moet worden aangemerkt. Volgens Bpf Zoetwaren is deze betekenis niet van belang, omdat het gaat om het Verplichtstellingsbesluit van de Zoetwarenindustrie, en niet van het bakkersbedrijf. Dat is op zichzelf juist, maar dat betekent niet dat de algemene opvatting over de betekenis van het begrip “
koek” binnen de bakkerijsector, en met name de vraag of hieronder ook pannenkoeken worden begrepen, niet relevant is. [geïntimeerde] heeft een deskundigenopinie van de heer [naam 2] overgelegd, waaruit volgt dat het begrip “
koek” in Nederland duidt op een specifiek product bestaande uit een mengsel van roggebloem en andere ingrediënten. Volgens [naam 2] zijn pannenkoeken en poffertjes niet te beschouwen als een soort koek. Koeken zijn bakkerijproducten terwijl pannenkoeken keukenproducten zijn. Bpf Zoetwaren stelt dat [naam 2] een consultant is, en geen wetenschapper, maar heeft nagelaten om een deskundigenopinie van een in haar ogen wel geschikte deskundige te overleggen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat het bakken van pannenkoeken in de opleiding en lesboeken van bakkers niet aan de orde komt, en dat in de bakkerijsector pannenkoeken niet als een soort koek worden gezien. De betekenis van het begrip
“koek”binnen de bakkerijsector vormt dus een sterke aanwijzing dat een pannenkoek geen soort koek is.

5.11

Ook de maatschappelijke opvattingen vormen een relevant gezichtspunt bij het vaststellen van welke betekenis in het normale spraakgebruik aan een woord toekomt. [geïntimeerde] heeft een onderzoek overgelegd van Spinos Research & Consultancy waaruit volgt dat een grote meerderheid van de geïnterviewden (84% tot 89%) een pannenkoek niet als een soort koek beschouwt. Bpf Zoetwaren heeft een aantal kanttekeningen geplaatst bij de vraagstelling van het onderzoek, maar deze kanttekeningen zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om de uitkomsten van het onderzoek buiten beschouwing te laten. Bpf Zoetwaren heeft zelf ook geen tegenonderzoek in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft bovendien in hoger beroep verwezen naar een, naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank in deze zaak verrichte, peiling van RTL Nieuws. Deze peiling bevestigt in grote lijnen de uitkomst van het onderzoek van Spinos. Het hof gaat er dus van uit dat naar algemene maatschappelijke opvattingen een pannenkoek niet als een soort koek wordt gezien.

5.12

De categorisering van producten in supermarkten bevestigt naar het oordeel van het hof dat pannenkoeken naar maatschappelijke opvattingen niet worden gezien als koek. [geïntimeerde] heeft er in dit verband onweersproken op gewezen dat op de website van Albert Heijn pannenkoeken worden verkocht onder de categorie ‘verse kant-en-klaar maaltijden’. Op de website van Jumbo worden pannenkoeken verkocht onder de categorie ‘koken, soepen en maaltijden’. Albert Heijn en Jumbo hebben een aparte categorie voor ‘snoep, koek en chips’ respectievelijk ‘koek, gebak, snoep, chips’. Het argument van Bpf Zoetwaren dat ontbijtkoek op de websites van deze winkels evenmin in de ‘snoep, koek en chips’ respectievelijk ‘koek, gebak, snoep, chips’ categorieën staat kan hieraan niet afdoen, aangezien ontbijtkoek ook niet in de categorie ‘verse kant-en-klaar maaltijden’ dan wel ‘koken, soepen en maaltijden’ staat, maar in de categorie ‘ontbijtgranen, broodbeleg, tussendoor’ respectievelijk ‘brood, cereals, beleg’. Ontbijtkoek wordt overigens, net als andere soorten koek en anders dan pannenkoeken, in de regel ook niet als maaltijd maar als tussendoortje beschouwd.

5.13

Er bestaan in de overige bewoordingen van het Verplichtstellingsbesluit ook overigens geen aanknopingspunten om van de in de bakkerijsector geldende, en naar maatschappelijke opvattingen gangbare, betekenis van wat “
koek” is af te wijken. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat een pannenkoek geen soort koek is in de zin van art. 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit. De overige stellingen van Bpf Zoetwaren in de memorie van grieven over dit onderwerp kunnen niet tot een ander oordeel leiden, en behoeven geen nadere bespreking.

Pannenkoeken zijn niet vergelijkbaar met de in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten

5.14

Bpf Zoetwaren beroept zich daarnaast op artikel 1 onder (d) van het Verplichtstellingsbesluit. Zij stelt dat is voldaan aan de drie in deze bepaling genoemde cumulatieve criteria, namelijk:

(i) de fabrieksmatige vervaardiging

(ii) van producten

(iii) welke naar de aard der verwerkte grondstoffen en/of de wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar zijn met (onder andere) de in artikel 1 onder a genoemde producten, te weten: beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels.

5.15

Bpf Zoetwaren stelt dat pannenkoeken vergelijkbaar zijn met de hierboven onder (iii) genoemde producten, zowel naar aard van de verwerkte grondstoffen als naar de wijze van verwerking. Daarvoor voert Bpf Zoetwaren aan dat bloem zowel voor pannenkoeken als voor de genoemde andere producten een belangrijk bestanddeel is. De verdere samenstelling van de grondstoffen is volgens Bpf Zoetwaren in beginsel niet relevant, waarbij zij nog opmerkt dat ook pannenkoeken suiker kunnen bevatten. Met betrekking tot de wijze van verwerking stelt Bpf Zoetwaren dat, net zoals bij de genoemde andere producten, de grondstoffen worden gemengd en vervolgens in een oven worden gebakken. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd bestreden.

De aard van de verwerkte grondstoffen

5.16

Het hof zal eerst beoordelen of pannenkoeken naar de aard van de verwerkte grondstoffen vergelijkbaar zijn met de in artikel 1 van het Verplichtstellingsbesluit onder a genoemde producten. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van het begrip ‘vergelijkbaar’ mee dat bij de beoordeling van de ‘aard van de verwerkte grondstoffen’ alle in een product verwerkte grondstoffen en hun onderlinge verhouding relevant zijn. Dat is, in tegenstelling tot hetgeen waar Bpf Zoetwaren van lijkt uit te gaan, iets anders dan dat voldoende is dat gedeeltelijk dezelfde grondstoffen worden gebruikt, of dat voldoende is dat een grondstof die een belangrijk bestanddeel vormt van een in artikel 1 onder a genoemd product in het “vergelijkbare product” slechts in een minimale hoeveelheid voorkomt. Anders zou ieder product waarin de grondstof bloem voorkomt (zoals bijvoorbeeld pasta, pizza en brood) of ieder product dat suiker bevat (wat voor zeer veel producten geldt) vergelijkbaar zijn en – naar de letter – onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen. Dat is geen aannemelijk rechtsgevolg (in vergelijkbare zin: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2018:11048).

5.17

Het hof is van oordeel dat pannenkoeken, naar de aard van de verwerkte grondstoffen, niet vergelijkbaar zijn met de producten genoemd onder artikel 1 (a). Het is tussen partijen niet in het geschil dat het hoofdbestanddeel van pannenkoeken melk (59%) is en dat hieraan bloem (25%) en ei (13%) worden toegevoegd. Tussen partijen is evenmin in geschil dat voor koekproducten de drie belangrijkste ingrediënten zijn: bloem (gemiddeld 42%), vet (gemiddeld 26%) en suiker (gemiddeld 23,5%). Tussen de gebruikte (belangrijkste) grondstoffen bestaan dus relevante verschillen. Bpf Zoetwaren stelt dat in sommige koeken ook melk wordt verwerkt. Dat is op zich juist, maar Bpf Zoetwaren heeft geen voorbeeld genoemd van een koek die overwegend uit melk bestaat, zoals bij pannenkoeken wel het geval is. Suiker wordt, behalve aan de American pancakes (waarvan de productie in verhouding tot pannenkoeken en poffertjes bij [geïntimeerde] zeer klein is), niet of nauwelijks aan pannenkoeken toegevoegd, terwijl in koeken in de regel juist wel veel suiker zit. Voor pannenkoeken en koek zijn dus verschillende grondstoffen benodigd, en voor zover grondstoffen in beide producten terugkomen, worden die in ieder geval in een geheel andere verhouding verwerkt. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Bpf Zoetwaren dat voor sommige koeken een vergelijkbare hoeveelheid ei of suiker als voor pannenkoeken wordt gebruikt. Het gaat immers om de totale samenvoeging van de grondstoffen, en niet om de overeenkomsten met betrekking tot één bepaald bestanddeel.

5.18

Uit het voorgaande vloeit voort dat pannenkoeken naar de aard van de verwerkte grondstoffen niet vergelijkbaar zijn met koek. Bpf Zoetwaren heeft nog gesteld dat de samenstelling van grondstoffen van knäckebröd, wafels, beschuit en gebak vergelijkbaar is met die van pannenkoeken, maar die stelling is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat pannenkoeken, naar aard van de verwerkte grondstoffen, niet vergelijkbaar zijn met de in artikel 1 onder a van het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten.

De wijze van verwerking

5.19

Het hof is van oordeel dat de wijze van verwerking van de grondstoffen van pannenkoeken evenmin vergelijkbaar is met die van beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels.

5.2

De wijze van verwerking van de grondstoffen van pannenkoeken is volgens Bpf Zoetwaren hetzelfde als de verwerking van de grondstoffen van de onder (a) genoemde producten, omdat bij beide typen producten grondstoffen worden gemengd en vervolgens worden gebakken. Een dergelijke ruime uitleg zou echter tot gevolg hebben dat bijvoorbeeld ook (fabrieks)brood en pizzabodems onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit zouden vallen. De grondstoffen voor deze producten worden immers ook eerst met elkaar gemengd en vervolgens gebakken. Dit acht het hof een onaannemelijk rechtsgevolg, zodat de door Bpf Zoetwaren voorgestane uitleg als te ruim wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof komt het er op aan dat de totale wijze van verwerking van de grondstoffen vergelijkbaar moet zijn, waarbij de verschillen en overeenkomsten in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien.

5.21

Uit het proces-verbaal van de descente van 20 juni 2019 volgt dat bij [geïntimeerde] de grondstoffen worden gemengd tot een beslag. Het beslag is, vanwege de melk, maar kort houdbaar. Het beslag wordt vervolgens op een hete plaat gespoten of geprint. Het bakken geschiedt door contactwarmte. De baktijd bedraagt, afhankelijk van de vraag of er pannenkoeken of poffertjes worden gemaakt, twee tot vier minuten. Na het bakproces worden de producten in een koeltunnel gebracht, waar ze direct worden afgekoeld naar 0 graden. Via de koeltunnels gaan de producten naar de verpakkingsafdeling, waar de pannenkoeken vacuüm worden verpakt. Alle zuurstof wordt uit de verpakking gehaald en er worden koolstofdioxide en stikstof toegevoegd. De ingepakte producten worden dan in een gekoelde expeditieruimte opgeslagen. [geïntimeerde] heeft daarnaast onweersproken gesteld dat haar installaties moeten voldoen aan de hygiënenormen die gelden voor de zuivelverwerkende industrie.

5.22

De wijze van verwerking van de wel in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten is wezenlijk anders. De grondstoffen van die producten worden bijna allemaal gemengd tot een deeg, en vervolgens in een oven gebakken. Er bestaat een verschil van inzicht tussen partijen of de bij [geïntimeerde] gebruikte installatie kan worden aangemerkt als een oven, of als een met gas verhitte bakplaat, maar het hof acht die discussie niet relevant, omdat niet in geschil is dat bij pannenkoeken gebruik wordt gemaakt van contactwarmte, terwijl bij de in Verplichtstellingsbesluit genoemde producten gebruik wordt gemaakt van stralingswarmte. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat door de contactwarmte een pannenkoek direct wordt dichtgeschroeid, terwijl het gebruik van stralingswarmte het gevolg heeft dat het in het product aanwezige vocht de gelegenheid heeft te verdampen. De enige uitzondering zijn wafels, die in een wafelijzer door middel van contactwarmte worden verhit, maar deze overeenkomst is op zichzelf onvoldoende om de wijze van verwerking van de grondstoffen van pannenkoeken en wafels vergelijkbaar te achten. Het hof is van oordeel dat het bakken van een wafel in een wafelijzer wezenlijk anders is dan het bakken van een pannenkoek op een plaat. Het hof merkt ten overvloede nog op dat, in tegenstelling tot pannenkoeken, geen van de in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten direct na het bakken tot 0 graden worden afgekoeld, en onder een beschermende atmosfeer worden ingepakt. Doordat pannenkoeken hoofdzakelijk uit melk bestaan, moet [geïntimeerde] voldoen aan hygiënevoorschriften voor de zuivelverwerkende industrie. Dat producenten van in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten moeten voldoen aan andere, evenzeer strenge voedselveiligheidsschriften, maakt dat niet anders. Het feit dat voor [geïntimeerde] een ander hygiënevoorschrift geldt dan voor, bijvoorbeeld een industriële bakkerij, is juist een verdere aanwijzing dat de wijze van verwerking van de grondstoffen wezenlijk van elkaar verschilt.

5.23

Het hof komt aldus, alle overeenkomsten en verschillen in hun onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat de totale wijze van verwerking van de grondstoffen voor pannenkoeken niet vergelijkbaar is met de verwerking van de grondstoffen voor beschuit, toast, knäckebröd, biscuit, biscuitfiguren, koekjes, banket, koek en wafels.

Artikel 1 onder (d) niet van toepassing

5.24

Nu pannenkoeken niet, naar aard van de verwerkte grondstoffen of naar de wijze van verwerking, vergelijkbaar zijn met de in het Verplichtstellingsbesluit genoemde producten, is artikel 1 onder (d) niet van toepassing. Bpf Zoetwaren heeft in de memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan om, middels getuigen(deskundigen), haar stellingen te bewijzen over de samenstelling, bereidingswijze en bereidingsduur van pannenkoeken, poffertjes en American pancakes. Het hof gaat hier aan voorbij omdat, al zou Bpf Zoetwaren slagen in de door haar aangeboden bewijslevering, dit gelet op hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist niet tot een ander oordeel van het hof zou leiden. Aan nadere deskundige voorlichting heeft het hof geen behoefte.

Slotsom

5.25

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank. Pannenkoeken zijn geen soort koek in de zin van artikel 1 onder (a) van het Verplichtstellingsbesluit en ook niet vergelijkbaar met een in het Verplichtstellingsbesluit genoemd product in de zin van artikel 1 onder (d). Het hof zal het vonnis van de rechtbank dus bekrachtigen. Bpf Zoetwaren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal daarbij aansluiten bij liquidatietarief VIII omdat Bpf Zoetwaren nabetaling heeft gevorderd van meer dan € 8 miljoen aan achterstallige premiebetalingen. Het hof zal het salaris advocaat aldus vaststellen op € 17.115 (€ 5.705 x 3 punten).

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 25 juli 2019;

- veroordeelt Bpf Zoetwaren in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 17.115 aan salaris advocaat en € 5.382 aan griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T van der Hoeven-Oud, C.J. Frikkee en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.