ECLI:NL:GHDHA:2021:2631

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.281.478/01

Zaak-/rolnummers rechtbank : 6383016 RL EXPL 17-25513

Arrest van 26 oktober 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. S.J. de Rijk te Leeuwarden,

tegen:

STAATSLOTERIJ B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staatsloterij,

advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

Het verloop van het geding blijkt uit de volgende stukken:

het dossier van de procedure bij de kantonrechter te Den Haag, eindigend met het vonnis van 19 maart 2019;
de appeldagvaarding van [appellant] van 18 juni 2019, gevolgd door een anticipatie-exploot en een herstelexploot van de Staatsloterij;
de memorie van grieven van [appellant] ;
de memorie van antwoord van de Staatsloterij, met bijlagen.

Op 2 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht (en vragen van het hof hebben beantwoord). Hierna is een datum voor arrest bepaald.

2.De zaak in het kort

In 2013 heeft dit hof in hoger beroep in een collectie actie voor recht verklaard dat (de rechtsvoorgangster van) de Staatsloterij gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat zij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen. [appellant] stelt in deze procedure dat hij, als de misleiding er niet was geweest, zou zijn gestopt met deelname aan de loterijen. Hij wil daarom een vergoeding van zijn inleggeld (aankoopbedrag). Volgens hem staat al vast dat er een oorzakelijk verband is tussen de misleiding en zijn schade, althans moet worden uitgegaan van een vermoeden dat dit oorzakelijk verband er is en heeft de Staatsloterij dat vermoeden niet ontzenuwd. Het hof geeft [appellant] – net als eerder de kantonrechter – geen gelijk en wijst zijn vordering af.

3.De vaststaande feiten

Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de volgende vaststaande feiten.

3.1.

De Staatsloterij is de rechtsopvolgster van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS). De Staatsloterij exploiteert de Nederlandse staatsloterij.

3.2.

[appellant] neemt vanaf juni 1994 via een abonnement onafgebroken deel aan de maandelijkse door Staatsloterij georganiseerde loterij. In de periode van november 1994 tot en met april 2014 heeft hij daarnaast, tegen betaling van een meerprijs, meegespeeld voor de zogenaamde jackpot. Vanaf mei 2014 tot heden speelt hij, tegen betaling van een meerprijs, mee voor de zogenaamde jackpot XL. Verder heeft [appellant] geregeld meegespeeld met door de Staatsloterij georganiseerde speciale trekkingen, zoals de oudejaarsloterij en, in de jaren 2006 tot en met 2010, de Koninginnedagtrekking.

3.3.

In oktober 2007 heeft een uitzending van Tros Radar plaatsgevonden over de staatsloterij. Naar aanleiding hiervan is een publieke discussie ontstaan, onder meer over het feit dat was gebleken dat SENS een deel van de prijzen niet trok uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een grotere verzameling, het zogeheten “universum”.

3.4.

SENS heeft de trekkingssystematiek per 1 januari 2008 aangepast: sindsdien worden alle prijzen alleen uit de verkochte loten getrokken.

3.5.

Bij arrest van 28 mei 2013 (ECLI:NL:GHDHA:CA0587; hierna ook: de uitspraak van het hof uit 2013) heeft dit hof in een door Stichting Loterijverlies jegens SENS in 2008 aanhangig gemaakte collectieve actie (hierna: de collectieve actie) in hoger beroep voor recht verklaard

- dat SENS gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat SENS hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), en

- dat SENS in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW.

3.6.

De beslissing van het hof uit 2013 heeft alleen betrekking op de in 2000 tot en met 2007 twaalf keer per jaar (maandelijks) gehouden staatsloterij en de Koninginnedagtrekking 2008. De misleiding betrof vooral het punt waarover eerder ophef was ontstaan (zie alinea 3.3.), te weten dat voorafgaand aan een trekking een bepaald aantal prijzen per maand werd gecommuniceerd zonder dat daarbij werd vermeld dat dit aantal prijzen niet uitsluitend uit de verzameling verkochte loten zou worden getrokken, maar uit het hierboven al genoemde, veel grotere “universum”. Hierdoor was de werkelijke winkans aanzienlijk kleiner dan was gecommuniceerd. Het ging hierbij alleen om de grotere zogeheten serie plus-prijzen van € 50.000,- en € 100.000,-. Niet alle gecommuniceerde prijzen van deze categorie (vanaf 2005 gemiddeld ongeveer 20 prijzen per maand) werden dus daadwerkelijk uitgekeerd. Het daadwerkelijk aantal uit te keren/uitgekeerde prijzen van die categorie lag veel lager (vanaf 2005 ongeveer 4 per maand). Het hof heeft in zijn uitspraak van 2013 geoordeeld dat in het algemeen kan worden verwacht dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten en dat de in advertenties gebruikte term “winnaar” daar ook op duidt. Verder heeft het hof geoordeeld dat ook als wordt meegewogen dat de rekenkundige winkansen in beide gevallen uiterst zijn, de mededelingen van de SENS van materieel belang waren voor de beslissing van de gemiddelde consument om al dan niet mee te doen aan de staatsloterij. Het hof heeft het verweer van de SENS dat Loterijverlies geen voldoende belang had bij haar vorderingen verworpen. SENS had aangevoerd dat er door haar handelen geen of hooguit een minuscule kans op winst is gemist (in de orde van grootte van het verschil tussen 0,00000667% en 0,000000953%) en dat de schade per deelnemer daarom nihil is althans nagenoeg nihil (een fractie van een eurocent). Het hof oordeelde hierover als volgt (in alinea 4.18 van het arrest):

“Hiermee ziet Staatsloterij echter over het hoofd dat de schade als gevolg van de misleidende mededelingen van Staatsloterij niet bestaat uit het verlies van de kans op winst (het positief belang), maar uit de kosten van aankoop van een staatslot (het negatief belang) waarvan, gezien het onder 4.17 gegeven oordeel, een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen had gedaan.(…)”.

3.7.

SENS en Stichting Loterijverlies hebben tegen het arrest cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:178) heeft de Hoge Raad het door de Staatsloterij ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door Stichting Loterijverlies ingestelde incidentele cassatieberoep.

3.8.

Op 3 april 2017 zijn de Staatsloterij en de inmiddels opgerichte Stichting Staatsloterijschadeclaim.nl (hierna: SLSC) een vaststellingsovereenkomst aangegaan bestaande uit een collectieve regeling voor alle deelnemers die in de periode 2000 tot en met 2007 en bij de Koninginnedagtrekking 2008 hadden meegespeeld met de Staatsloterij. Samengevat voorzag de regeling onder meer in een bijzondere trekking van de Staatsloterij op 27 mei 2017 waaraan alle deelnemers die in de bovengenoemde periode hadden meegespeeld konden deelnemen en een vergoeding van € 40,- per persoon.

3.9.

[appellant] heeft niet ingetekend op deze collectieve regeling.

3.10.

Bij brief van 22 juni 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] de Staatsloterij gesommeerd de door [appellant] geleden schade te vergoeden. Bij brief van 3 juli 2017 heeft de Staatsloterij afwijzend gereageerd.

3.11.

[appellant] heeft ten behoeve van de maandelijkse loterijtrekkingen in de periode 2000 tot en met 2007 en ten behoeve van de Koninginnedagtrekking van 2008 voor in totaal een bedrag van € 1.285,11 aan loten uitgegeven. Zijn prijzengeld over die periode bedraagt € 648,79.

4.De procedure bij de kantonrechter

4.1.

[appellant] heeft gevorderd dat de kantonrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair: voor recht verklaart dat de Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld in de jaren 2000 tot en met 2007 door misleidende mededelingen jegens [appellant] te doen, uit hoofde waarvan de Staatsloterij jegens [appellant] schadeplichtig is, en
subsidiair: de tussen partijen in de jaren 2000 tot en met 2007 gesloten overeenkomsten vernietigt op grond van artikel 3:40 BW, dan wel op grond van dwaling dan wel op grond van bedrog dan wel op een andere in goede justitie te bepalen grondslag;

de Staatsloterij veroordeelt tot betaling van:

- € 1.285,10 ( aankoopbedrag loten) aan schadevergoeding, plus rente;

- € 233,24 ( inclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten, plus rente;

3) de Staatsloterij veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten plus rente en nakosten.

4.2.

Ter toelichting heeft [appellant] , samengevat, het volgende aangevoerd. Gelet op de onherroepelijke uitspraak van dit hof uit 2013 heeft de Staatsloterij ook aan [appellant] in de periode 2000 tot en met 2007 en in 2008 misleidende, en dus onrechtmatige, mededelingen gedaan als bedoeld in artikel 6:194 (oud) BW. Deze onrechtmatige daad kan de Staatsloterij worden toegerekend. Hierdoor heeft [appellant] schade geleden, gelijk aan het aankoopbedrag van de loten (€ 1.285,10). Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat hij het aankoopbedrag onverschuldigd heeft betaald, omdat hij de met de Staatsloterij gesloten overeenkomsten voor zover deze zien op de jaren 2000 tot en met 2007 heeft vernietigd. Volgens [appellant] heeft hij dit vernietigingsrecht op grond van artikel 6:193j BW in verbinding met artikel 3:40 BW en ook op grond van dwaling dan wel bedrog. Hij zou niet hebben meegedaan aan deze loterijen, laat staan in deze mate (elke maand) of onder deze voorwaarden, als hij zou hebben geweten dat de kans op een geldprijs vele malen lager lag dan uit de misleidende mededelingen van de Staatsloterij volgde, aldus [appellant] . Voor hem was de winkans van essentieel belang en juist omdat hij zelf niet in staat was om een precieze kansberekening te maken, waren de mededelingen van de Staatsloterij over de winkansen voor hem van groot belang. Tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft [appellant] verklaard dat bij de bepaling van de hoogte van de schade rekening moet worden gehouden met het door hem in de bewuste periode ontvangen prijzengeld, dat volgens hem € 648,79 bedraagt.

4.3.

De Staatsloterij heeft verweer gevoerd en op haar beurt voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart:

-
primair: dat aan de vernietiging op grond van artikel 3:53 lid 2 BW de werking wordt ontzegd;

-
subsidiair:dat op [appellant] een verplichting tot waardevergoeding rust jegens de Staatsloterij die gelijk is aan de nominale waarde van de door [appellant] gekochte staatsloten, zodat per saldo op de Staatsloterij geen betalingsverplichting rust als gevolg van de vernietiging, en

-
meer subsidiair: dat [appellant] gehouden is het door hem gewonnen prijzengeld van in totaal € 1.136,- [nadien is dit bedrag gerectificeerd: het gaat ook volgens de Staatsloterij om een bedrag van € 648,79] als onverschuldigd betaald aan de Staatsloterij terug te betalen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, plus rente.

4.4.

Ter toelichting heeft de Staatsloterij, samengevat, het volgende aangevoerd. Als de overeenkomsten tussen de Staatsloterij en [appellant] zijn vernietigd, moeten de reeds ingetreden gevolgen ongedaan worden gemaakt. In dit geval kan de door [appellant] genoten prestatie (de daadwerkelijk door hem genoten winkansen) niet ongedaan worden gemaakt. Voor die situatie bepaalt artikel 3:53 lid 2 BW dat de rechter desgevraagd aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen. [appellant] zou op onbillijke wijze worden bevoordeeld indien hij wel aanspraak zou kunnen maken op teruggave van zijn inleg, terwijl de door hem zelf ontvangen prestatie niet kan worden geretourneerd. Subsidiair deed de Staatsloterij een beroep op artikel 6:210 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat bij een ongedaanmakingsverbintenis als deze, ingeval de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, een verplichting tot waardevergoeding in de plaats treedt van de verplichting tot ongedaanmaking van de prestatie. De waarde van de door [appellant] ontvangen prestatie is volgens de Staatsloterij gelijk aan de door hem betaalde lotprijs. Dit is immers de waarde die in het economisch verkeer aan een staatslot wordt toegekend. Meer subsidiair voerde de Staatsloterij aan dat – als de overeenkomsten vernietigd zijn – de door haar verrichte uitkeringen op de loten eveneens onverschuldigd zijn gedaan, zodat [appellant] deze moet terugbetalen.

4.5.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de kosten in conventie en in reconventie veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het aan [appellant] is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit het causaal verband blijkt tussen de misleiding en de gestelde schade en dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan op dat punt.

5.Vordering in hoger beroep en de klachten tegen het vonnis

5.1.

[appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen en, voor zover nodig, afwijzing van de vorderingen van de Staatsloterij, met veroordeling van de Staatsloterij tot terugbetaling van hetgeen [appellant] al op basis van het vonnis heeft betaald (plus rente) en tot vergoeding van de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het hof.

5.2.

[appellant] heeft vijf grieven (klachten) tegen het vonnis aangevoerd.
Grieven 1 tot en met 4zien op het causaal verband tussen de misleiding en de gestelde schade, en op de bewijslastverdeling in dat verband. [appellant] voert aan dat op basis van de uitspraak van dit hof uit 2013 al vast staat dat sprake is van causaal verband, althans dat op zijn minst moet worden vermoed – op grond van enige bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid – dat het causaal verband aanwezig is en dat het aan de Staatsloterij is om dat vermoeden te ontzenuwen. [appellant] stelt dat hij juist heeft deelgenomen aan de staatsloterijen omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat alleen de verkochte loten meededen met de trekking en dat er gegarandeerd elke maand een aantal prijzen zouden vallen op die loten. De voornaamste reden voor [appellant] om deel te nemen was de terugkerende kans om grote geldprijzen te winnen. De berichtgeving omtrent de maandelijkse loterijen en de speciale trekkingen heeft [appellant] via diverse kanalen bereikt en de inhoud van die berichten was voor [appellant] voldoende reden om zijn deelname te behouden. [appellant] valt dus onder de gemiddelde consument, aldus [appellant] . Overigens is [appellant] pas in 2015 bekend geworden met de misleiding. [appellant] verwijst voorts naar de World Online-zaak (hieronder komt het hof daarop terug) en voert aan dat het in zijn geval, net als in die zaak, ondoenlijk is om van hem te verlangen dat hij moet bewijzen dat hij heeft deelgenomen door de misleidende mededelingen. Voor het geval het hof daar anders over denkt, stelt [appellant] dat hij wel voldoende heeft gesteld en ook bewezen.
Grief 5heeft betrekking op de proceskosten.

6.Beoordeling in hoger beroep

Onrechtmatig handelen: misleiding in de zin van artikel 6:194 (oud) BW

6.1.

Bij de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van artikel 6:194 (oud) BW^[1]moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (de “maatman”). Vereist is dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden.

6.2.

Niet in geschil is dat op grond van het arrest van dit hof uit 2013, in stand gelaten door de Hoge Raad, vaststaat dat de Staatsloterij (i) in de periode 2000 tot en met 2007 in het kader van de maandelijks gehouden staatsloterij misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 (oud) BW heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en (ii) in 2008 in het kader van de Koninginnedagtrekking van dat jaar misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen. Zoals hierboven vermeld (alinea 3.7.) was de in de collectieve actie vastgestelde misleiding vooral daarin gelegen dat een bepaald aantal prijzen per maand werd gecommuniceerd zonder dat daarbij werd vermeld dat deze prijzen niet uitsluitend uit de verzameling verkochte loten zouden worden getrokken, maar uit een veel grotere verzameling, het universum. Concreet: er werd bijvoorbeeld geadverteerd met “20 winnaars” per maand, terwijl in de praktijk slechts ongeveer 4 prijzen op verkochte loten vielen en er dus slechts 4 daadwerkelijke winnaars waren. Het ging hierbij om de zogeheten serie plus-prijzen, meer specifiek de grotere prijzen uit die categorie, van € 50.000,- en van € 100.000,-. Ten aanzien van de overige prijzen is in de collectieve actie geen misleiding vastgesteld en in deze procedure ook niet gesteld. Het gaat dan om de jackpot (die in omvang toeneemt als deze niet op een verkocht lotnummer valt en in de 7e trekking gegarandeerd uitgekeerd wordt), de gegarandeerde hoofdprijs (in de periode 2000-2007 variërend van € 500.000,- tot € 20.000.000,-; de meest voorkomende hoofdprijs was € 1.000.000,-), de gegarandeerde eindcijferprijzen en de niet gegarandeerde kleinere serie plus-prijzen).

6.3.

Door het eerdere oordeel van dit hof uit 2013 staat vast dat de punten waarover misleidend is gecommuniceerd van materieel belang zijn, dat wil zeggen dat zij een consument in elk geval hebben kúnnen beïnvloeden (ervan uitgaande dat de misleidende mededelingen deze consument hebben bereikt). Het argument van de Staatsloterij dat de kans op het winnen van een serie plus-prijs van € 50.000,- of € 100.000,- hoe dan ook minuscuul klein was en dat reeds daarom niet kan worden aangenomen dat, de misleiding weggedacht, een consument (welke dan ook) anders zouden hebben gehandeld, is in zoverre dus een gepasseerd station.

6.4.

Dat neemt niet weg dat met de vaststelling dat sprake is geweest van misleiding het causaal verband in deze specifieke zaak nog niet is gegeven. Een overtreding van artikel 6:194 (oud) BW brengt niet automatisch mee dat aan het causaal verband-vereiste is voldaan. Daarmee staat immers alleen vast dat de misleidende mededeling de consument heeft kúnnen beïnvloeden, maar niet dat elke individuele betrokken persoon ook daadwerkelijk ís beïnvloed. De Hoge Raad heeft dat in zijn uitspraak in de World Online-zaak^[2](zie ook hierna, alinea 6.8.) ook duidelijk gemaakt. Het hangt af van de individuele situatie van een consument of hij/zij daadwerkelijk is beïnvloed en daardoor schade heeft geleden. Het hof zal nu eerst ingaan op de bewijslastverdeling in dat verband.

Onrechtmatig handelen: causaal verband (condicio sine qua non); bewijslastverdeling; vermoeden?

Hoofdregel

6.5.

Op grond van de hoofdregel is het aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad (de misleiding) en de door hem gestelde schade (het aankoopbedrag). Er is geen aanleiding voor een echte omkering van de bewijslast, in die zin dat ook het bewijsrisico verschuift van [appellant] naar de Staatsloterij.

Consequenties uitspraak 2013 voor de bewijslastverdeling?

6.6.

Voor zover [appellant] heeft willen aanvoeren dat het causaal verband reeds vaststaat op grond van de uitspraak van dit hof uit 2013, volgt het hof hem daarin niet. De causaal verband-vraag lag in die procedure niet ter beoordeling voor; er werd uitsluitend een beslissing gevraagd over de vraag of sprake was geweest van misleiding. In dat kader moet dus ook overweging 4.18 van dat arrest (hierboven geciteerd in alinea 3.6.), waar [appellant] naar verwijst, worden gelezen. Zoals de Staatsloterij terecht heeft aangevoerd motiveert het hof in die overweging waarom het beroep op het ontbreken van voldoende belang niet slaagt en is het daarmee niet vooruitgelopen op de vaststelling van het bestaan van causaal verband. Om dezelfde reden dwingt het arrest uit 2013 op zichzelf ook niet tot het aannemen van een bewijsvermoeden ten gunste van [appellant] .

Automatisme: vaststelling sprake van misleiding betekent bewijsvermoeden wat betreft causaal verband?

6.7.

Meer in het algemeen rijst wel de vraag of, als een rechter eenmaal heeft vastgesteld dat sprake is geweest van misleiding en dat de wijze van communicatie dus de gemiddelde consument heeft kúnnen beïnvloeden, de rechter in een concreet geding uit moet gaan van het vermoeden dat de bij dat geding betrokken individuele consument ook daadwerkelijk is beïnvloed. Dat zou betekenen dat het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de gestelde schade wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs van de misleidende partij.

6.8.

Een soortgelijke vraag is beantwoord in de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad in de World Online-zaak. De Hoge Raad overwoog in dat arrest onder meer het volgende (onderstrepingen hof):

“4.10.4 (…) Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ tekunnenmisleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.

Causaal verband

4.11.1

De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996/246).In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaaktebewijsproblementer zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.

4.11.2

Met het oog op dieeffectieve rechtsbeschermingen gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zaltot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Dit betekent derhalve datin beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan.De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. (…).”

6.9.

Volgens de Staatsloterij is de in deze uitspraak gegeven regel niet van toepassing op de zaak van [appellant] omdat in de World Online-zaak sprake was van prospectusaansprakelijkheid en niet van aansprakelijkheid van een aanbieder van een kansspel. In het eerste geval gaat het om de verkoop van complexe financiële producten met risico op grote vermogensschade, terwijl het in dit geval gaat om deelname aan een loterij, met een relatief geringe investering en alleen het risico op verlies van die inleg, aldus de Staatsloterij. Bovendien, zo stelt de Staatsloterij, is het een feit van algemene bekendheid dat de kans op het winnen van een grote prijs bij een loterij klein is. De Staatsloterij verwijst in dat verband onder meer naar een conclusie van AG Hartlief uit 2019^[3], waarin deze schrijft dat het hierboven vermelde oordeel van de Hoge Raad in de World Online-zaak inderdaad
“niet zonder meer toepasbaar (lijkt) op andere gevallen dan prospectus-aansprakelijkheid.”

6.10.

Dat sprake is van wezenlijke verschillen is waar, maar daartegenover voert [appellant] op zich terecht aan dat ook consumenten die deelnemen aan een loterij effectieve rechtsbescherming verdienen en dat voorkomen moet worden dat misleiding te snel straffeloos blijft vanwege grote bewijsproblemen die de consument niet kan overwinnen. Wat daar echter ook van zij, ook als de World Online-uitspraak naar analogie wordt toegepast op deze zaak, blijft staan dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat de feiten van de concrete casus kunnen maken dat het uitgangspunt (te weten: dat het condicio sine qua non-verband vermoed wordt aanwezig te zijn) niet opgaat. Van een automatisme in die zin dat élke rechterlijke vaststelling van misleiding zonder meer leidt tot een bewijsvermoeden ten gunste van de consument is dus hoe dan ook geen sprake.

Causaal verband (condicio-sine-qua-non) in deze zaak?

6.11.

Er moeten twee condicio sine qua non-vragen worden onderscheiden: ten eerste de vraag of de misleidende mededelingen [appellant] daadwerkelijk hebben bereikt (hetgeen de Staatsloterij betwist) en ten tweede de vraag of de misleidende mededelingen [appellant] vervolgens daadwerkelijk hebben beïnvloed, dat wil zeggen of hij, zoals hij zelf stelt, anders niet zou zijn blijven meespelen, althans niet op dezelfde manier (hetgeen de Staatsloterij eveneens betwist). Het hof laat de eerste vraag (hebben de misleidende mededelingen [appellant] bereikt?) rusten, omdat ook als die vraag met “ja” moet worden beantwoord, niet kan worden aangenomen dat de mededelingen het handelen van [appellant] daadwerkelijk hebben beïnvloed. Dat is niet anders als wordt uitgegaan van een vermoeden zoals [appellant] bepleit. Daarbij weegt mee dat zo’n vermoeden uitsluitend zou zijn gebaseerd op de vaststelling dat de misleidende mededelingen op zichzelf van dien aard zijn dat zij hebben kúnnen beïnvloeden. Het is dus een grotendeels abstract vermoeden, dat in zoverre los staat van de concrete omstandigheden van het geval van [appellant] .

6.12.

Als wordt gekeken naar die concrete omstandigheden is, zoals de Staatsloterij terecht heeft aangevoerd, van belang dat:

i) [appellant] al vanaf 1994 via een abonnement meespeelt en dat hij sindsdien – in elk geval tot aan de datum van de mondelinge behandeling in hoger beroep – zijn speelgedrag nooit heeft aangepast, dit terwijl
ii) de Staatsloterij onweersproken heeft aangevoerd dat het prijzenpakket in de loop der jaren meermalen is gewijzigd en meer in het bijzonder ook het aantal per maand gecommuniceerde respectievelijk per maand daadwerkelijk te winnen grotere serieplus-prijzen in de loop der jaren is gewijzigd, en bovendien
iii) in elk geval niet is weersproken dat in 1994, toen [appellant] begon mee te spelen, slechts 1 à 2 serie plus-prijzen van € 50.000,- of € 100.000,- per maand te winnen viel, en dat meer in het algemeen het aantal serie plus-prijzen in de periode 1994-2000 lager was dan in de periode vanaf 2000.

Het is begrijpelijk dat [appellant] achteraf verontwaardigd is over de gang van zaken, maar daar gaat het niet om. Kernvraag is of hij anders zou hebben gehandeld dan hij in feite heeft gedaan als er geen sprake was geweest van misleiding en dus vanaf 2000 juist en transparant zou zijn gecommuniceerd – meer specifiek: als zou zijn vermeld dat per maand ongeveer 4 grote serie plus-prijzen zouden worden uitgekeerd. [appellant] stelt dat hij dan zou zijn gestopt met deelnemen. Gelet op de onder (i) tot en met (iii) geschetste omstandigheden vraagt dit om een nadere uitleg over de beweegredenen van [appellant] , maar deze nadere uitleg ontbreekt. Zo legt [appellant] niet uit waarom hij, uitgaande van 1 à 3 grote serie plus-prijzen per maand, in de periode 1994 tot 2000 zijn winkans wel voldoende achtte om mee te doen en zijn deelname aan de loterij steeds ongewijzigd heeft voortgezet – terwijl het hem naar zijn zeggen om de grote prijzen ging –, maar uitgaande van 4 van die prijzen per maand vanaf 2000 – dus bij een toegenomen kans op een prijs – zou hebben besloten tot stoppen. Tegenover de (onweersproken gebleven) stellingen die (uitgaande van een vermoeden) de Staatsloterij ter ontzenuwing van het hiervoor bedoelde vermoeden heeft betrokken, heeft [appellant] dus te weinig ingebracht. Overigens geeft ook zijn ongewijzigde patroon vanaf 2008 tot nu (2021) steun voor het oordeel dat [appellant] zich niet door (juiste of onjuiste) mededelingen laat leiden maar gewoon elke maand een lot koopt via automatische overschrijving.

6.13.

Het hof concludeert dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Als niet wordt uitgegaan van een vermoeden, heeft [appellant] zijn stelling dat hij daadwerkelijk is beïnvloed onvoldoende onderbouwd. Als wordt uitgegaan van een vermoeden ten gunste van hem, is dat vermoeden voldoende ontzenuwd omdat [appellant] onvoldoende heeft gereageerd op hetgeen de Staatsloterij in het kader van de ontzenuwing heeft aangevoerd en dan geldt nog steeds dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. De overige tegenwerpingen van de Staatsloterij ten aanzien van het causaal verband kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

Andere grondslagen

6.14.

Het voorgaande betekent dat evenmin sprake is van dwaling of bedrog nu ook daarvoor een causaal verband is vereist (nog daargelaten de kwestie van het voor bedrog vereiste opzet). Het hof komt dus niet toe aan een behandeling van de voorwaardelijke tegenvordering van de Staatsloterij.

Veroordeling in eerste aanleg in de proceskosten in reconventie

6.15.

Met de vijfde grief voert [appellant] aan dat er geen grond was om hem in de proceskosten in reconventie te veroordelen, omdat de vordering in reconventie niet inhoudelijk is behandeld. Ook deze grief slaagt niet. Evenals (kennelijk) de kantonrechter is het hof van oordeel dat de gedingen in conventie en in reconventie samenhangen en dat het instellen van een (voorwaardelijke) eis in reconventie onder de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging voor de Staatsloterij was. Om die reden mocht de kantonrechter [appellant] met betrekking tot beide gedingen als in het ongelijk gestelde partij in de zin van art. 56 Rv beschouwen en dus ook in de in reconventie gevallen kosten veroordelen, ook al behoefde er in reconventie op grond van de afwijzing van de vordering in conventie geen beslissing te worden gegeven^[4]. Het hof ziet geen reden om dat anders te doen.

Conclusie

6.16.

De conclusie luidt dat het hoger beroep geen succes heeft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen tot vergoeding van de kosten die de Staatsloterij in hoger beroep heeft gemaakt. Deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door de Staatsloterij is gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 19 maart 2019;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de kant van de Staatsloterij in de procedure in hoger beroep begroot op € 760,- aan griffierecht en € 2.361,- aan salaris advocaat

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.Y. Bonneur en D. Aarts en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021, in aanwezigheid van de griffier.