ECLI:NL:GHDHA:2021:1668

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.154.533/02

Zaaknummer rechtbank : 419040 / HA ZA 12-597

arrest van 4 mei 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. A.G.A. van Rappard,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen.

De zaak in het kort

1. [geïntimeerde] heeft als beleggingsobject twee panden gekocht met 10 appartementen voor de verhuur. Volgens hem voldoen deze panden niet aan wat hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, omdat vergunningen ontbraken en niet werd voldaan aan de brandveiligheidseisen. Verkoper [appellant] meent dat er geen sprake is van enige toerekenbare tekortkoming van zijn kant.

Het verloop van de procedure

2. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het procesdossier van de procedure bij de rechtbank, waaronder de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 19 december 2012, 2 oktober 2013 en 21 mei 2014;
de dagvaarding in hoger beroep van 18 augustus 2014;
de memorie van grieven van 23 april 2019, met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 2 juli 2019, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van 10 september 2019;
de tijdens het op 12 oktober 2020 gehouden pleidooi door [appellant] en [geïntimeerde] overgelegde pleitnota’s, en de door [appellant] voor het pleidooi overgelegde producties 6 tot en met 9.

Feitelijke achtergrond van de zaak

3. [geïntimeerde] heeft op 28 juni 2004 als beleggingsobject voor een bedrag van € 1.518.405,- van [appellant] gekocht de volgende twee appartementsrechten aan [straatnaam] in Den Haag (hierna ook genoemd: het verkochte):

het appartementsrecht, rechtgevend op het gebruik van het dubbel bovenhuis op de eerste en tweede verdieping gelegen aan het [adres 1] te [plaatsnaam] ;
het appartementsrecht, rechtgevend op het gebruik van een dubbel bovenhuis op de eerste en tweede verdieping met achterhuis gelegen aan het [adres 2] te [plaatsnaam] .

4. Ten tijde van de verkoop door [appellant] aan [geïntimeerde] was het verkochte onderverdeeld in 10 appartementen die werden verhuurd (en een paar bergingen).

5. In de koopakte is bepaald dat de feitelijke levering zal geschieden met huurcontracten conform de bijlage, en dat de (toenmalige) kale huursom € 121.472,40 per jaar bedraagt. Als bijlage is een overzicht gevoegd van de 10 verhuurde appartementen, met de naam van de huurder en de huurprijs per eenheid. De koopsom van € 1.518.405,- is gebaseerd op 12½ keer de jaarlijkse huuropbrengst.

6. In de koopakte is over het verkochte verder opgenomen:
“te gebruiken als: bovenwoningen/beleggingsobject”.In de koopakte staat onder het kopje
“Garantieverklaringen van de verkoper”:
“Verkoper staat ervoor in dat het verkochte die eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning.”.

7. De appartementsrechten zijn geleverd op 23 juli 2004. In de leveringsakte is onder het kopje
“Gebruik”opgenomen:

“Koper is voornemens de onroerende zaak, waarop het verkochte betrekking heeft te gebruiken als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. Verkoper heeft meegedeeld:

dat het hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan;
dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze.”.

8. [appellant] is maar kort eigenaar geweest van de door hem aan [geïntimeerde] verkochte appartementsrechten: van 16 december 2003 tot en met 23 juli 2004. Toen [appellant] eigenaar werd, was de onderverdeling in 10 appartementen al aanwezig.

9. Eind 2009 is [geïntimeerde] verbouwingswerkzaamheden gaan verrichten aan het verkochte. Naar aanleiding van een klacht van de buren is een stadsdeelinspecteur van de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) komen kijken. Op 27 november 2009 heeft de gemeente de verbouwingswerkzaamheden stilgelegd. Op 2 december 2009 heeft de gemeente in een brief aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“OVERTREDINGOp 27 november 2009 heeft een stadsdeelinspecteur (…) geconstateerd dat u zonder bouwvergunning, vergunningplichtige werkzaamheden bent gestart. De door u begonnen werkzaamheden zijn per direct mondeling stilgelegd omdat u deze werkzaamheden zonder bouwvergunning uitvoert. De stadsdeelinspecteur is hiertoe overgegaan om te voorkomen dat de illegale situatie verder in ernst en omvang zou toenemen. De werkzaamheden betreffen het zonder bouwvergunning maken van een constructieve doorbraak op de begane grond in het perceel [adres 1] en [adres 2] .

(…)

Pas nadat (…) door ons een bouwvergunning is verleend, dan wel wij hebben meegedeeld dat geheel of gedeeltelijk (verder) mag worden gebouwd, kan de bouw worden hervat.”

10. In de periode daarna heeft de gemeente het volgende aan [geïntimeerde] laten weten:

Bij brief van 21 mei 2010 schrijft de gemeente, naar aanleiding van [geïntimeerde] ’s verzoek om een beginseluitspraak voor het veranderen van het verkochte in 10 appartementen, dat zijn plan niet voldoet aan het Bouwbesluit op de volgende punten: mogelijkheid tot ontvluchting, rookmelders en beheersbaarheid van brand. Zowel het bestaande gedeelte als de nieuw te bouwen onderdelen voldoen niet.
Bij brief van 24 september 2010 bericht de gemeente dat het door [geïntimeerde] ingediende beginselplan in strijd is met het bestemmingsplan voor wat betreft het gebruik van de woningen op de begane grond en de bebouwing die zich buiten de bouwstrook bevindt. De gemeente schrijft ook dat sprake is van strijd met het Bouwbesluit omdat de brandveiligheid niet voldoende is gewaarborgd. Er wordt niet alleen niet voldaan aan de nieuwbouweisen, maar ook niet aan de eisen voor bestaande bouw.
Bij brief van 29 oktober 2010 laat de gemeente weten dat [geïntimeerde] het gebruik van de appartementen 1, 2, 3, 6 en 7 vóór 8 november 2010 dient te staken omdat de vluchtmogelijkheden in geval van brand zeer onveilig zijn. De gemeente deelt mee dat [geïntimeerde] dit kan voorkomen door voor die datum brandwerende voorzieningen te treffen.
Bij brief van 16 november 2010 schrijft de gemeente dat [geïntimeerde] de staat van de woningen tijdelijk op het bestaande niveau van het Bouwbesluit dient te brengen. Dit om de woningen veilig te kunnen gebruiken tijdens de behandeling van de aanvraag voor een bouwvergunning. Die aanvraag is vereist omdat de woningen op dit moment illegaal zijn en deels in strijd met het van toepassing zijnde bestemmingsplan. Vervolgens somt de gemeente een reeks van maatregelen op die nodig zijn om de woningen tijdelijk op het bestaande niveau van het Bouwbesluit te brengen.
Bij brief van 25 november 2010 met als onderwerp ‘voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom vanwege illegale bouw [adres 1] en [adres 2] ’ bericht de gemeente dat zij voornemens is om handhavend op te treden omdat de 10 appartementen zonder vergunning zijn gemaakt.
Bij besluit van 6 januari 2011 is de last onder dwangsom opgelegd om de overtreding te beëindigen. Meegedeeld wordt dat de overtreding beëindigd kan worden door de percelen [adres 1] en [adres 2] terug te brengen naar twee bovenwoningen. Ook wordt meegedeeld dat als [geïntimeerde] een volledige aanvraag indient voor een omgevingsvergunning (hof: voorheen bouwvergunning), de dwangsom niet wordt verbeurd totdat op die aanvraag is beslist.

11. [geïntimeerde] heeft na de brief van de gemeente van 29 oktober 2010 maatregelen getroffen om de brandveiligheid te waarborgen zodat de in die brief genoemde appartementen niet ontruimd hoefden te worden.

12. Na het besluit van de gemeente van 6 januari 2011 heeft [geïntimeerde] een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. De vergunning is in oktober 2012 verleend.

13. Bij brief van 14 januari 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat zijn cliënt een dispuut met de gemeente heeft. Hij stelt dat [geïntimeerde] de panden niet kan gebruiken voor het doel (verhuur) waarvoor hij deze beleggingsobjecten heeft aangekocht en stelt [appellant] aansprakelijk voor de schade.

De vordering van [geïntimeerde] en de beslissing van de rechtbank

14. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechter:

primair:

i) voor recht verklaart dat [appellant] inbreuk heeft gemaakt op de in de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] verstrekte garantie inhoudende dat het verkochte geschikt is om te worden gebruikt als bovenwoning/beleggingsobject en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door appartementen te leveren die in strijd met de koopovereenkomst afgegeven garantie niet geschikt zijn om te worden gebruikt als bovenwoning/beleggingsobject conform de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst;
ii) voor recht verklaart dat de aan [geïntimeerde] geleverde appartementen niet beantwoorden aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW en dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen;
iii) voor recht verklaart dat [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
iv) [appellant] veroordeelt om aan [geïntimeerde] als voorschot op het te betalen bedrag te voldoen een bedrag van € 679.551,83, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

i) de overeenkomst ten aanzien van de koopprijs gedeeltelijk ontbindt met vermindering van de koopprijs met de herstelkosten;
ii) [appellant] veroordeelt tot betaling van een aanvullende schadevergoeding ex artikel 6:277 BW, nader op te maken bij staat;

meer subsidiair:

( i) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- [appellant] veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten conform Voorwerk II, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en [appellant] veroordeelt in de proceskosten.

15. [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de overeenkomst met [appellant] mocht [geïntimeerde] verwachten dat hij het verkochte als beleggingsobject kon gebruiken door de verhuur van de zich daarin bevindende 10 appartementen. Uit het dispuut met de gemeente is gebleken dat het verkochte ongeschikt was voor dit gebruik omdat het niet voldeed aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003, illegaal was omdat dat het (deels) niet strookte met het bestemmingsplan van maart 1987 en daarnaast zonder bouwvergunning was verbouwd tot 10 appartementen. [geïntimeerde] stelt dat hij een omgevingsvergunning heeft moeten aanvragen om de situatie te legaliseren. Daarnaast heeft hij aanpassingen aan het verkochte moeten uitvoeren, met name om aan de brandveiligheidseisen te voldoen. De aanvraag van de omgevingsvergunning en de vereiste aanpassingen brachten kosten met zich. Het voorgaande betekent dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat hij de door [geïntimeerde] geleden schade moet vergoeden (primaire vordering). Als dit niet opgaat, dan heeft [geïntimeerde] recht op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, waarbij de herstelkosten in mindering moeten worden gebracht op de betaalde koopprijs (subsidiaire vordering). Als dat ook niet kan worden toegewezen, dan geldt dat de overeenkomst is gesloten onder invloed van dwaling (meer subsidiaire vordering): bij een juiste voorstelling van zaken had [geïntimeerde] de overeenkomst niet gesloten en [appellant] had hem moeten informeren over de hiervoor genoemde gebreken.

16. [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij betoogt dat het verkochte op het moment van levering wel beantwoordde aan wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarnaast stelt [appellant] dat als al sprake zou zijn van non-conformiteit, hij niet voor de gestelde schade kan worden aangesproken omdat de tekortkoming niet aan hem toegerekend kan worden. Bovendien is hij niet gebreke gesteld en dus niet in verzuim geraakt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] niet op tijd geklaagd.

17. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] wel tijdig heeft geklaagd. Bij de beoordeling of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] heeft de rechtbank voor de appartementen 1 en 2 overwogen dat die buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat ze ten tijde van de aankoop door [geïntimeerde] als kantoorruimte waren verhuurd en [geïntimeerde] niet heeft gesteld waarom deze appartementen als kantoorruimte niet voldeden. Voor de appartementen 3 tot en met 10 (die als woonruimte werden verhuurd) heeft de rechtbank als volgt overwogen. [appellant] heeft geen garantie gegeven dat het verkochte geschikt is om te worden gebruikt als bovenwoning/beleggingsobject en heeft dus niet in strijd daarmee appartementen geleverd die ongeschikt zijn om als bovenwoning/beleggingsobject te worden gebruikt. De primaire vordering onder (i) is daarom niet toegewezen. De primaire vordering onder (ii) is wel toegewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellant] de appartementen 3 tot met 10 in strijd met de conformiteitseis geleverd, omdat ze zonder vergunning en deels in strijd met het bestemmingsplan zijn gebouwd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de appartementen 3 tot en met 10 niet beantwoordden aan de koopovereenkomst in de zin van artikel 7:17 BW, dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat [appellant] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat. Betaling van een voorschot is afgewezen. De buitengerechtelijke kosten zijn ook afgewezen, en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

De bezwaren van partijen tegen het oordeel van de rechtbank

18. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank en is daarom in hoger beroep gekomen (het principaal hoger beroep). Hij wil dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties. De bezwaren die [appellant] naar voren heeft gebracht komen op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft wel te laat geklaagd. Ook het oordeel dat bij de appartementen 3 tot en met 10 sprake is van non-conformiteit is onjuist; de overwegingen van de rechtbank daarover kloppen in verschillende opzichten niet. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte de aangenomen non-conformiteit toegerekend aan [appellant] en heeft zij niet meegewogen dat [geïntimeerde] eigen schuld treft van zijn schade. Tot slot is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat [appellant] niet in gebreke is gesteld. [appellant] wil dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig afwijst.

19. [geïntimeerde] heeft van zijn kant ook hoger beroep ingesteld (het incidenteel hoger beroep) omdat hij het op één punt niet eens is met de beslissing van de rechtbank. [geïntimeerde] stelt dat de appartementen 1 en 2 - net als de andere appartementen - wel werden gebruikt als woonruimte. Dat betekent dat de door de rechtbank vastgestelde non-conformiteit ook voor deze appartementen geldt.

De beoordeling in hoger beroep

20. De eerste vraag die het hof zal moeten beantwoorden is of de door [appellant] aan [geïntimeerde] geleverde zaak beantwoordt aan de koopovereenkomst. De toets die moet worden gehanteerd is te vinden in artikel 7:17 BW. Daarin is bepaald dat een gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (en dus non-conform is) als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan noodzakelijk zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen.

De verkochte zaak: beleggingsobject bestaande uit 10 afzonderlijke appartementen voor de verhuur

21. Partijen zijn het niet eens over de aard van de zaak die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verkocht. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] een beleggingsobject heeft verkocht waarvan hij mocht verwachten dat die tien appartementen voor de verhuur omvatte. [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat de koop betrekking had tien appartementen die als afzonderlijke eenheden konden worden verhuurd.

22. Het draait hier om de uitleg van de overeenkomst die [appellant] en [geïntimeerde] hebben gesloten. Het gaat daarbij niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar met name ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en wat zij met het oog daarop redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).

23. Toepassing van deze maatstaf brengt mee dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat hij niet alleen een beleggingsobject zou krijgen, maar meer specifiek een beleggingsobject bestaande uit tien appartementen voor de verhuur. Dit volgt uit het feit dat zowel in de koopakte als in de leveringsakte staat vermeld dat het verkochte als beleggingspand zal worden gebruikt, dat de koopakte bepaalt dat de feitelijke levering zal geschieden met huurcontracten conform de bijlage en dat deze bijlage bestaat uit een tabel met 10 appartementen met de naam van de huurder en de huurprijs per appartement. Daarnaast is de koopprijs een afgeleide van de huurprijs van deze tien appartementen: de koopprijs van € 1.518.405 is gebaseerd op 12 ½ keer de jaarlijkse huuropbrengst. De bepalingen in de leveringsakte waarnaar [appellant] in zijn vierde grief heeft verwezen, maken dit niet anders omdat deze bepalingen betrekking hebben op de bouwkwaliteit - bijvoorbeeld in relatie tot de ouderdom van het verkochte - en niet zozeer op de bestemming van het verkochte.

De appartementen 1 en 2 blijven buiten beschouwing

24. De rechtbank heeft geoordeeld dat de appartementen 1 en 2 buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat (1) deze ten tijde van de aankoop door [geïntimeerde] als kantoorruimte in gebruik waren en (2) [geïntimeerde] niet heeft gesteld waarom deze appartementen als kantoorruimte niet aan de conformiteitseis voldeden. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep alleen bezwaar gemaakt tegen het eerste punt.

25. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] zijn stelling dat de appartementen 1 en 2 destijds aan hem zijn verkocht als woonruimte (voor de verhuur) onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft een brief van 5 december 2005 overgelegd waaruit blijkt dat een werknemer van Shell op dat moment een huurovereenkomst voor “ [adres 1] ” opzegt, maar daaruit blijkt niet dat dit gaat over appartement 1 of 2. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een brief van 25 november 2005 overgelegd waarin Cubit Systems BV de huur van “de woning [adres 4] ” opzegt. [appellant] heeft in reactie hierop aangevoerd dat uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat Cubit Systems BV gevestigd was op het adres [adres 3] , dat de contractuele bestemming van dit appartement bedrijfsruimte was, dat als het appartement werd bewoond dat dan in strijd was met deze contractuele bestemming, en dat de enkele omstandigheid dat de opzeggingsbrief rept van een woning onvoldoende is om vast te kunnen stellen dat het appartement niet als bedrijfsruimte was verhuurd. Het hof overweegt dat het aan [geïntimeerde] was om naar aanleiding van deze betwisting door [appellant] zijn stelling nader te onderbouwen, maar dat heeft hij niet gedaan. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de appartementen 1 en 2 als woonruimte voor de verhuur aan [geïntimeerde] zijn verkocht.

26. Nu [geïntimeerde] geen verdere bezwaren heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de appartementen 1 en 2 buiten beschouwing moeten worden gelaten, zal ook het hof de beoordeling of [geïntimeerde] wel geleverd heeft gekregen wat hij mocht verwachten hierna beperken tot de appartementen 3 tot en met 10.

Appartementen 3 t/m 10: geen illegale situatie (buiten brandveiligheid)

27. Ook in hoger beroep ligt de vraag voor of de appartementen 3 tot en met 10 - buiten de brandveiligheid die hierna zal worden besproken - voldeden aan wat [geïntimeerde] ervan mocht verwachten.

28. [geïntimeerde] betoogt in hoger beroep dat sprake was van een illegale situatie omdat:

i) een deel van het verkochte buiten de bouwstrook was gebouwd,
ii) de verbouwing tot appartementen had plaatsgevonden zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning, en
iii) het verkochte niet verhuurd mocht worden als afzonderlijke appartementen.

Om de situatie te legaliseren heeft [geïntimeerde] een omgevingsvergunning moeten aanvragen. Daarnaast heeft hij om de verhuur van de appartementen mogelijk te maken het verkochte notarieel moeten splitsen in afzonderlijke appartementsrechten.

29. [appellant] heeft zich hiertegenover ook in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat op het moment dat het verkochte aan [geïntimeerde] werd geleverd, geen sprake was van een illegale situatie. Als nadere onderbouwing heeft hij voor de hiervoor genoemde punten het volgende aangevoerd:

i) De panden waarin het verkochte is gelegen zijn gebouwd in de 19e eeuw. Uit een door [appellant] overgelegde bouwtekening behorend bij een bouwvergunningaanvraag van 1921 blijkt dat de achterbouw, die is gelegen buiten de bouwstrook van het bestemmingsplan van 1987, in 1921 al was ingetekend als bestaande bebouwing. Hieruit kan worden afgeleid dat al voor 1921 een bouwvergunning was verleend voor deze achterbouw danwel dat dit bouwwerk voor 1921 legaal is opgericht. Het is namelijk niet toegestaan om illegale bebouwing in te tekenen als ‘bestaande bebouwing’ bij een bouwvergunningaanvraag. Bovendien moet worden bedacht dat de eerste Woningwet pas in 1902 in werking is getreden. Pas vanaf dat moment deed de figuur van de bouwvergunning zijn intrede. Dit betekent dat als de achterbouw voor 1902 zou zijn gerealiseerd, dit zonder bouwvergunning mogelijk en legaal was. Verder is de bebouwing ook ingetekend op de plankaart van het sinds 1987 geldende bestemmingsplan. [geïntimeerde] heeft nagelaten om de gemeente op dit alles te wijzen. Kortom, de stelling van [geïntimeerde] dat de bebouwing buiten de bouwstrook van het bestemmingsplan illegaal is gaat niet op, en het oordeel van de rechtbank op dit punt is niet juist.
ii) Het verkochte is verbouwd tot appartementen voordat [appellant] het in 2003 verwierf. Hij weet niet wanneer deze verbouwing heeft plaatsgevonden, maar het moet al voor 1996 zijn gebeurd, in ieder geval gedeeltelijk, omdat de gemeente toen al kamerverhuur had bespeurd. Voor het bouwkundig splitsen van een woning was in die tijd geen bouwvergunning nodig. [appellant] wijst hierbij ook op de ‘beleidsregel bouwkundige splitsingen’ van de gemeente Den Haag, door [appellant] in hoger beroep overgelegd, waarbij in de inleidende overwegingen wordt vermeld dat “
iii) [appellant] betwist dat de ten tijde van de levering aan [geïntimeerde] bestaande wooneenheden kadastraal gesplitst moesten worden om verhuur mogelijk te maken.

30. Het hof overweegt dat in deze civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure tussen [geïntimeerde] en [appellant] het volgende geldt. [geïntimeerde] is de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van non-conformiteit. Dit betekent dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om voldoende onderbouwd te stellen, en zonodig te bewijzen, dat op het moment dat het verkochte aan hem werd geleverd sprake was van een illegale situatie.

31. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om zijn stellingen voldoende te onderbouwen. Hij heeft na de met argumenten onderbouwde betwisting door [appellant] dat het buiten de bouwstrook gelegen bouwdeel illegaal was, nagelaten om daar voldoende tegenover te stellen. Ook heeft [geïntimeerde] , na de gemotiveerde betwisting door [appellant] , niet nader onderbouwd wanneer de bouwkundige splitsing (ongeveer) heeft plaatsgevonden, welke regels toen golden en uit welke regels precies voortvloeit dat op dat moment een bouwvergunning aangevraagd had moeten worden. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitgelegd waaruit volgt dat verhuur van de woonheden ten tijde van de levering in juli 2004 niet was toegestaan zonder kadastrale splitsing. [geïntimeerde] heeft op deze punten ook geen bewijsaanbiedingen gedaan die voldoende concreet zijn of die betrekking hebben op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

32. De conclusie is dat in deze civielrechtelijke procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet is komen vast te staan dat de door [appellant] aan [geïntimeerde] geleverde appartementen 3 tot en met 10 - buiten de brandveiligheid die hierna wordt besproken - op het moment van levering illegaal waren en niet verhuurd mochten worden. Dit betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op een toerekenbare tekortkoming en ook het beroep op dwaling op dit punt faalt. Het hof komt wat betreft deze kwestie dus tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Appartementen 3 t/m 10: toerekenbare tekortkoming wat betreft brandveiligheid

33. Ook in hoger beroep is er tussen partijen discussie over de brandveiligheid van het verkochte. Volgens [geïntimeerde] is sprake van non-conformiteit omdat het verkochte niet voldeed aan de geldende brandveiligheidsnormen. [appellant] weerspreekt dit.

34. Het hof overweegt dat een gebouw op enig moment moet voldoen aan de brandveiligheidsvoorschriften van het op dat moment geldende Bouwbesluit. Dit betekent dat de onroerende zaak die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verkocht op het moment van levering op 23 juli 2004 moest voldoen aan de toen geldende brandveiligheidsvoorschriften van het Bouwbesluit 2003.

35. Volgens [appellant] moeten daarbij de brandveiligheidsnormen voor bestaande bouw, en niet voor nieuwbouw worden toegepast. Er was namelijk geen sprake van een illegale situatie die gelegaliseerd moest worden door het aanvragen van een omgevingsvergunning (met als gevolg dat de normen voor nieuwbouw moesten worden toegepast). Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat in deze civielrechtelijke procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet is komen vast te staan dat sprake was van een illegale situatie. Dit betekent dat in deze procedure moet worden uitgegaan van de brandveiligheidsnormen die het Bouwbesluit 2003 op 23 juli 2004 stelde voor bestaande, legale bouw gelijk aan het verkochte.

36. Het hof is van oordeel dat ook volgens die maatstaf voldoende is aangetoond dat op het moment dat [appellant] het verkochte aan [geïntimeerde] leverde, niet was voldaan aan de brandveiligheidsnormen. Uit verschillende aan [geïntimeerde] gestuurde brieven blijkt dat de gemeente in 2010 heeft geconstateerd dat (ook) niet was voldaan aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw die het Bouwbesluit stelt^[1](bedoeld is het Bouwbesluit 2003 dat toen nog gold). [appellant] heeft weliswaar betoogd dat hij uit herinnering weet dat er rookmelders, vluchtwegen en brandcompartimenteringen waren en dat hij “er serieus rekening mee houdt” dat de door [geïntimeerde] na 2004 uitgevoerde verbouwingen de situatie hebben verslechterd, maar dat is onvoldoende ter onderbouwing van het standpunt dat de situatie ten tijde van levering in alle opzichten voldeed aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw. Het hof wijst er daarbij op dat de gemeente in de brief van 16 november 2010 aan [geïntimeerde] een opsomming geeft van tijdelijke maatregelen die [geïntimeerde] moet treffen om op korte termijn te kunnen voldoen aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw (waaronder: dat de deuren en constructies van de meterkasten brandwerend dienen te worden uitgevoerd, een noodladder moet worden geplaatst, het raam op de eerste verdieping tegen brandoverslag van de woningen brandwerend dient te worden uitgevoerd en dat in de trappenhuizen extra noodverlichting moet worden aangebracht). Dat ten tijde van de levering in 2004 alleen al aan al die hoogstnoodzakelijke maatregelen was voldaan, heeft [appellant] niet gesteld.

37. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de omstandigheid dat het verkochte op het moment van levering in bepaalde opzichten niet voldeed aan de brandveiligheidsnormen van het Bouwbesluit 2003 (voor bestaande bouw) betekent dat sprake was van non-conformiteit. Met andere woorden: bezat het verkochte hiermee niet de eigenschappen die [geïntimeerde] als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten?

38. In de koopovereenkomst is opgenomen dat [appellant] ervoor instaat dat het verkochte die eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als woning (zie hiervoor bij nr. 6). Daarnaast staat in de leveringsakte dat [geïntimeerde] van plan is om het verkochte als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur, te gebruiken en dat [appellant] hem heeft meegedeeld dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze (zie bij nr. 7). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het verkochte - en dus ook de appartementen 3 tot en met 10 - voldeed aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003: een normaal gebruik van het verkochte, een beleggingsobject bestaande uit appartementen voor de verhuur, vereist dat is voldaan aan deze veiligheidseisen. Dit wordt bevestigd door het feit dat de gemeente het nodig vond om te gelasten dat een deel van de appartementen zou moeten worden ontruimd als niet voor een bepaalde datum was voldaan aan tijdelijke maatregelen die de brandveiligheid op peil zouden brengen van de eisen voor bestaande bouw: gebruik van de appartementen was anders niet geoorloofd. De conclusie is dat op het punt van de brandveiligheid sprake is van non-conformiteit.

39. [appellant] heeft betoogd dat bij de beoordeling of hij civielrechtelijk aansprakelijk is, niet moet worden gekeken naar de eisen van het Bouwbesluit dat op het moment van levering van toepassing was, maar naar de eisen die golden op het eerdere moment dat de verbouwing heeft plaatsgevonden waarbij de appartementen zijn gerealiseerd. Als [appellant] heeft bedoeld dat dit ook geldt op het punt van de brandveiligheidseisen, dan verwerpt het hof dat standpunt. De regelgeving houdt in dat ieder bouwwerk op enig moment moet voldoen aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit dat op dat moment geldt. Hiervoor is geoordeeld dat als daaraan niet is voldaan, dat aan een normaal gebruik van de geleverde wooneenheden in de weg staat en daarmee niet is voldaan aan wat [geïntimeerde] in dit geval op grond van de met [appellant] gesloten overeenkomst mocht verwachten. Het door [appellant] aangehaalde arrest Fabels/Meenderink^[2]maakt dat niet anders.

40. [appellant] heeft verder betoogd dat als sprake zou zijn van non-conformiteit, hij dan toch niet aansprakelijk is omdat dit niet aan hem kan worden toegerekend.

41. Uit artikel 6:74 BW volgt dat de non-conformiteit meebrengt dat [appellant] verplicht is om de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden te vergoeden, tenzij deze non-conformiteit [appellant] niet kan worden toegerekend. Anders dan [appellant] meent, rust op hem de stelplicht en bewijslast dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt het aan [geïntimeerde] , en niet aan [appellant] moet worden toegerekend dat het verkochte niet voldeed aan de brandveiligheidseisen.

42. Voor zover [appellant] heeft bedoeld om ook in het kader van de brandveiligheidseisen te betogen dat [geïntimeerde] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de non-conformiteit kan beroepen, verwerpt het hof dat. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] zich op deze non-conformiteit beroept.

43. De conclusie is dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voor zover de appartementen 3 tot en met 10 op het moment van levering aan [geïntimeerde] (23 juli 2004) niet voldeden aan de brandveiligheidseisen die het Bouwbesluit 2003 toen stelde aan een bestaand, verder legaal gebouw gelijk aan het verkochte (met uitzondering van de appartementen 1 en 2).

44. [appellant] is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van deze non-conformiteit heeft geleden. Nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] schade heeft geleden, zal de zaak voor de berekening van deze schade worden verwezen naar de schadestaat.

[geïntimeerde] heeft tijdig geklaagd

45. [appellant] blijft bij zijn standpunt dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. [geïntimeerde] meent dat hij dat wel heeft gedaan.

46. Artikel 7:23 BW houdt in dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Volgens vaste jurisprudentie geldt dat hierbij geen vaste termijn als uitgangspunt wordt genomen. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. In hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad, is daarbij in belangrijke mate mede bepalend. In dat verband moet de rechter rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het (late) tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde gebreken te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest vormt daarbij een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.^[3]

47. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de appartementen 3 tot en met 10 non-conform waren omdat zij niet voldeden aan de op het moment van levering geldende brandveiligheidseisen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] al bij de stillegging van de bouwwerkzaamheden in november 2009 had moeten weten dat niet voldaan was aan de brandveiligheidsnormen van het Bouwbesluit. Pas uit de brief van de gemeente van 21 mei 2010 kon [geïntimeerde] voor het eerst opmaken dat er problemen waren met de brandveiligheid. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, was toen al voldoende zeker dat sprake was van problemen met deze veiligheid. De gemeente meldt namelijk dat niet wordt voldaan aan de minimale eisen van het Bouwbesluit, en er dus sprake is van een situatie die niet is toegestaan, omdat de mogelijkheid tot ontvluchting bij brand niet voldoet en de beheersbaarheid van brand onvoldoende is. Daarbij geeft de gemeente specifiek aan wat er niet in orde is. Vaststaat dat [geïntimeerde] , nadat hem op 6 januari 2011 een last onder dwangsom was opgelegd, op 14 januari 2011 bij [appellant] heeft geklaagd over (onder meer) de brandveiligheid van het verkochte. De periode tussen 21 mei 2010 en 14 januari 2011 bedraagt ruim 7 ½ maand.

48. Bij de beoordeling of deze termijn van 7 ½ maand te lang is, moet worden meegewogen in hoeverre [appellant] door het laten verstrijken van deze termijn in zijn belangen is geschaad. [appellant] voert aan dat hij ernstig is benadeeld omdat (i) in de periode voor 14 januari 2011 ingrijpende verbouwingen hebben plaatsgevonden waardoor het niet meer mogelijk was om vast te stellen in welke staat het verkochte in 2004 is overgedragen, (ii) hem de mogelijkheid is ontnomen om zelf vast te (laten) stellen welke werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden, en (iii) hij niet in staat is gesteld om zijn kennis en ervaring in te zetten om tot goedkopere oplossingen te komen dan die door [geïntimeerde] zijn aangedragen. [geïntimeerde] had, volgens [appellant] , in ieder geval bij [appellant] moeten klagen voordat hij op instigatie van de gemeente ook maar één maatregel doorvoerde. Dan hadden partijen nog een nulmeting kunnen doen en was in ieder geval duidelijk geworden wat de feitelijke staat van de appartementen op dat moment was.

49. Het hof overweegt over de door [appellant] gestelde belangen als volgt. In de context van de klachttermijn zijn alleen van belang de veranderingen die aan het verkochte zijn aangebracht in de periode tussen het ontdekken van de brandveiligheidsproblemen op 21 mei 2010 en de brief van 14 januari 2011. [geïntimeerde] heeft gesteld, en [appellant] heeft daarop niet betwist, dat hij die werkzaamheden nauwgezet heeft bijgehouden. Daarnaast volgt uit de brieven van de gemeente wat volgens haar door [geïntimeerde] gedaan diende te worden op het gebied van brandveiligheid. Het voorgaande betekent dat na te gaan moet zijn wat [geïntimeerde] na 21 mei 2010 heeft gedaan om de brandveiligheid van het verkochte te verbeteren en wat de feitelijke staat op het gebied van brandveiligheid was voordat [appellant] op last van de gemeente maatregelen nam om die veiligheid te verbeteren. Daarmee staat vast dat [appellant] niet is benadeeld in zijn bewijspositie doordat [geïntimeerde] op 14 januari 2011 heeft geklaagd, en niet meteen na 21 mei 2010 danwel voordat hij (in de periode voor 14 januari 2011) enige door de gemeente voorgeschreven maatregel implementeerde. Het hof begrijpt dat [appellant] meent dat hij tot andere, goedkopere oplossingen had kunnen komen als hij zelf mee had kunnen praten over de te treffen brandveiligheidsmaatregelen, maar ook dat argument brengt niet mee dat hij is benadeeld doordat [geïntimeerde] pas op 14 januari 2011 heeft geklaagd. In de schadestaatprocedure zal beoordeeld worden welke schade [geïntimeerde] heeft geleden doordat het verkochte (met uitzondering van de appartementen 1 en 2) op het moment van levering in juli 2004 niet voldeed aan de toen geldende brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003 voor bestaande, legale bouw. Alle werkzaamheden die nodig zijn om dat vereiste niveau te bewerkstelligen komen voor vergoeding in aanmerking; het meerdere dat eventueel door [geïntimeerde] wordt geclaimd valt daarbuiten. De omstandigheid dat [appellant] in de periode voor 14 januari 2011 niet met [geïntimeerde] en de gemeente heeft kunnen meepraten, maakt niet dat beoordeling van de schade niet op juiste wijze kan worden vastgesteld. Van benadeling van [appellant] is ook in dit opzicht dus ook geen sprake. De conclusie is, alles afwegend, dat [geïntimeerde] binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

[appellant] was in verzuim

50. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet in gebreke is gesteld, dat hij daarom niet in verzuim is komen te verkeren en om die reden niet kan worden aangesproken voor de schade.

51. Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar ( [appellant] ) een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld (zie artikel 6:82 lid 1 BW). Dat valt niet te lezen in de brief van [geïntimeerde] van 14 januari 2011, hiervoor weergegeven bij nr. 13 (noch in enige latere brief). Relevant is echter dat [appellant] als antwoord op de brief van 14 januari 2011 in een e-mail van 2 februari 2011 aan de advocaat van [geïntimeerde] schrijft dat zijn bedrijf ruime ervaring heeft met renovatiewerkzaamheden en dat hij denkt dat hij een grote meerwaarde kan zijn voor een correcte afronding. [appellant] verbindt daaraan echter een voorwaarde: voordat hij tijd en moeite gaat stoppen in dit dossier, dient [geïntimeerde] hem te vrijwaren van “enige claims”. [appellant] legt daarbij uit dat hij geen zin heeft om [geïntimeerde] gratis te helpen om vervolgens opgescheept te worden met lange juridische procedures. Uit de voorwaarde die [appellant] verbindt aan zijn bereidheid om “te helpen” kan worden opgemaakt dat hij de verplichtingen die hij op grond van de overeenkomst heeft niet wil nakomen zoals juridisch van hem vereist is (namelijk: zonder dat [geïntimeerde] vooraf moet verklaren dat hij geen enkele claim tegen [appellant] zal indienen). Dit betekent dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, zoals bedoeld in artikel 6:83 BW, aanhef en onder c. [appellant] is dus verplicht om de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden.

Conclusie en slotopmerkingen

52. Voor zover partijen nog (verdere) bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

53. De conclusie is dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voor zover de appartementen 3 tot en met 10 op het moment van levering aan [geïntimeerde] (23 juli 2004) niet voldeden aan de brandveiligheidseisen die het Bouwbesluit 2003 toen stelde aan een bestaand, legaal gebouw gelijk aan het verkochte (met uitzondering van de appartementen 1 en 2).

54. [appellant] is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van deze non-conformiteit heeft geleden. Omdat voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft geleden, zal de zaak worden verwezen naar de schadestaat.

55. Het oordeel van het hof wijkt deels af van het oordeel van de rechtbank. Voor de duidelijkheid zal het hof de tussen partijen gewezen vonnissen volledig vernietigen en opnieuw rechtdoen. Het gaat hier om de tussenvonnissen van 19 december 2012 en 2 oktober 2013 en het eindvonnis van 21 mei 2014. In de dagvaarding in hoger beroep noemt [appellant] in plaats van het tussenvonnis van 19 december 2012 een vonnis van 26 februari 2014. Hij bedoelt echter het tussenvonnis van 19 december 2012 (zie memorie van grieven nr. 1.3), en [geïntimeerde] heeft dat ook zo begrepen (zie memorie van antwoord p. 33, de conclusie in principaal appel).

56. Ook het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg omdat hij per saldo nog altijd voor een aanmerkelijk deel in het ongelijk is gesteld.

57. Het hof zal de kosten van het principaal hoger beroep compenseren, wat betekent dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen, omdat beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met rente en de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen aan nakosten.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 19 december 2012, 2 oktober 2013 en 21 mei 2014;

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat de appartementen 3 tot en met 10 niet beantwoordden aan de koopovereenkomst in de zin van artikel 7:17 BW en dat [appellant] hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, een en ander zoals hiervoor nader gespecificeerd bij nr. 43;

- verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 9.176,-;

- compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, wat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 557,- aan salaris van de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat [appellant] meer of anders heeft gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, A.A. Muilwijk-Schaaij en B.R. ter Haar en is in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 4 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.