ECLI:NL:GHDHA:2021:1659

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.246.518/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/534078 / HA ZA 17-615

Arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

1.
FIRST ALLIANCE TRUST N.V.,

2.
J.V.V. HOLDING B.V.

3.
ANDOSA INVESTMENTS B.V.,

4.
BELTERGEM B.V.,

gevestigd te Rotterdam (1 en 2) dan wel Amsterdam (3),

5
[ appellant 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: FAT c.s. (vrouwelijk enkelvoud), en appellant 1 afzonderlijk: FAT,

advocaat mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (OPENBAAR MINISTERIE),

gezeteld te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het procesdossier van de eerste aanleg, eindigend met het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 30 mei 2018 (hierna: het vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van FAT c.s. van 30 augustus 2018;
de akte houdende wijziging van eis van FAT c.s. van 25 september 2018;
de memorie van grieven van FAT c.s. van 15 januari 2019, met producties;
de memorie van antwoord van de Staat van 7 mei 2019;

De zaak heeft voor mondeling pleidooi gestaan maar is, mede in verband met de corona-maatregelen, twee keer aangehouden. Op verzoek van partijen is uiteindelijk schriftelijk gepleit op 9 februari 2021. FAT c.s. heeft voor die datum nog enkele producties in het geding gebracht. Het dossier bevat nu ook:

de akte van FAT c.s. van 12 januari 2021 houdende overleggen producties (79 tot en met 85) voor schriftelijk pleidooi;
de schriftelijke pleitnota’s (inclusief re- en dupliek) van beide partijen.

Hierna is arrest gevraagd en bepaald.

2.Waar de zaak over gaat

2.1.

Deze zaak gaat over de vraag of de Staat aansprakelijk is voor de schade die FAT c.s. stelt te hebben geleden doordat in februari 2007 een doorzoeking van het kantoor van trustkantoor FAT heeft plaatsgevonden. Volgens FAT c.s. zijn hierdoor klanten weggelopen, waardoor NMT Holding B.V., de moedervennootschap van FAT, uiteindelijk failliet is gegaan. De onder 2 tot en met 5 genoemde appellanten (eisers in hoger beroep) hadden allemaal direct of indirect een belang in NMT Holding en/of hadden een lening uitstaan aan NMT Holding B.V. die volgens FAT c.s. door het faillissement oninbaar is geworden. FAT c.s. voert aan dat er onvoldoende verdenking jegens FAT bestond ten tijde van de doorzoeking en dat in elk geval achteraf is gebleken dat FAT onschuldig was. FAT c.s. verwijt de Staat dat hij voorafgaand aan zijn beslissing om tot de doorzoeking over te gaan onvoldoende onderzoek heeft gedaan en dat hij een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven in de processen-verbaal. Ook stelt FAT c.s. dat de Staat informatie over de doorzoeking naar de pers heeft gelekt. Bovendien had de Staat moeten kiezen voor een minder ingrijpend middel dan een doorzoeking. Het handelen van de Staat is niet alleen onrechtmatig jegens FAT, maar ook jegens de andere appellanten. In elk geval hebben die appellanten onevenredige schade geleden die buiten hun normale maatschappelijk risico valt en die de Staat daarom moet vergoeden.

3.De feiten

Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

3.1

In juli 2005 is bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (OM) een rechtshulpverzoek binnengekomen van het parket van de Officier van Justitie in Istanbul, Turkije. Dit rechtshulpverzoek richt zich op een onderzoek naar zesendertig personen, onder wie de heer [X] (hierna: [X] ).

3.2

[X] houdt volgens het rechtshulpverzoek 99,9% van de aandelen in [X] Holding, die op haar beurt weer 99% van de aandelen in [Bank I] bezit. De [X] Holding maakt deel uit van een groep van ruim 70 ondernemingen. De Turkse autoriteiten hadden – kort gezegd – het vermoeden dat tussen [Bank I] en verschillende entiteiten binnen de [X] Groep financiële constructies waren opgezet om ondernemingen binnen de [X] Groep en [X] zelf wederrechtelijk te bevoordelen. [Bank I] is volgens het rechtshulpverzoek op meerdere manieren door de ondernemingen van [X] leeggehaald. Zo werden door [Bank I] kredieten uitgezet tegen zeer lage rentes, werden ondernemingen onderling overgedragen tegen lage waarden en werden aan [Bank I] verpande zekerheden onttrokken, aldus het rechtshulpverzoek. Ook bestond het vermoeden dat fictieve spaartegoeden werden gecreëerd om op papier het kapitaal van de bank te vergroten.

3.3

[Bank I] is op een zeker moment ‘omgevallen’. Vanuit het Turkse depositogarantiestelsel is $ 1.000.000.000 uitgekeerd. In mei 2001 zou volgens het rechtshulpverzoek een aantal aan [Bank I] verpande aandelen van twee Turkse bedrijven ( [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ) op onrechtmatige wijze zijn overgedragen aan de in Nederland gevestigde vennootschappen Filson Investment Holding B.V. en Interproperty Holding BV, die onder beheer stonden van Padt en van Kralingen Trust N.V. (te Amsterdam, in de stukken ook wel Pakra genoemd). Pakra is nadien overgegaan in FAT. Het vermoeden bestond voorts dat de [X] Groep in Nederland verband hield met 13 bedrijven, waaronder Pakra en FAT N.V. in Willemstad, reden waarom Turkije de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht onderzoek te doen naar deze vennootschappen. De grondslag van de verdenkingen betrof oplichting, valsheid in geschrifte, verduistering in dienstbetrekking en witwassen.

3.4

Op 19 september 2005 is het rechtshulpverzoek door het Functioneel Parket ter

behandeling overgedragen aan het Landelijk Parket.

3.5

Op 5 januari 2006 heeft het OM van FAT op grond van artikel 126nd Wetboek van Strafvordering (Sv) overdracht van gegevens gevorderd. In
“het proces-verbaal bevinding uitlevering ex art. 126nd WvSv FAT”van de Nationale Recherche van 20 februari 2006 (hierna: het proces-verbaal bevinding uitlevering) staat hierover voor zover relevant het volgende opgenomen:

“In het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek van de Turkse justitiële autoriteiten is aan First Alliance Trust NV (FAT) te Amsterdam op 5 januari 2006 een vordering verstrekking gegevens uitgereikt. Deze vordering is door [A] en [B] in ontvangst genomen. Het betreft hier een verzoek om alle opgeslagen en vastgelegde gegevens (dossiers) van alle in relatie tot [X] en/of [X] holding staande vennootschappen waaronder in ieder geval de in de vordering genoemde Turkse en Nederlandse vennootschappen - welke een rol spelen in een Turks gerechtelijk onderzoek. [B] vertelde ons op 5 januari 2006 dat de dossiers niet meer fysiek aanwezig waren. Deze waren op verzoek van de gemachtigde van cliënt per koerier overgedragen aan een kantoor te Parijs, Frankrijk. Desgevraagd zou hij bezien welke documenten er nog door FA T uitgeleverd zouden kunnen worden, zoals de bevestiging dat de dossiers per koerier zijn verzonden.

Nadat na ruim een week telefonisch geïnformeerd was hoever het stond met de uitlevering beriep FAT zich op de wettelijke uitleveringstermijn van 3 weken. Vervolgens werd via de inmiddels ingeschakelde advocaat van FAT aan de officier van justitie uitstel van uitlevering verzocht. De officier van justitie verleende vervolgens tot 10 februari 2006 uitstel.

Op vrijdagmiddag 10 februari 2006 werd door [A] van FAT telefonisch contact gezocht met verbalisanten. Nadat door ons om ca. 15.00 uur met [A] telefonisch contact werd gezocht vroeg zij of wij nog langs kwamen om de uit te leveren stukken op te halen, immers de termijn verstreek Na overleg werd afgesproken dat wij tussen 15.45 en 16.00 uur ons zouden vervoegen op het kantoor van FAT.

Vervolgens vervoegden wij ons ca 15.55 uur bij FAT en meldden ons bij de receptie. Door de receptioniste werd met een persoon contact opgenomen die zij aansprak met Stephanie, voor- en roepnaam van [A] . De receptioniste meldde dat haar afspraak er was. Hierop werd ons medegedeeld dat wij even konden wachten en dat zij zo zou komen. Vervolgens verscheen de ons bekende [B] met in zijn kielzog een ons onbekende persoon.

Na begroeting overhandigde [B] ons twee enveloppen. In een ervan bevond zich een brief aan de Officier van Justitie en een cd-rom met gedigitaliseerde documenten zoals gevorderd. De andere enveloppe bevatte schriftelijke stukken, naar [B] meedeelde de management overeenkomsten tussen cliënt en de trustmedewerkers maar was gesloten en voorzien van stickers met 'verzegeld". Deze enveloppe mochten wij wel meenemen en overhandigen aan de rechter. Die moest dan maar beslissen of wij, verbalisanten, deze stukken mochten inzien gelet op de vertrouwelijkheid van de relatie tussen cliënt en het Trustkantoor. Op onze vraag of hij hiermee een commercieel belang boven de wet stelde antwoordde [B] tot twee keer toe bevestigend. Hij deed dit op advies van de strafrechtadvocaat. Nogmaals hebben wij [B] daarop gewezen dat door het aanbieden van deze gesloten envelop niet werd voldaan aan de vordering en dat, ongeacht het advies van de strafrechtadvocaat, FAT verantwoordelijk blijft. [B] vertelde nogmaals dat hij zo handelde op advies van de strafrechtadvocaat. Hierop hebben wij geweigerd de gesloten envelop aan te nemen en mee te nemen. Vervolgens hebben wij het pand verlaten."

3.6

Op 17 januari 2006 is [bestuurder 1] gehoord door de Nationale Recherche. [bestuurder 1] was van juni 1996 tot half november 2001 bestuurder van Pakra. In het proces-verbaal van dit verhoor staat onder meer en voor zover relevant het volgende opgenomen:

“U zegt mij nu dat u bij First Alliance Trust bent geweest met een bevel van de officier van justitie ter uitlevering van alle dossiers m.b.t. [X] , [X] Holding en de vier reeds genoemde Nederlandse Vennootschappen. U zegt mij tevens dat door [B] en [A] is verteld dat zij niet beschikten over de genoemde dossiers, zij beschikten zelfs niet over kopie dossiers. Volgens [B] zouden de originele dossiers medio 2005 op verzoek van de Turkse advocaat Postacioglu naar een adres in Parijs zijn verstuurd. U vraagt mijn reactie. Onvoorstelbaar, want als je cliënt weggaat dan hou je die stukken achter waaruit blijkt dat je de cliënt hebt geaccepteerd. Dus de eerste 2 dossiers. Je blijft verantwoordelijk voor de acceptatie van de cliënt. Dossier 3 mag worden meegenomen, zeker voor wat betreft het lopende jaar. Gebruikelijk is dan om de afgesloten jaren zelf te houden omdat jezelf daar de verantwoordelijkheid hebt. Het is tegen elke regel als men toch het hele dossier meegeeft aan een andere beheerder, zonder iets achter te houden waar jezelf verantwoordelijk voor was. Met externe regels bedoel ik de anti-witwasbepalingen en de bepalingen genoemd in de wet toezicht trustkantoren. Bovendien ben ik van mening dat dit fiscaal strafbaar is gezien de wettelijke bewaartermijn van dossiers van cliënten.”

3.7

Op 24 januari 2006 is [bestuurder 2] gehoord door de Nationale Recherche. [bestuurder 2] was van juni 1996 tot half november 2001 bestuurder van Pakra. In het proces-verbaal van dit verhoor staat onder meer en voor zover hier relevant opgenomen:

"U zegt mij nu dat u met een bevel uitlevering stukken bij First Alliance Trust NV bent geweest en dat men daar verteld heeft dat men niet meer beschikt over de originele cliëntendossiers van [X] , [X] Holding en de eerder genoemde vier Nederlandse vennootschappen. Men had ook geen kopiedossiers. U vraagt mijn reactie. Ik ben verbaasd omdat ik al aangaf dat de eerste 2 dossiers minimaal er moeten zijn. Ik begrijp dat niet. Wat mij bijstaat uit de tijd dat ik bij Padt werkte is dat ook ongebruikelijk.

(…)

U toont mij nu een kopie bankafschriften van rekening 63.25.32. 831 ten name van Crownwell Holding BV, uw Bijlage 1, en wijst mij op de creditering van de rekening bij de opening op 13 juni 2001 door overmaking van een bedrag van $ 1.000.000 afkomstig van Padt en van Kralingen Trust (Curaçao). U vraagt naar het hoe en waarom hiervan. Als ik dit zo zie ga ik ervan uit dat boven de Nederlandse BV de gebruikelijke Antilliaanse NV zit, een constructie die normaal is. Ik zie hier geen juridische titel als omschrijving staan bij deze overboeking. Het geld is afkomstig van Padt Curaçao, een dochter van de Nederlandse Padt . Zij deden de trustdiensten op de Antillen en het werk was uitbesteed aan ik dacht ATC Trustees op de Antillen. Gebruikelijk was de NV-BV-constructie dus een NV op de Antillen en een BV in Nederland. Ik begrijp dan ook niet waarom Patd Curaçao het geld overmaakt en niet de Antilliaanse NV of dat de omschrijving niet goed is. Gebruikelijk is dat je eerst een NV op de Antillen opricht en daarna de Nederlandse BV waarbij de NV aandeelhoudster is. Van de Nederlandse BV. Ik noem dat bij de opzet “Top down”. Het dossier moet daarover uitsluitsel geven. Het is zeer ongebruikelijk dal een Trustkantoor op deze wijze rechtstreeks geld boekt op de rekening van een cliënt. Ik kan mij niet herinneren dat er in mijn tijd bij Padt geld is gestort door Padt Curaçao als trustkantoor naar een Nederlandse cliënt BV. Dit is bijzonder en ik kan mij deze boeking niet herinneren.”

(...)

U toont mij nu een door u vervaardigd overzicht van voornamelijk grote bankmutaties van

de vier Nederlandse vennootschappen over de periode 13 juni 2001 tot medio 2005, uw Bijlage 13 en wijst mij met name naar de transacties van Kas Associatie in juli 2001. U vraagt mij wat ik hiervan weet.

Ik begrijp van u dat dit rekeningen betreffende van Van Lanschot Bankiers. Mijn collega [bestuurder 1] had daar een goed contact. Het is niet vreemd dat de rekeningen hier lopen in plaats van bij de ABN Amro.

De boekingen van de Kas Associatie in juli 2001 bevreemden mij erg. Ik snap dit niet."

3.8

Op 3 februari 2006 is [bestuurder 3] gehoord door de Nationale Recherche. [bestuurder 3] was enig bestuurder van Jellystone BV, welke vennootschap sinds 30 september 2004 bestuurder was van Pakra. In het proces-verbaal van dit verhoor staat onder meer en voor zover relevant het volgende opgenomen:

“(...) Na de ontvangst van uw bevel op 5 januari 2006 heb ik op 12 januari 2006 een email gestuurd naar [betrokkene 2] van FAT. Mijn contactpersoon bij [… 4] Effectenbank was [betrokkene 3] die er nu niet meer werkt. Zij heeft mij na zijn vertrek eens benaderd en daarom had ik haar benaderd in deze zaak. Ik heb de tekst van uw bevel herhaald in de email naar haar met het verzoek contact met mij op te nemen. Ik kreeg als reactie een email op 12 januari 2006 van een [A] die mij schreef dat FAT doende was om alle dossiers bij elkaar te zoeken. Zij schreef ook dat zij contact hadden met de cliënt en de advocaat van de cliënt en dat naar aanleiding daarvan besloten was om voor FA T in haar hoedanigheid van dienstverlener van 2001 tot en met 2005 een advocaat in de arm te nemen om de positie van FAT te bepalen.

Op 19 januari 2005 heb ik met u gebeld dat ik de dossiers nog niet had. Mijn vader was overleden en ik was ziek geworden. Ik zag aankomen dat ik de door u gestelde termijn van 21 dagen niet zou halen.

Vervolgens kreeg ik op 24 januari 2006 weer een email van [A] . Ik lag toen ziek op bed. Hierin schreef zij dat na overleg met de advokaat van de cliënt door de advokaat mevr. Van der Wal besloten was dat er geen medewerking moest worden gegeven aan een getuigenverhoor door de politie. Dit verhoor kon geweigerd worden. Hierbij verwees zij naar een bijgesloten brief waarin verwezen werd naar een op 28 maart 2001 opgemaakte managements-agreement. In paragraaf 4.1 werd expliciet verwezen naar de geheimhoudingsplicht voor het Trustkantoor ten opzichte van de cliënt. (...) "

3.9

Op 14 februari 2006 heeft de gemachtigde van FAT de verzegelde enveloppe alsnog aan het OM toegezonden. In de begeleidende brief heeft de gemachtigde onder meer laten weten dat een aantal vertrouwelijke documenten tussen de in de vordering genoemde vennootschappen en hun advocaten niet zal worden overgelegd. Ten aanzien van de inhoud van de verzegelde enveloppe heeft de raadsman laten weten dat eerst een klaagschrift ex artikel 552 Sv zal worden ingediend.

3.1

In februari 2006 hebben [y] en [z] , de fiscale adviseurs van FAT die bij deze kwestie betrokken waren, dossiers beschikbaar gesteld.

3.11

Op 2 juni 2006 heeft de rechtbank uitspraak gedaan over het klaagschrift van FAT, waarin FAT vraagt om teruggave van de door FAT aan het OM verstrekte documenten in de verzegelde enveloppe. De rechtbank heeft het beklag ongegrond verklaard omdat – zakelijk weergegeven - de vordering tot het verstrekken van gegevens geldig is gedaan, de officier van justitie daarbij binnen zijn bevoegdheden is gebleven, het benadelingsbedrag in het rechtshulpverzoek zodanig groot is dat het geheimhoudingsbelang van FAT daarvoor dient te wijken en de officier van justitie gezien de veelvoud aan gevraagde documenten bezwaarlijk anders had kunnen handelen. De rechtbank concludeert dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.

3.12

In het
“Proces-verbaal verdenking heling/witwassen Trustkantoor"(hierna te noemen: pv van verdenking) van 14 december 2006 is door de Nationale Recherche onder meer opgenomen:

“Het door ons ingestelde onderzoek heeft uitgewezen dat vanuit het Trustkantoor ATC Trustees (Curaçao) NV via de bankrekening van het trustkantoor Padt en van Kralingen Trust NV (Curacao) gelden naar Nederland zijn overgemaakt ten behoeve van de door het Amsterdam trustkantoor Padt & Van Kralingen NV (Pakra en later overgenomen door FAT (First Alliance Trust NV) opgerichte Nederlandse besloten vennootschappen, welke worden genoemd in het rechtshulpverzoek. Dit is gebeurd op instigatie van de cliënt, [X] . De verantwoordelijke accountmanager bij FAT is [A] . Door FAT zijn in Nederland ook bankrekeningen bij F. van Lanschot Bankiers in Nederland geopend op naam van deze Nederlandse vennootschappen. Verder hebben diverse personen van FAT, waaronder de bestuurders [bestuurder 4] en [B] alsmede enkele medewerkers waaronder [A] (…) diverse activiteiten en transacties verricht. Uit de door ons geanalyseerde bankafschriften blijkt dat er gelden zijn overgemaakt via de tussenrekening (bankrekening) van de [… 4] Bank naar de tussenrekening van de Kasbank NV. De Kasbank NV is in Nederland aangewezen als Clearing Member voor beurstransacties van Euronext. Wij hebben vastgesteld dat noch [X] Holding, noch [X] privé noch de Nederlandse vennootschappen een effectenrekening aanhouden bij de Kasbank NV. Het overmaken van gelden naar deze rekeningen past niet in het normale bankverkeer, hoewel deze rekening wel gebruikt werd voor reguliere zakelijke transacties. De door ons als getuige gehoorde oud-bestuurders van Padt en Van Kralingen Trust, de heren [bestuurder 2] en [bestuurder 1] , verklaarden ieder voor zich doch eensluidend dat de door ons geschetste en aangetroffen situatie bijzonder ongebruikelijk, vreemd en afwijkend is van de normale gang van zaken bij een trustkantoor. Het niet meer hebben van cliëntdossiers zou “dodelijk" zijn en indruisen legen de anti-witwasbepalingen en de Wet toezicht trustkantoren. Het vermoeden is daarom ontstaan dat FAT als trustkantoor zich mogelijk heeft schuldig gemaakt aan heling en witwassen omdat:

FAT en/of haar bestuurders cliënt [X] opzettelijk behulpzaam is geweest om de herkomst van bepaalde gelden te verbergen en te verhullen door de overboekingen via de bankrekeningen van het Trustkantoor te Curaçao en Amsterdam te geleiden en vervolgens via de tussenrekeningen van [… 4] Effektenbank en de Kasbank te geleiden, zonder dat er sprake is van effectenrekeningen;
FAT en/of haar bestuurders de identiteit van de rechthebbende ( [X] ) verhult. In dit verband wordt ook verwezen naar de weigering van FAT om in eerste instantie gevolg te geven aan de uitvoering van een door de officier van justitie gegeven vordering verstrekking gegevens (krachtens artikel 126nd WvS). Ondanks een latere uitlevering zijn de identificerende gegevens van de cliënt en verklaringen omtrent de herkomst van de gelden nimmer aan politie/justitie uitgeleverd;
FAT en/of haar bestuurders [X] behulpzaam is geweest bij het meedenken en uitvoeren van telkens weer gewijzigde structuren waarbij buitenlandse trustkantoren en buitenlandse rechtspersonen ten tonele zijn gevoerd;
FAT en/of haar bestuurders gelden hebben overgeboekt naar bankrekeningen van buitenlandse vennootschappen waarvan bij nader onderzoek er minimaal één al een jaar daarvoor door de Engelse autoriteiten ontbonden bleek te zijn;
FAT en/of haar bestuurders via de diverse bankrekeningen binnen de opgezette structuur gelden hebben ontvangen en overgeboekt vanuit/naar Zwitserland, zonder dat bekend is wie/wat de UBO en de herkomst is/zijn van deze gelden (borgstelling);
FAT en/of haar bestuurders cliënt [X] behulpzaam zijn geweest door mee te werken aan het veranderen van opgezette structuren door het accepteren van plotseling bekend geworden oude privé-schulden van cliënt [X] aan een of meer vennootschappen en deze ten laste te (laten) brengen van een of meer vennootschappen in de opgezette Nederlandse structuur;
FAT en/of haar bestuurders cliënt [X] behulpzaam zijn geweest door mee te werken c.q. niet te weigeren aan het terugdraaien van jaren daarvoor gemaakte overeenkomsten van aankoop aandelen SOM;
FAT bij monde van bestuurder [B] liet weten zich te beroepen op het verschoningsrecht, gelet op de vertrouwensrelatie met cliënt en ook het economische belang van het trustkantoor boven Nederlandse wet- en regelgeving te stellen;
FAT en/of haar bestuurders en/of medewerkers derden (oud-bestuurders) heeft benaderd met de mededeling om geen informatie aan politiefunctionarissen te verschaffen en niet mee te werken aan een getuigenverhoor;
FAT daarbij de hulp van een strafrechtadvocaat aan deze derden heeft aangeboden; en
FAT heeft vanaf de dag van uitreiking van de vordering verstrekking gegevens, de hulp ingeroepen van bekende strafrechtadvocaten, welke door middel van het indienen van bezwaarschriften de uitvoering van het onderzoek ernstig hebben vertraagd.

FAT laat zich in deze sturen door de Turkse gemachtigde (…), een Turkse advocaat, wiens kantoor en een aantal medewerkers zijn gemachtigd namens [X] op te treden. In Nederland werden zij met name vertegenwoordigd door [… 5] , Advocaten & Notarissen (later [… 6] ) in de persoon van [K] . In overleg met Deloitte accountants en belastingadviseurs is de toenmalige holdingstructuur opgezet. Opmerkelijk in deze blijft de geldstroom, via het buitenland naar Nederland en vervolgens weer naar Turkije. Hierbij zijn (op papier) tevens buitenlandse kredieten geconstateerd. Eveneens is het opmerkelijk dat van de jaarrekeningen van de betrokken vennootschappen alleen die over 2001 is opgesteld en gedeponeerd. Van de jaren daarna zijn slechts voorlopige cijfers gedeponeerd. Het lijkt er op dat de Nederlandse vennootschappen door FAT enkel zijn opgericht en gebruikt om vermogensbestanddelen buiten de Turkse rechtsmacht te brengen om zo de transacties een legaal tintje te geven. In dit kader is het volgende van belang.

De afgelopen jaren is de [… 4] Effektenbank en het trustkantoor Pakra/FAT diverse malen negatief in het nieuws geweest. De rechtbank in Amsterdam heeft de bank bij vonnis van 14 september 2005 in een civiele procedure veroordeeld wegens onrechtmatig handelen jegens beleggers. De bank was in zee gegaan met een vermogensbeheerder (Befra) die niet over de wettelijk verplichte vergunningen beschikte. Naast deze civiele procedure is er ook sprake van een strafrechtelijk onderzoek naar vermeende valse verklaringen van [… 4] medewerkers inzake Befra. Verder zouden er belangrijke dossiers zoek zijn. Ten slotte zouden de curatoren in het faillissement van [… 4] op 15 november 2006 bij justitie aangifte hebben gedaan van mogelijke fraude bij de handel in winstvennootschappen, welke werden beheerd door Padt en Van Kralingen en FAT. (...)

In het kader van dit onderzoek worden de volgende (rechts)personen als verdachte aangemerkt:

1. First Alliance Trust NV (...)

2. [B] (...)

(…)

4. [A] (...)

(…)

6. [K] (...)

Zij worden verdacht van (medeplichtigheid aan) de volgende feiten:

Artikel Omschrijving Periode

416/417bis Sr Opzet dan wel schuldheling 01-01-2001 tot 14-12-2001

420bis/ter Sr Witwassen (opzet/schuld) 14-12-2001 tot 04-12-2006

1, onder 2 WED Onvoldoende bijhouden en/of 01-03-2004 tot 04-12-2006

i.v.m. 10 Wtt ontbreken administratie

FAT wordt ook verweten dat zij als trustkantoor niet de zorgvuldigheid en de wettelijke verplichtingen in acht heeft genomen die zij heeft op grond van de diverse bepalingen gesteld in de Wet Toezicht Trustkantoren. Deze wet is speciaal in het leven geroepen om de integriteit van het financiële stelsel te bevorderen. De wet moet een bijdrage leveren aan het tegengaan van witwassen van misdaadgeld via in Nederland gevestigde rechtspersonen en vennootschappen. Dit is van groot belang ter bescherming van de goede reputatie van de Nederlandse financiële sector. Zo heeft FAT bij monde van de verdachte [B] bij de overhandiging van de vordering verstrekking gegevens aangegeven géén dossiers meer te hebben en het economische belang van het trustkantoor boven Nederlandse wet en regelgeving te stellen. Bij een latere uitlevering zijn de identificerende gegevens van de cliënt niet uitgeleverd alsmede verklaringen omtrent de herkomst van de gelden. Ten slotte heeft FAT als trustkantoor opzettelijk het onderzoek van politie en justitie gedwarsboomd door getuigen te bewegen geen verklaringen als getuige af te leggen en door het telkenmale indienen van bezwaarschriften tegen handelingen van politie/justitie. FAT is in het bezit van een (tijdelijke) vergunning van De Nederlandse Bank (DNB) die bij wet is aangewezen als toezichthouder in deze en zelfstandig (dwang)maatregelen kan treffen.

(…)

In verband met de hiervoor beschreven verdenkingen wordt de officier van justitie gevraagd:

Toestemming te verlenen tot aanhouding buiten heterdaad ter zake heling en witwassen van de verdachten 2 tot en met 6;
Doorzoeking ter inbeslagneming uit te voeren in de kantoorruimte van FAT, Claude Debussylaan 44, 1082 MD Amsterdam, waarbij gezocht moet worden naar alle nog aanwezige informatie(dragers) betrekking hebbende op het dossier [Bank I] / [X] , de identificerende gegevens, over de herkomst van de gelden, bewijzen van verzenden van de dossiers via een koeriersdienst (verklaring [B] ), e-mail verkeer, agenda 's en overige van belang zijnde stukken/goederen.
Bij de rechter-commissaris te [plaats 1] en [plaats 2] te vorderen dat een

doorzoeking verricht kan worden in de woningen van de verdachten:

- [A] (...)

- [K] (...)

(…)"

3.13

Op 24 januari 2007 heeft de rechter-commissaris een machtiging verleend voor de doorzoeking van de woningen van voornoemde [A] en [K] .

3.14

Op 6 februari 2007 heeft de officier van justitie de kantoren van FAT doorzocht. Blijkens het proces-verbaal van de doorzoeking werd deze om 8.50 uur geopend en om 16.40 uur gesloten. Op diezelfde dag zijn ook de woningen van [A] en [K] doorzocht.

3.15

Op 6 februari 2007 om 8.58 uur is op de internetsite van de Volkskrant een artikel gepubliceerd dat onder meer melding maakt van de doorzoeking in de kantoren van FAT, de strafbare feiten waarvan FAT wordt verdacht en van het Turkse onderzoek naar [X] . Ook heeft de Volkskrant daags na de doorzoeking artikelen over de doorzoeking bij FAT gepubliceerd.

3.16

Op 31 augustus 2007 heeft de officier van justitie een verzoek gedaan tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek naar FAT. Dit verzoek is door de rechter-commissaris toegewezen.

3.17

Op 11 maart 2008 heeft de rechtbank Rotterdam verklaard dat de strafvervolging jegens [A] en [K] is beëindigd.

3.18

Op 29 april 2008 is het Turkse rechtshulpverzoek ingetrokken.

3.19

Op 9 juli 2008 heeft de officier van justitie FAT laten weten dat de strafzaak tegen haar is geseponeerd met toepassing van sepotcode 20 (“anders dan strafrechtelijk ingrijpen prevaleert”). FAT heeft hiertegen een klacht ingediend en verzocht om de sepotcode te wijzigen in 01 (onterecht als verdachte aangemerkt), dan wel 02 (wettig en overtuigend bewijs ontbreekt). De hoofdofficier van justitie heeft samengevat geconcludeerd dat jegens FAT op alle punten een redelijke verdenking bestond, maar dat de sepotcode 20 niet juist was. Hij heeft een nieuwe sepotbeslissing genomen en daarbij ten aanzien van alle verdenkingen sepotcode 02 toegepast.

4.Het geding in eerste aanleg

4.1

FAT c.s.^[1]heeft bij de rechtbank gevorderd:

een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld;

de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door FAT c.s. daardoor geleden schade, op te maken bij staat;

de veroordeling van de Staat tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000,- plus rente;

de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (inclusief nakosten), plus rente.

4.2

FAT c.s. heeft daartoe aangevoerd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 6 februari 2007 de kantoren van FAT te doorzoeken. Volgens FAT c.s. was er ten tijde van de doorzoeking geen redelijke verdenking dat FAT zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit (de zogeheten a-grond, zie hierna) en is bovendien achteraf gebleken dat FAT onschuldig is (de zogeheten b-grond, zie hierna). Voorts heeft FAT c.s. aangevoerd dat het OM niet het primaat tot vervolging had en dat het OM in elk geval het onderzoek had moeten toewijzen aan het Functioneel Parket in plaats van het Landelijk Parket. Volgens FAT c.s. is het onderzoek van het OM van begin af aan onvoldoende geweest en heeft het tot een verkeerde voorstelling van zaken geleid. Het OM heeft ook ten onrechte geen onderzoek à décharge gedaan. FAT had als trustkantoor groot belang bij rust en vertrouwen, zodat de keuze voor een doorzoeking van de kantoren disproportioneel was. Verder heeft FAT c.s. aangevoerd dat het OM heeft gelekt naar de pers dat de doorzoeking zou plaatsvinden.

4.3

Als gevolg van al deze onrechtmatige gedragingen heeft FAT c.s. grote schade geleden. J.V.V. Holding B.V. en Andosa Investments B.V. (appellanten 2 en 3) waren aandeelhouders van NMT Holding B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder was van FAT. NMT Holding is als gevolg van de doorzoeking failliet gegaan. J.V.V. Holding B.V., Andosa Investments B.V. en Beltergem B.V. (appellanten 2, 3 en 4) hadden leningen uitstaan aan NMT Holding. Deze leningen zijn als gevolg van het faillissement van NMT Holding BV oninbaar geworden. NMT Holding BV heeft haar vordering tot schadevergoeding gecedeerd aan Andosa Investments B.V. Ten slotte heeft ook E.P. Davids (appellant 5) schade geleden als directeur-grootaandeelhouder van FAT en NMT Holding BV. Omdat het OM op de hoogte was, althans behoorde te zijn van de ondernemingsrechtelijke structuur van FAT, had het OM ook behoren te weten dat de overige appellanten gelet op de bijzondere aspecten van de trustwereld als gevolg van de doorzoeking en als gevolg van het lekken naar de pers aanzienlijke schade zouden lijden. Subsidiair hebben appellanten 2 tot en met 5 aangevoerd dat ook als geoordeeld zou worden dat het handelen van de Staat jegens FAT rechtmatig is geweest, de Staat jegens hen aansprakelijk is, omdat zij als derden onevenredige schade hebben geleden die niet onder hun normale maatschappelijke risico valt.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

5.De vorderingen in hoger beroep

5.1

In hoger beroep vordert FAT c.s. vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met dien verstande dat zij haar vordering tot betaling van een voorschot niet handhaaft. Hieronder zal het hof ingaan op hetgeen FAT c.s. bij haar afzonderlijke grieven aanvoert.

6.De beoordeling van het hoger beroep

6.1

Het hof stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie^[2]de Staat uitsluitend uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor strafvorderlijk optreden als

van begin af aan een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken omdat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm (neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht) (hierna ook: de a-grond), of

achteraf uit het strafvonnis of anderszins uit het strafdossier blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden was gebaseerd (hierna ook: de b-grond, of het gebleken onschuldcriterium).

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van deze gronden berusten bij de gewezen verdachte. De Hoge Raad heeft deze rechtspraak recent bevestigd^[3]naar aanleiding van prejudiciële vragen van dit hof. FAT c.s. merkt terecht op (memorie van grieven onder 44) dat het gaat om twee afzonderlijke aansprakelijkheidsgronden (dus niet om twee cumulatieve voorwaarden). Dat is ook niet in geschil en de rechtbank heeft het overigens ook niet miskend.

De a-grond: van begin af aan onvoldoende verdenking?grieven 1 tot en met 6

6.2

De grieven 1 tot en met 6 stellen in de kern de vraag aan de orde of op het moment van de doorzoeking van de kantoren van FAT in februari 2007 jegens FAT een redelijk vermoeden van schuld bestond (als bedoeld in artikel 27 Sv) ter zake van heling en/of witwassen.

6.3

FAT c.s. stelt dat deze kernvraag ontkennend moet worden beantwoord. FAT c.s. hamert er op diverse plaatsen in haar processtukken op dat achteraf is komen vast te staan dat nooit sprake is geweest van enig gronddelict in Turkije, omdat de gehele strafzaak in Turkije zou zijn geseponeerd (in maart/april 2008). De Staat heeft daar terecht tegen ingebracht dat het sepot pas ná de doorzoeking heeft plaatsgevonden en dat een sepot bovendien niet zonder meer betekent dat achteraf vaststaat dat nooit sprake is geweest van een verdenking (zie ook alinea’s 6.10 e.v. hieronder ter zake van de b-grond). Afgezien daarvan miskent FAT c.s. dat in Nederland een zelfstandige verdenking van witwassen/heling jegens FAT is ontstaan en dat in verband daarmee sprake is geweest van een eigen, zelfstandig strafrechtelijk onderzoek van het OM (weliswaar naar aanleiding van het rechtshulpverzoek maar niet daarvan afhankelijk). Deze verdenking is neergelegd in het proces-verbaal van 14 december 2006 (zie hierboven: alinea 3.12). De Staat heeft er ook terecht op gewezen dat voor het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan witwassen of heling geen bewijs van een specifiek gronddelict nodig is; een redelijk vermoeden dat de gelden (middellijk of onmiddellijk) afkomstig zijn van
“enig misdrijf”is in dit verband voldoende (zie de artikelen 416, 417bis en 420bis van het Wetboek van Strafrecht). Het hoeft niet noodzakelijkerwijs een vermoeden te zijn dat de gelden afkomstig zijn van het gronddelict dat aan het strafrechtelijk onderzoek in Turkije ten grondslag lag en tot het rechtshulpverzoek heeft geleid.

6.4

Uit het proces-verbaal van 14 december 2006 blijkt onder meer dat het OM, los van het feitencomplex in Turkije, handelingen heeft geconstateerd die bedrijfseconomisch niet goed konden worden verklaard en aansloten op bekende typologieën van witwassen (o.a. verhullen/verbergen van herkomst gelden en van de ubo, de
ultimate benificial owner). FAT c.s. heeft dat betwist en stelt dat het proces-verbaal van 14 december 2006 veel fouten, omissies, gissingen en misleidende informatie bevat. Het belangrijkste terugkerende argument dat FAT c.s. hiervoor aanvoert is de hierboven al verworpen stelling dat van een gronddelict in Turkije geen sprake is geweest. Daarnaast gaat FAT c.s. nog in op de afzonderlijke, in het pv van verdenking vermelde elementen (“bullets, zie alinea 3.12 hiervoor) van de verdenking. De Staat heeft daar op zijn beurt weer op gereageerd. De vraag die aan het hof voorligt is echter niet of daadwerkelijk sprake is geweest van heling en/of witwassen, maar of ten tijde van de doorzoeking in februari 2007 sprake was van een redelijk vermoeden dat FAT zich schuldig had gemaakt aan heling en/of witwassen. Het is aan FAT c.s. om te onderbouwen (en zo nodig te bewijzen) dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Naar het oordeel van het hof is FAT c.s. daarin niet geslaagd. Het hof hoeft niet op alle elementen uit het pv van verdenking en de daarop door FAT c.s. geleverde kritiek in te gaan. In ieder geval konden de hierna volgende, in het pv van verdenking gerelateerde elementen, in onderling verband beschouwd, tot het oordeel leiden dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan – kort gezegd – witwassen en heling. Daarbij is in de eerste plaats van belang de verklaring van oud-bestuurder [bestuurder 2] (alinea 3.7 hiervoor), die naar aanleiding van de betalingen waarin achter de eerste ‘bullet’ in het pv van verdenking wordt gerefereerd, heeft gezegd.:
“Het is zeer ongebruikelijk dat een Trustkantoor op deze wijze rechtstreeks geld boekt op de rekening van een cliënt. (…) De boekingen van de Kas Associatie in juli 2001 bevreemden mij erg. Ik snap dit niet."). De stelling van FAT c.s. dat voor deze boekingen een normale verklaring bestaat maakt dit niet anders, omdat niet blijkt dat die verklaring ten tijde van de doorzoeking voor het OM al duidelijk had moeten zijn; uit hetgeen [bestuurder 2] heeft verklaard blijkt dat dit in ieder geval ook voor een in de trustwereld ingevoerde persoon niet meteen duidelijk was. Verder is van belang de aanvankelijke reactie van FAT op de vordering tot uitlevering, te weten de mededeling dat zij niet meer over alle dossiers beschikte. Deze reactie heeft, in combinatie met hetgeen de oud-bestuurders daarover hebben verklaard (zie alinea’s 3.6. en 3.7.:
“onbegrijpelijk”,
“tegen elke regel”,
“verbaasd”,
“ongebruikelijk”), bij het ontstaan van de verdenking een belangrijke rol kunnen spelen. Daarbij is tevens van belang dat FAT niet volledig aan de vordering tot uitlevering heeft voldaan. Gegevens aan de hand waarvan de cliënt [X] kon worden geïdentificeerd alsmede een verklaring omtrent de herkomst van de gelden zijn nooit uitgeleverd. FAT c.s. heeft nog een en ander opgemerkt over het onderscheid tussen compliance dossiers en cliëntdossiers, maar zoals de Staat terecht heeft opgemerkt zag de 126nd Sv-vordering op
alleopgeslagen en vastgelegde gegevens van
allein relatie tot [X] staande vennootschappen. Niet juist is dus dat FAT alle gevraagde gegevens heeft uitgeleverd. Uit de verklaringen van de oud-bestuurders kon worden afgeleid dat het zeer ongebruikelijk en tegen de regels was dat FAT niet meer over bepaalde dossiers zou beschikken. FAT c.s. heeft nog aangevoerd dat de oud-bestuurders vanwege een onduidelijke vraagstelling mogelijk niet hebben begrepen om wat voor soort dossiers het ging, maar dat acht het hof niet aannemelijk. Het is juist dat het niet goed bijhouden van administratie geen grond kan zijn voor een doorzoeking, maar FAT c.s. ziet eraan voorbij dat de wijze waarop FAT op de uitleveringsvordering reageerde wel degelijk een bijdrage kon leveren aan het ontstaan van een verdenking ter zake van heling/witwassen.

6.5

Volgens FAT c.s. had het OM in het pv van 14 december 2006 moeten vermelden dat de Turkse toezichthouder bepaalde transacties had goedgekeurd. De Staat heeft daartegen ingebracht dat het hier gaat om de goedkeuring van twee transacties in 2001 en dat deze transacties in het pv van 14 december 2006 slechts worden genoemd bij wijze van voorbeeld van onttrekking door [X] van geld aan [Bank I] . Bovendien noemt FAT c.s. deze goedkeuring ter onderbouwing van haar stelling dat nooit sprake is geweest van een gronddelict in Turkije en hierboven is al overwogen dat deze stelling niet zonder meer relevant is en in elk geval niet maakt dat het Nederlandse strafrechtelijke onderzoek berustte op ongefundeerde verdenkingen.

6.6

Om dezelfde reden strandt de stelling van FAT c.s. dat het OM in het proces-verbaal van 14 december 2016 melding had moeten maken van de kritische vragen die de raadkamer van de rechtbank Amsterdam in haar beschikking van 1 december 2006 heeft gesteld ten aanzien van het rechtshulpverzoek. Ook hier miskent FAT c.s. dat de doorzoeking het gevolg was van een zelfstandig gerezen verdenking van het OM, dit nog daargelaten dat FAT geen partij was in die klachtprocedure.

6.7

Volgens FAT c.s. zou het nooit tot een doorzoeking zijn gekomen als het OM een onderzoek à décharge zou hebben uitgevoerd. Dat onderzoek had moeten bestaan uit een verhoor van [X] , die zich bereid had getoond om, in geval van een vrijgeleide, een verklaring te komen afleggen. Als dit onderzoek was uitgevoerd zou al in 2006 duidelijk zijn geworden dat er geen reden was tot verder strafrechtelijk optreden, aldus FAT c.s. Ook dit betoog slaagt niet.

Voorop staat dat de Staat terecht heeft aangevoerd dat er geen verplichting bestaat tot het doen van een ‘onderzoek à décharge’. Het Nederlandse recht kent een dergelijk onderzoek als zodanig niet. Het strafrechtelijk onderzoek moet zijn gericht op waarheidsvinding. Uiteraard moet relevante ontlastende informatie die bij dat onderzoek naar boven komt aan het dossier worden toegevoegd, maar zoals hiervoor is overwogen is niet gebleken dat informatie is achtergehouden die tot de conclusie zou hebben geleid dat FAT ten onrechte als verdachte werd aangemerkt.
Ten overvloede overweegt het hof dat niet vaststaat dat het door FAT c.s. bedoelde onderzoek à décharge zou hebben geleid tot de conclusie dat geen sprake was van een redelijke verdenking jegens FAT. FAT c.s. verwijst in dit verband naar het sepot en de beschikking van de raadkamer van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2006, maar hierboven is al overwogen dat daaruit niet de afwezigheid van een verdenking kan worden afgeleid. Verder staat niet vast dat [X] ontlastend zou hebben verklaard en wat het gewicht van die verklaring zou zijn geweest. Bovendien heeft het OM in 2008, dus lang ná de doorzoeking, ingestemd met een bezoek van [X] maar is dat bezoek volgens de Staat door [X] afgezegd.

6.8

FAT c.s. voert tot slot nog aan dat het rechtshulpverzoek niet was gericht tegen FAT, maar tegen FAT N.V. te Curaçao. De rechtbank heeft reeds op goede gronden (vonnis 4.11., conform het standpunt van de Staat, zie memorie van antwoord 5.3.-5.4.), die het hof tot de zijne maakt, overwogen dat het gelet op de inhoud van het rechtshulpverzoek niet onbegrijpelijk is dat het OM de vordering ex artikel 126nd Sv aan FAT in Amsterdam heeft uitgereikt. Het is juist dat een vordering ex artikel 126nd Sv niet aan een verdachte mag worden gericht, maar FAT wàs toen ook nog geen verdachte. Voor zover FAT c.s. wil betogen dat het feit dat FAT in het rechtshulpverzoek niet als verdachte werd aangemerkt, meebrengt dat niet aan de a-grond is voldaan, geldt dat dit betoog niet opgaat. FAT c.s. miskent ook hier dat het OM ná de uitreiking van de 126nd Sv vordering (en mede naar aanleiding van de reactie van FAT daarop) een eigen, zelfstandig onderzoek is gestart jegens FAT en dat de doorzoeking in het kader van dat zelfstandige onderzoek heeft plaatsgevonden.

6.9

De conclusie luidt dat het beroep op de a-grond faalt. Het hof ziet geen aanleiding voor een deskundigenbericht. Het acht zich voldoende voorgelicht. Bovendien gaat het er niet om wat thans door deskundigen vastgesteld zou kunnen worden, maar om wat het OM uit de vóór de doorzoeking bekende feiten en omstandigheden mocht afleiden.

De b-grond: gebleken onschuld?grieven 1 en 10

6.1

Voorop staat dat het aan FAT c.s. is om concreet te maken uit welke specifieke onderdelen van het strafdossier de onschuld van FAT met enige evidentie naar voren komt. Ter onderbouwing van zijn beroep op de b-grond voert FAT c.s. in feite dezelfde argumenten aan als ter onderbouwing van haar beroep op de a-grond. Hierboven zijn deze argumenten al verworpen. Na de doorzoeking hebben zich in het strafrechtelijk onderzoek geen feiten of omstandigheden voorgedaan waaruit alsnog blijkt van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van het OM was gebaseerd. Integendeel: bij de doorzoeking zijn dossiers/gegevens gevonden die FAT op grond van de 126nd Sv-vordering had moeten uitleveren en in september 2007 heeft de rechter-commissaris nog voldoende verdenking aanwezig geacht om de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen FAT toe te wijzen. FAT c.s. verwijst naar de sepotbeslissingen in 2008, maar volgens vaste rechtspraak is een sepot wegens onvoldoende bewijs niet voldoende om aan te nemen dat aan het gebleken onschuldcriterium is voldaan. Dat geldt voor het Nederlandse sepot en al helemaal voor het Turkse sepot, nu het in dit geding niet gaat om de verdenking die is neergelegd in het rechtshulpverzoek, maar om de verdenking die het gevolg is van het zelfstandige onderzoek van het Nederlandse OM.

6.11

FAT c.s. verwijst ook nog naar beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2008 waarbij de strafzaken tegen medeverdachten [A] en [B] als geëindigd zijn verklaard. Net zo min als uit een vrijspraak of een sepot zonder meer blijkt van de onschuld van de betrokken personen, blijkt dit ook niet zonder meer uit dergelijke beschikkingen. FAT c.s. licht ook niet toe waarom dat in dit geval anders zou zijn. Hetzelfde geldt voor de afwijzing door de rechter-commissaris van een
nadergerechtelijk vooronderzoek tegen FAT op 15 mei 2018. In deze beschikking staat dat het onder ede horen van [X] geen grond is voor het toewijzen van een nader gerechtelijk vooronderzoek, omdat niet blijkt dat sprake is van een van de situaties van artikel 182 Sv en niet blijkt van de noodzaak tot uitbreiding van het onderzoek tot andere strafbare feiten dan wel de wens tot een nadere omschrijving van de feiten waarvoor als een gerechtelijk vooronderzoek is geopend. Zonder nadere toelichting is niet duidelijk waarom hieruit de onschuld van FAT blijkt. Deze toelichting ontbreekt. De conclusie is dat niet is voldaan aan het gebleken onschuld-criterium.

Proportionaliteit/subsidiariteit van de doorzoekinggrief 8

6.12

FAT c.s. heeft verder aangevoerd dat het OM, gelet op de bijzondere positie van FAT en haar belang bij rust en vertrouwen van haar cliënten, in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft gehandeld door de kantoren van FAT te doorzoeken. Volgens FAT c.s. had het OM de vennootschappen in kwestie een vordering ex 126nd Sv kunnen uitreiken omdat de gegevens daar ook, en zelfs beter, beschikbaar waren. Verder had het OM FAT kunnen bevragen over de volgens het OM verdachte transacties.

6.13

De Staat heeft hier onder meer tegen in gebracht dat het niet voor de hand lag dat het OM in het kader van het Nederlandse onderzoek naar FAT c.s. een vordering ex artikel 126nd Sv zou doen bij de vennootschappen “in kwestie”, waarbij de Staat aanneemt dat FAT c.s. het oog heeft op de vennootschappen die in het rechtshulpverzoek zijn genoemd. De Staat voert in dat verband aan dat deze vennootschappen konden worden beschouwd als “instrumenta delicti” en dat medewerkers van FAT in het bestuur van die vennootschappen zaten. Bovendien kan een vordering ex artikel 126nd Sv niet aan een verdachte worden uitgereikt. De betrokken vennootschappen waren op het moment van doorzoeking weliswaar nog niet aangemerkt als verdachte, maar zij waren zo nauw betrokken bij de aan FAT verweten handelingen, dat al snel sprake zou kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid, aldus de Staat. Ook speelde volgens de Staat een rol dat de verdenkingen jegens [A] en [B] zagen op hun handelen als medewerkers van en in naam van FAT, zodat het voor de hand lag dat ook hun kantoor zou worden doorzocht. Tot slot wijst de Staat op de ontwijkende reactie van FAT op de aan haar gerichte 126nd Sv vordering en op het feit dat FAT voorafgaand aan de doorzoeking tweemaal is verzocht zelf de informatie te geven en dat FAT dat niet heeft gedaan.

6.14

Het hof overweegt dat aan het inzetten van het dwangmiddel van doorzoeking het inherente risico is verbonden dat dit niet onopgemerkt gebeurt. Dat risico bestaat ook zonder welbewust lekken naar de pers. Dat betekent dat een doorzoeking dus ook het risico meebrengt dat in de buitenwereld bekend wordt dat het betrokken bedrijf strafrechtelijk wordt onderzocht en dat daardoor het vertrouwen in het bedrijf wordt aangetast. Dat betekent echter niet dat het OM reeds daarom van de doorzoeking had behoren af te zien. Reeds omdat FAT tot twee keer toe niet (volledig) aan het uitleveringsverzoek had voldaan, maakte dat het niet voor de hand lag dat het OM opnieuw een dergelijke vordering tot haar zou richten dan wel haar zou “bevragen”. FAT c.s. is overigens niet (voldoende) concreet op het hierboven weergegeven – steekhoudende – verweer van de Staat ingegaan. Zij herhaalt slechts in algemene zin dat er alternatieven waren en stelt dat de Staat had kunnen wachten op nadere instructies uit Turkije. Zij ziet er dan echter opnieuw aan voorbij dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden binnen het zelfstandige, Nederlandse strafrechtelijke onderzoek. Naar het oordeel van het hof heeft FAT c.s. onvoldoende onderbouwd dat de Staat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door tot de doorzoeking over te gaan.

Lekken naar pers?grief 11

6.15

FAT c.s. verwijt de Staat ook dat hij informatie over de doorzoeking welbewust heeft gelekt naar de pers. Dit blijkt volgens FAT c.s. uit het feit dat de journalist en de fotograaf al rond 8.30/8.45 uur ter plaatse waren, nog voordat de doorzoeking rond 8.50 een aanvang nam, en dat al om 8.58 uur details (o.a. de naam van [X] en van de [Bank I] ) te lezen waren in een artikel op de website van de Volkskrant. FAT c.s. stelt dat door dit lekken naar de pers klanten zijn weggelopen. FAT c.s. merkt daarbij op dat zij verwijzing naar een schadestaatprocedure vordert, zodat zij in deze procedure slechts aannemelijk hoeft te maken dat zij schade heeft geleden.

Onrechtmatige mededeling en/of is er informatie gelekt?

6.16

Vaststaat dat er rond de doorzoeking contact is geweest tussen de pers en het OM en dat het OM toen heeft bevestigd dat er een doorzoeking gaande was en dat er een strafrechtelijk onderzoek liep tegen FAT (dit is ook vermeld in het artikel op de website van de Volkskrant). Een dergelijke terughoudende mededeling op het moment dat al evident is dat sprake is van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel is niet onrechtmatig. Anders dan FAT c.s. stelt heeft de Staat ook niet erkend dat deze mededeling niet gedaan had mogen worden, integendeel, de Staat heeft dat betwist.

6.17

De Staat heeft ook betwist (verdere) informatie te hebben gelekt. Volgens de Staat kan de pers op een andere manier op de hoogte zijn gekomen van de doorzoeking. Het hof merkt op dat voor zover het al zo is dat een politieagent de pers van tevoren heeft ingelicht, de Staat daar niet zonder meer voor aansprakelijk is, zoals FAT c.s. lijkt te suggereren. De politie is immers een zelfstandige rechtspersoon. Wat daar echter ook van zij, of er is gelekt door iemand voor wiens handelen de Staat wel aansprakelijk kan worden gehouden, kan hierna verder in het midden blijven, om de volgende redenen.

Causaal verband gestelde lekken en schade door weglopen klanten

6.18

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat FAT c.s. het benodigde causaal verband niet heeft onderbouwd. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen aannemelijk is. Dat betekent echter niet dat FAT c.s. alle causaal verband-vragen naar die schadestaatprocedure kan “doorschuiven”. Enige onderbouwing van dat oorzakelijk verband is wel vereist. Deze onderbouwing schiet in dit geval tekort, zodat ook niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

6.19

FAT c.s. heeft één opzegging van een klant overgelegd. Ten aanzien van de andere klanten die volgens FAT c.s. hun samenwerking met FAT als gevolg van het lekken naar de pers hebben verbroken, ontbreekt elke informatie. Uit de ene, wel overgelegde opzegging blijkt niet dat die klant heeft opgezegd als gevolg van de wijze waarop de doorzoeking onder haar aandacht is gekomen. Het is goed mogelijk dat deze klant vanwege de op zichzelf rechtmatige verdenking is vertrokken en dat zij dat ook zou hebben gedaan zonder het gestelde lekken. FAT c.s. heeft immers erkend dat FAT sowieso haar klanten van de doorzoeking op de hoogte had moeten stellen. De klanten zouden dus hoe dan ook bekend zijn geraakt met de – op zichzelf rechtmatige – verdenkingen jegens FAT. FAT c.s. voert aan dat er een verschil bestaat tussen het delen van eigen informatie (en het daarbij geven van een reëel en genuanceerd beeld van de gang van zaken) en (gekleurde) informatie vanuit de pers, maar FAT c.s. heeft niet toegelicht in welk opzicht de publicaties na de doorzoeking gekleurd en niet reëel en genuanceerd zijn. Voor zover zij doelt op het feit dat in de publicaties een link wordt gelegd met de Parmalat-affaire overweegt het hof dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de zaak geheel buiten de pers zou zijn gebleven als het gestelde lekken niet zou hebben plaatsgevonden en dat de pers die link toch wel zou hebben gelegd. Ook als het hof dus zou meegaan in de (veronder)stelling dat het voor de beeldvorming rond een bedrijf beter is als een bedrijf zijn klanten zelf op de hoogte brengt van een tegen hem lopende strafzaak, acht het hof het aannemelijk dat over de zaak zou zijn geschreven op vergelijkbare wijze als nu is gebeurd. Bij deze stand van zaken is het niet nodig om een verklaring van een communicatiedeskundige in het geding te brengen, zoals FAT c.s. heeft aangeboden (memorie van grieven 143), nog daargelaten dat dit aanbod te laat is gedaan omdat schriftelijk bewijs direct bij de memorie van grieven had moeten worden ingebracht.

Had DNB primaat vervolging resp. had OM het Functioneel Parket met de vervolging moeten belasten?

6.2

FAT c.s. heeft in eerste aanleg betoogd dat de Nederlandse Bank het primaat had om tot vervolging over te gaan, en niet het OM. Voorts heeft FAT c.s. aangevoerd dat het OM het Functioneel Parket met de vervolging had moeten belasten in plaats van het Landelijk Parket. De rechtbank heeft beide stellingen verworpen (vonnis 4.10.). Partijen twisten in hoger beroep over de vraag of FAT c.s. in hoger beroep over die verwerping heeft geklaagd. Wat daar ook van zij, FAT c.s. heeft niet concreet toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank op deze twee punten niet juist zou zijn. Van een succesvolle grief is daarom in elk geval geen sprake. Overigens acht het hof het oordeel van de rechtbank ook juist.

Redelijkheid en billijkheid

6.21

Voor zover FAT c.s. wil betogen dat los van hetgeen hierboven is besproken de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een zelfstandige grondslag kunnen vormen voor de aansprakelijkheid van de Staat, omdat het anders
“niet kan zijn dat in situaties als deze niet tot vergoeding van de geleden schade kan worden gekomen”(schriftelijk pleidooi FAT c.s. sub 2.6., zie verder memorie van grieven 136), dan faalt dat betoog. Dit standpunt vindt geen steun in de wet of rechtspraak.

Appellanten 2 tot en met 6grieven 12 en 13

6.22

Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het handelen van de Staat jegens FAT volgt reeds dat ook geen sprake is van aansprakelijkheid van de Staat op grond van onrechtmatig handelen jegens de andere appellanten.

6.23

FAT c.s. heeft subsidiair een beroep gedaan op het égalité-beginsel. FAT c.s. stelt dat het enkele feit dat de doorzoeking rechtmatig was, nog niet betekent dat appellanten 2 tot en met 5 de gevolgen daarvan dan maar volledig moeten dragen. Hoe ingrijpender het middel is dat wordt gebruikt, hoe eerder sprake is van gevolgen die niet zonder meer door derden gedragen hoeven te worden, aldus FAT c.s. FAT c.s. verwijst hierbij terug naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6.24

Ook dit standpunt slaagt niet. Indien in een bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk optreden een ander dan de verdachte treffen, dient (volgens vaste jurisprudentie) de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de overheid jegens de benadeelde leidt — op de grond dat deze gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van de benadeelde vallen — te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn (a) de aard van de overheidshandeling, (b) het gewicht van het daarmee gediende belang, (c) de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, en (d) de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Bij bevestigende beantwoording dient vervolgens te worden onderzocht of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, op de grond dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend.

6.25

Hierboven is al vastgesteld dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden op basis van een rechtmatige verdenking. Ook staat vast dat de Staat jegens appellanten 2 tot en met 5 geen specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en dat de schade waarvan zij een vergoeding vorderen niet los is te zien van de schade die FAT stelt te hebben geleden, maar daar juist van is afgeleid. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat (middellijke dan wel onmiddellijke) aandeelhouders in beginsel zelf het risico dienen te dragen van de gevolgen van de toepassing van rechtmatige opsporingshandelingen jegens de onderneming waarin zij aandelen hebben. Dat sprake is van een onevenredig nadeel dat niet onder het normale maatschappelijk risico van aandeelhouders valt, is niet (voldoende) onderbouwd. Ook het oninbaar worden van een lening als gevolg van reputatieschade als gevolg van een rechtmatige strafvervolging van de schuldenaar valt in beginsel binnen het normale maatschappelijke risico van de schuldeiser. Appellanten 2 tot en met 5 hebben ter onderbouwing van hun stelling dat dit in deze situatie anders ligt in feite alleen herhaald dat een trustkantoor behoefte heeft aan rust en vertrouwen en dat een doorzoeking een ingrijpend middel is. Hierboven heeft het hof echter reeds overwogen dat de Staat bij de doorzoeking jegens FAT niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Niet valt in te zien waarom dit anders zou liggen ten aanzien van appellanten 2 tot en met 5.

Conclusie

6.26

De conclusie luidt dat de grieven van FAT c.s. falen (grieven 7, 9 en 14 zijn hierboven niet expliciet genoemd maar deze hebben geen zelfstandige betekenis). Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat ook als het bekritiseerde handelen van de Staat in onderlinge samenhang wordt beschouwd, dit niet leidt tot aansprakelijkheid van de Staat op grond van onrechtmatige daad (vgl. memorie van grieven onder 30).

6.27

FAT c.s. heeft op diverse punten in de memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Uit het voorgaande blijkt dat het hof ten aanzien van diverse geschilpunten niet aan bewijslevering toekomt. Voor het overige geldt dat de bewijsaanbiedingen te vaag/te algemeen en/of niet ter zake dienend zijn.

6.28

Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd. FAT c.s. zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad, een en ander zoals door de Staat gevorderd.

7.De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 30 mei 2018;

- veroordeelt FAT c.s. in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 6.424,- aan salaris advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, S.A. Boele, en R.J.B. Schutgens en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2021, in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2021:1659

Aansprakelijkheid van de Staat voor schade door onrechtmatige doorzoeking van trustkantoor First Alliance Trust N.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

2.Waar de zaak over gaat

3.De feiten

4.Het geding in eerste aanleg

5.De vorderingen in hoger beroep

6.De beoordeling van het hoger beroep

7.De beslissing

Voetnoten