Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.284.266/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8387471 VZ VERZ 20-4331
beschikking van 20 juli 2021
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
advocaat: mr. U. Karatas te Rotterdam,
tegen
T-MOBILE NETHERLANDS RETAIL B.V.,
gevestigd te Den Haag,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. M.E.C.M Paumen te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [verzoeker] en T-Mobile genoemd.
[verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op
7 oktober 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 8 juli 2020, gegeven onder bovenvermeld zaaknummer - hierna: de beschikking (ECLI:NL:RBROT:2020:6283).
Vervolgens is ter griffie van het hof op 2 maart 2021 een verweerschrift (met producties) van T-Mobile ingekomen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 maart 2021. Partijen hebben ter zitting hun standpunten doen toelichten door hun voornoemde advocaten, die zich hebben bediend van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een akte in het geding brengen nadere stukken ( productie 93 en bijlage 7) genomen.
T-Mobile heeft bij de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 93 door [verzoeker] omdat deze te kort voor de mondelinge behandeling zou zijn ingediend. Op dat bezwaar komt het hof in het hiernavolgende nog terug.
Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 tot en met 2.44) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Grief I van [verzoeker] betreft de hoogte van het door de kantonrechter onder 2.2 van de beschikking genoemde salaris, waarbij ten onrechte niet vermeld zou zijn dat [verzoeker] een vergoeding wegens overwerk ontving Het hof komt daar hierna nog op terug. De overige door het hof vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Deze feiten dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.1
Het gaat in deze zaak, kort weergegeven en voor zover in appel van belang, om het volgende.
3.1.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1985, is op 1 juli 2007 in dienst getreden bij
T-Mobile in de functie van “ [functienaam] ”. Vanaf 1 mei 2013 werkte hij in die functie twaalf uur per week. [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden doorgaans op de vrijdag en in het weekend. Het laatstverdiende basissalaris van [verzoeker] bedroeg € 664,70 bruto per maand, te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag en met een gemiddelde commissie op basis van teamtargets (“Pay per Sim”). [verzoeker] was tot 1 januari 2015 werkzaam op een vestiging van T-mobile in Rotterdam en is met ingang van die datum overgeplaatst naar een vestiging in Eindhoven . Met ingang van 1 november 2015 is [verzoeker] , die inmiddels arbeidsongeschikt was, weer teruggeplaatst naar Rotterdam .
3.1.3
[verzoeker] had naast het dienstverband bij T-Mobile een (fulltime) dienstverband bij Maandag Interim Professionals (hierna: Maandag). [verzoeker] is bij Maandag op 3 april 2014 uitgevallen wegens ziekte. Na het einde van de op dat dienstverband betrekking hebbende wachttijd is met ingang van 31 maart 2016 een WIA-uitkering aan [verzoeker] toegekend.
3.1.4
[verzoeker] heeft zich bij T-Mobile op 3 juni 2015 ziekgemeld. [verzoeker] is sindsdien arbeidsongeschikt. T-Mobile heeft in het eerste ziektejaar honderd procent en in het tweede ziektejaar zeventig procent van het salaris doorbetaald. De op T-Mobile rustende verplichting om het loon door te betalen is op 30 mei 2017 geëindigd.
3.1.5
[verzoeker] heeft in de eerste twee ziektejaren diverse malen de bedrijfsarts bezocht. Daarnaast is door een verzekeringsarts een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld en zijn arbeidsdeskundige rapportages opgesteld. In zijn advies van 23 mei 2017 heeft de bedrijfsarts gesteld dat hij op basis van de duur van de arbeidsongeschiktheid en zijn medische bevindingen niet verwachtte dat [verzoeker] binnen afzienbare tijd arbeidsgeschikt zou zijn.
3.1.6
Op 9 januari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] , destijds HR adviseur van T-Mobile, de bedrijfsarts en [verzoeker] nadat onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden waarop [verzoeker] wilde meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op niets waren uitgelopen. In dat gesprek is afgesproken dat T-Mobile het UWV zou verzoeken een ontslagvergunning voor [verzoeker] te verlenen. [verzoeker] stelde zich op het standpunt dat het UWV zich daarbij zou moeten uitlaten over de re-integratie inspanningen van T-Mobile. Partijen verschillen van mening over de vraag of [verzoeker] in dat gesprek heeft gezegd dat hij in beginsel wilde
re-integreren.
3.1.7
T-Mobile heeft op 5 februari 2018 aan het UWV een ontslagvergunning verzocht wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . De ontslagaanvraag is door het UWV niet in behandeling genomen, omdat de door het UWV gevraagde informatie (zijnde een actueel oordeel van de bedrijfsarts over de arbeidsgeschiktheid van [verzoeker] ) niet tijdig door T-Mobile was ingediend.
3.1.8
[verzoeker] heeft op 14 augustus 2018 de bedrijfsarts bezocht nadat zijn vertrouwenspersoon T-Mobile bij e-mail van 11 juli 2018 had bericht dat [verzoeker] wilde re-integreren en daartoe nog niet in de gelegenheid was geweest omdat hij in afwachting was van de reactie van het UWV op de ontslagaanvraag. In de terugkoppeling van het gesprek door de bedrijfsarts aan T-Mobile is vermeld dat [verzoeker] voornemens was relevante medische gegevens te verstrekken, teneinde een inschatting te kunnen maken betreffende zijn inzetbaarheid voor arbeid. De bedrijfsarts heeft vervolgens met een machtiging medische gegevens bij de behandelaren van [verzoeker] opgevraagd.
3.1.9
Namens [verzoeker] heeft mr. [naam] (hierna: [naam] ) op 16 augustus 2018 de bedrijfsarts - kort gezegd - verzocht specifieker te rapporteren naar aanleiding van het gesprek op 14 augustus 2018 en geconstateerd dat in de terugkoppeling aan T-Mobile het plan van aanpak van [verzoeker] niet voorkwam. De bedrijfsarts heeft op 21 augustus 2018 in reactie daarop - kort gezegd - toegelicht dat hij als arts adviseert betreffende re-integratiemogelijkheden, dat hij geen gespreksrapportages opstelt, dat hij geen doorgeefluik is van de wensen van partijen en dat het [verzoeker] vrij stond zelf zijn wensen kenbaar te maken aan zijn werkgever.
3.1.10
[verzoeker] heeft T-Mobile op 4 september 2018 verzocht een plan van aanpak op te stellen. T-Mobile heeft in reactie daarop op 6 september 2018 laten weten dat zij geen plan van aanpak kon opstellen zolang er geen duidelijkheid bestond over de belastbaarheid van [verzoeker] . Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft T-Mobile [verzoeker] dringend verzocht mee te werken aan een inzetbaarheidsprofiel en zijn artsen aan te sporen de daarvoor benodigde gegevens te verstrekken.
3.1.11
Bij e-mail van 22 oktober 2018 heeft [naam] T-Mobile onder meer als volgt geschreven:
“
Uw standpunt is dat een inzetbaarheidsprofiel (bedrijfsarts) eerst moet zijn gedaan, waarmee vervolgens het plan van aanpak opgesteld kan worden.
Uw standpunt is dat een inzetbaarheidsprofiel (bedrijfsarts) eerst moet zijn gedaan, waarmee vervolgens het plan van aanpak opgesteld kan worden.
Ik betwist dat de volgorde relevant is. Uw standpunt gaat voorbij aan het doel van de werknemer. Alle partijen dienen medewerking te verlenen aan het opstellen van een inzetbaarheidsprofiel is mijn conclusie.
De bedrijfsarts negeert voortdurend de inbreng van de werknemer (voor een succesvolle terugkeer) op de afspraken en in zijn rapportages. (…)
Dat blijkt ook uit de e-mails die ik in de bijlage van deze e-mail naar u stuur. Het begon op 16 augustus jl., omdat de bedrijfsarts voortdurend relevante feiten na een afspraak weglaat uit zijn rapportages.
De bedrijfsarts verklaart nader waarom hij niet rapporteert op 21 augustus 2018: “De bedrijfsarts is geen doorgeefluik van wensen van partijen”. Op 30 augustus jl. heeft de werknemer daarop een reactie gestuurd.
De heer [verzoeker] staat machteloos als de arts vervolgens een oordeel of IZP publiceert na de afspraak van 13 oktober 2018. Het bezwaar van de werknemer heeft daarmee te maken.
De inbreng of zienswijze van de werknemer is dus tussen wal en schip geraakt, terwijl het juist leidend zou moeten zijn in het proces”)
3.1.12
[verzoeker] heeft op 23 oktober 2018 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft hieromtrent aan T-Mobile gerapporteerd:
(…) “
De werknemer heeft het spreekuur bezocht. Ik heb medische gegevens van zijn behandelaar bestudeerd. Ik heb een IZP opgesteld. De werknemer verzoekt mij geen inhoudelijk advies ten aanzien van reintegratie of arbeidsgeschiktheid ter beschikking te stellen aan de werkgever of aan derden”. (…)
De werknemer heeft het spreekuur bezocht. Ik heb medische gegevens van zijn behandelaar bestudeerd. Ik heb een IZP opgesteld. De werknemer verzoekt mij geen inhoudelijk advies ten aanzien van reintegratie of arbeidsgeschiktheid ter beschikking te stellen aan de werkgever of aan derden”. (…)
3.1.13
[verzoeker] heeft per e-mails van 14 november 2018, 29 november 2018 en 30 november 2018 verzocht om een andere bedrijfsarts, omdat de arts met wie hij contact had zich niet zou houden aan de richtlijnen en procedures. De bedrijfsarts heeft zich zowel jegens [verzoeker] als tegenover T-Mobile op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding bestond voor een second opinion, maar dat vragen van een deskundigenoordeel bij het UWV de aangewezen weg was, omdat het een geschil betrof over de inzetbaarheid van [verzoeker] . Bij e-mail van 15 januari 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd het verzoek van [verzoeker] hem te vervangen te honoreren.
3.1.14
Op 15 januari 2019 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] onder meer als volgt geschreven:
(…) “
Op 23 oktober heb je het spreekuur bezocht. Tijdens dit spreekuur blijkt een verschil van inzicht betreffende hervatting in arbeid. Jij hebt een plan betreffende hervatting en wil dit uitvoeren. Ik heb je erop gewezen dat je altijd zelf afspraken kan maken met je werkgever. Ik vertelde je dat ik met de huidige medische gegevens gecombineerd met de huidige ziekteduur dat niet kan adviseren. Ik heb je gewezen op de noodzaak van werk dat past bij jouw beperkingen en mogelijkheden. Het leidt ertoe dat een concept IZP niet wordt verzonden. Jij was het er niet mee eens dat ik een IZP zou opstellen of versturen. Jij wilde een second opinion. Ik wees erop dat een deskundigenoordeel bij het UWV op inhoudelijke gronden beter zou passen. Nimmer is tijdens dat spreekuur ter sprake gekomen dat jij een klacht over mij zou hebben en daarom een andere bedrijfsarts.
Op 23 oktober heb je het spreekuur bezocht. Tijdens dit spreekuur blijkt een verschil van inzicht betreffende hervatting in arbeid. Jij hebt een plan betreffende hervatting en wil dit uitvoeren. Ik heb je erop gewezen dat je altijd zelf afspraken kan maken met je werkgever. Ik vertelde je dat ik met de huidige medische gegevens gecombineerd met de huidige ziekteduur dat niet kan adviseren. Ik heb je gewezen op de noodzaak van werk dat past bij jouw beperkingen en mogelijkheden. Het leidt ertoe dat een concept IZP niet wordt verzonden. Jij was het er niet mee eens dat ik een IZP zou opstellen of versturen. Jij wilde een second opinion. Ik wees erop dat een deskundigenoordeel bij het UWV op inhoudelijke gronden beter zou passen. Nimmer is tijdens dat spreekuur ter sprake gekomen dat jij een klacht over mij zou hebben en daarom een andere bedrijfsarts.
Jij laat schrijven dat een andere bedrijfsarts te willen wegens een klacht en laat verwijzen naar een aantal emails. Op 29 december stuur je een mail gericht aan [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] aan mij door. Dat is de eerste keer dat jij mij in kennis stelt dat er een klacht zou zijn. Het zou wel zo passend en wellevend zijn de betrokken bedrijfsarts als eerste op de hoogte te stellen wanneer er een klacht is. Het zou helpen bij het nastreven van oplossing van het geschil. Eerst anderen op de hoogte stellen en daarna zeggen dat ik jouw klacht niet willen bespreken gaat te ver.
Tijdens ons spreekuur van 23 oktober is het zoals je weet niet verder gekomen dan een concept IZP.
Al snel gaf je te kennen niet te willen dat een IZP zou worden gezonden. Zolang jij niet wil dat een IZP wordt gebruikt in het reintegratieproces wil ik je erop wijzen dat ik een concept dan ook bij voorkeur niet verstrek. (…)
Kennelijk bewandel je liever een andere route en dat is dan jouw keus. Mogelijk is het ook een prima route. Vandaar mijn advies hieronder. Indien de werknemer een andere bedrijfsarts wil, honoreer ik de werknemer hierin.
Deze kan dan weer een eigen advies geven of een IZP aan de orde is en zo ja wat dan de inhoud hiervan zou zijn”.
3.1.15
T-Mobile heeft [verzoeker] op 16 januari 2019 geschreven dat zij concludeerde dat [verzoeker] geen second opinion wilde, dat [verzoeker] geen andere bedrijfsarts wilde, dat [verzoeker] een klacht had over de bedrijfsarts die hij niet met de bedrijfsarts wilde bespreken, maar met [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] , en dat [verzoeker] een plan van aanpak had waar de bedrijfsarts niet achter stond en dat hij dat met [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] wilde bespreken. T-Mobile heeft [verzoeker] er op gewezen dat de re-integratie niet in gang zou worden gezet zonder een actueel oordeel van de bedrijfsarts over zijn mogelijkheden en beperkingen. T-Mobile heeft [verzoeker] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 28 januari 2019.
3.1.16
[naam] heeft op 17 januari 2019 een e-mail aan T-Mobile gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“In het kort wil ik de 4 punten in de conclusie van uw mail op 16 januari jl. bijstellen
1. Een second opinion is nog niet aan de orde.
2. Een andere bedrijfsarts is pas aan de orde nadat een klachtgesprek heeft plaatsgevonden. Werknemer wil de klacht eerst zorgvuldig uitpraten.
3. Werknemer heeft meerdere pogingen gedaan. Er is sprake van een impasse, omdat de klacht niet serieus wordt genomen door de arts zelf.
4. Een gesprek of plan van aanpak heeft nooit plaatsgevonden tussen de T-Mobile en [verzoeker]hof: [verzoeker] ).
Hij kijkt uit naar een gesprek in de nabije toekomst die hier over gaat”.
Hij kijkt uit naar een gesprek in de nabije toekomst die hier over gaat”.
3.1.17
T-Mobile heeft zich op 4 februari 2019 opnieuw op het standpunt gesteld dat een plan van aanpak voor re-integratie niet zinvol was zonder een actueel oordeel van de bedrijfsarts, inclusief inzetbaarheidsprofiel. T-Mobile stelde voorts dat vooraf geen concepten worden uitgewisseld omdat het een advies van de bedrijfsarts betreft en dat [verzoeker] altijd een deskundigenoordeel kon aanvragen als hij het niet eens was met het advies.
3.1.18
T-Mobile en [verzoeker] hebben in maart 2019 een mediationovereenkomst gesloten. Nadien hebben tussen partijen onder leiding van de mediator diverse gesprekken plaatsgevonden. T-Mobile en [verzoeker] hebben in juli 2019 getracht een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Wegens de onderhandelingen is in het kader van de mediation een time-out ingelast. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
3.1.19
Bij brief van 8 augustus 2019 heeft (de gemachtigde van) [verzoeker] T-Mobile aansprakelijk gesteld voor alle door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
3.1.20
T-Mobile heeft de aansprakelijkheid afgewezen en heeft vervolgens de mediation beëindigd.
3.1.21
T-Mobile heeft op 27 augustus 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV met betrekking tot de re-integratie inspanningen van [verzoeker] sinds 23 oktober 2018. De conclusie van het deskundige oordeel van 6 december 2019 luidt:
“
Uit de aangeleverde gegevens komt niet evident naar voren dat de bedrijfsarts zijn onderzoek niet heeft kunnen afronden, dat het verzoek tot inzage op zich geen onredelijk verzoek is, dat het aan de bedrijfsarts is of hij zich door een dergelijk verzoek laat leiden bij de informatieverstrekking aan de werkgever, dat de werknemer zelf mediation heeft voorgesteld en ook aanvankelijk zijn medewerking heeft verleend aan het exploreren van de mogelijkheden van een vaststellingsovereenkomst en dat hij nu dit kennelijk geen haalbare optie is gebleken nog steeds open staat voor verdere mediation gericht op de re-integratie. Gezien bovenstaande feiten kan ik niet stellen dat de inspanningen van de werknemer onvoldoende zijn”.
Uit de aangeleverde gegevens komt niet evident naar voren dat de bedrijfsarts zijn onderzoek niet heeft kunnen afronden, dat het verzoek tot inzage op zich geen onredelijk verzoek is, dat het aan de bedrijfsarts is of hij zich door een dergelijk verzoek laat leiden bij de informatieverstrekking aan de werkgever, dat de werknemer zelf mediation heeft voorgesteld en ook aanvankelijk zijn medewerking heeft verleend aan het exploreren van de mogelijkheden van een vaststellingsovereenkomst en dat hij nu dit kennelijk geen haalbare optie is gebleken nog steeds open staat voor verdere mediation gericht op de re-integratie. Gezien bovenstaande feiten kan ik niet stellen dat de inspanningen van de werknemer onvoldoende zijn”.
3.1.22
[verzoeker] heeft op 6 januari 2020 een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Den Haag. [verzoeker] heeft in die procedure - kort gezegd - schadevergoeding gevorderd wegens schending van de re-integratieverplichtingen door T-Mobile.
3.2
Bij inleidend verzoekschrift van 12 maart 2020 heeft T-Mobile de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW en/of op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW, en/of wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW, of vanwege een combinatie van genoemde omstandigheden die zodanig is dat van T-Mobile in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel i BW. Verder heeft T-Mobile verzocht [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.
3.3
Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen dan wel - in het geval dat de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden - bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn, aan hem de wettelijke transitievergoeding, de volledige combinatievergoeding en een billijke vergoeding van € 170.000,-- bruto toe te kennen en T-Mobile te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.4
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de zogenoemde g-grond per 1 september 2020 en T-Mobile veroordeeld [verzoeker] € 3.768,-- bruto te betalen ter zake van transitievergoeding. De kantonrechter heeft de overige verzoeken van [verzoeker] afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. De kantonrechter heeft daarbij - kort weergegeven - overwogen dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd een voldoende consistent beeld is ontstaan dat partijen in ieder geval vanaf 2018 steeds meer tegenover elkaar zijn komen te staan en dat niet kan worden ingezien hoe zij nog tot een vruchtbare samenwerking kunnen komen. De arbeidsverhouding tussen partijen is zodanig ernstig verstoord dat van T-Mobile niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] hem in geval van ontbinding een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van T-Mobile.
3.5
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] met zes grieven op. Hij verzoekt
primairT-Mobile te veroordelen de arbeidsovereenkomst met hem per 1 september 2020, dan wel per een door het hof te bepalen datum, te herstellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor die datum, althans de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 september 2020 dan wel een door het hof te bepalen datum en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst voortduurt met veroordeling van T-Mobile in de proceskosten in beide instanties.
Subsidiairverzoekt [verzoeker] 1) de afwijzing van zijn verzoek hem een billijke vergoeding toe te kennen te vernietigen, 2) voor recht te verklaren dat T-Mobile jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, 3) T-Mobile te veroordelen hem een bedrag van € 170.000,-- (het hof neemt aan) bruto te betalen en 4) T-Mobile te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
primairT-Mobile te veroordelen de arbeidsovereenkomst met hem per 1 september 2020, dan wel per een door het hof te bepalen datum, te herstellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor die datum, althans de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 september 2020 dan wel een door het hof te bepalen datum en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst voortduurt met veroordeling van T-Mobile in de proceskosten in beide instanties.
Subsidiairverzoekt [verzoeker] 1) de afwijzing van zijn verzoek hem een billijke vergoeding toe te kennen te vernietigen, 2) voor recht te verklaren dat T-Mobile jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, 3) T-Mobile te veroordelen hem een bedrag van € 170.000,-- (het hof neemt aan) bruto te betalen en 4) T-Mobile te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.6
T-Mobile heeft verweer gevoerd en heeft
primairverzocht de beschikking te bekrachtigen en
subsidiairde primaire verzoeken van [verzoeker] af te wijzen. T-Mobile heeft
meer subsidiairverzocht om, in het geval van herstel van de arbeidsovereenkomst, deze niet te (doen) herstellen per een datum in het verleden en [verzoeker] te veroordelen de betaalde transitievergoeding binnen 7 dagen na betekening van de beschikking terug te betalen. T-Mobile heeft
nog meer subsidiairverzocht de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
primairverzocht de beschikking te bekrachtigen en
subsidiairde primaire verzoeken van [verzoeker] af te wijzen. T-Mobile heeft
meer subsidiairverzocht om, in het geval van herstel van de arbeidsovereenkomst, deze niet te (doen) herstellen per een datum in het verleden en [verzoeker] te veroordelen de betaalde transitievergoeding binnen 7 dagen na betekening van de beschikking terug te betalen. T-Mobile heeft
nog meer subsidiairverzocht de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.7
De grieven van [verzoeker] stellen aan de orde de hoogte van het laatstgenoten inkomen van [verzoeker] en de daarop gebaseerde hoogte van de transitievergoeding (grieven I en V), de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grieven II, III en IV) en de billijke vergoeding (grief VI). Het hof ziet aanleiding eerst de grieven gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te behandelen.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
3.8
[verzoeker] betoogt met de grieven II en IV dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit de door partijen gegeven voorbeelden een consistent beeld is ontstaan dat partijen in ieder geval vanaf 2018 steeds meer tegenover elkaar zijn komen te staan en dat niet kan worden ingezien hoe zij nog tot een vruchtbare samenwerking kunnen komen. De kantonrechter heeft daar - volgens [verzoeker] eveneens ten onrechte - aan toegevoegd dat ook uit het optreden van partijen ter zitting van de kantonrechter meer dan duidelijk is geworden dat inmiddels een ernstige en onomkeerbare vertrouwensbreuk is ontstaan. [verzoeker] stelt dat het feit dat partijen elkaar verwijten maken nog niet inhoudt dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter had de verwijten op hun inhoud moeten beoordelen en moeten constateren dat de verwijten van T-Mobile ongefundeerd waren maar dat de verwijten van [verzoeker] ten aanzien van het niet nakomen door T-Mobile van haar re-integratie verplichtingen en de door hem gevoelde wrok van T-Mobile terecht waren. Volgens [verzoeker] is het ook niet juist dat T-Mobile pas in 2018 problemen met hem kreeg. Juist in de eerste twee ziektejaren koesterde T-Mobile al een - destijds nooit geuite - wrok tegen hem, zoals blijkt uit de uitlatingen van [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] tegen zijn gemachtigde op 27 december 2017. Dat enkele leidinggevenden mogelijk een wrok tegen hem hebben, betekent niet dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. T-Mobile is groot genoeg om [verzoeker] onder een andere leidinggevende te laten re-integreren. Omdat er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding is de kantonrechter ook ten onrechte tot de conclusie gekomen dat herplaatsing niet mogelijk is.
3.9
Grief III betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat T-Mobile van de verstoring van de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, aan een ontbinding niet in de weg staat. De werkgever mag niet beloond worden met het verkrijgen van een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie als hij die verstoring aan zichzelf te danken heeft. De leidinggevenden die wrok jegens hem koesterden hebben moedwillig [verzoeker] , de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundigen, het UWV, de mediator en de kantonrechter misleid. T-Mobile heeft de door haar gestelde verwijtbaarheid van [verzoeker] aan de re-integratie niet aangetoond. Duidelijk is dat [verzoeker] slechts heeft willen re-integreren en meer informatie heeft willen krijgen over de uitlatingen van [toenmalig HR-adviseur T-Mobile] tegenover zijn gemachtigde in december 2017. Dat zijn leidinggevenden wrok tegen hem koesterden volgt volgens [verzoeker] uit het feit dat hij in 2015 werd overgeplaatst van Eindhoven naar Rotterdam en uit het feit dat T-Mobile geen deugdelijke antwoorden heeft gegeven op de vragen van het UWV in het kader van door [verzoeker] gevraagde deskundigen oordelen.
3.1
Het hof overweegt in de eerste plaats dat de omstandigheid dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de duurzame verstoring in de arbeidsverhouding (die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt), die ontbinding in beginsel niet in de weg staat. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te wijten is, moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (ECLI:NL:HR:2018:2218) en de werkgever riskeert dat hij een billijke vergoeding verschuldigd wordt als zijn handelen dat tot de duurzame verstoring heeft geleid, als ernstig verwijtbaar wordt beoordeeld.
3.11
T-Mobile heeft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd het feit dat [verzoeker] enerzijds in juli 2018 een verzoek deed tot re-integratie maar anderzijds T-Mobile niet in staat stelde daarop adequaat te reageren, waardoor partijen in een uitzichtloze situatie belandden, die heeft geleid tot een definitieve vertrouwensbreuk en een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. Anders dan [verzoeker] betoogt, behoefde de kantonrechter (en behoeft het hof) dus niet de beoordelen of de re-integratieverplichtingen van T-Mobile in de periode 3 juni 2015 (datum ziekmelding) tot en met 2017 voldoende waren omdat de uitkomst van dat onderzoek niet relevant is voor de beslissing in deze zaak. Zelfs als T-Mobile tekort geschoten is in haar re-integratie inspanningen voor en in 2017, kan het feit dat, zoals T-Mobile aanvoert, [verzoeker] nadien onvoldoende heeft meegewerkt om tot een oplossing van de ontstane impasse te komen, hebben geleid tot de door T-Mobile gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk. Ook de vraag waarom [verzoeker] in 2015, toen hij wegens arbeidsongeschiktheid feitelijk al niet meer werkzaam was, overgeplaatst is naar Rotterdam, is voor de beoordeling van het voorliggende ontbindingsverzoek niet van belang. Overigens heeft T-Mobile aangevoerd dat niet is gebleken dat [verzoeker] zich voor 2018 op het standpunt heeft gesteld dat hij (op termijn) wilde re-integreren of dat hij de re-integratie inspanningen van T-Mobile onvoldoende achtte.
3.12
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verhoudingen tussen partijen ten tijde van de beschikking van de kantonrechter zodanig ernstig waren verstoord dat van T-Mobile niet langer gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de in het geding gebrachte stukken volgt dat partijen tot eind december 2017 er beide van uit zijn gegaan dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen na ommekomst van een termijn van twee jaar na de ziekmelding door [verzoeker] . De problemen tussen partijen zijn eerst ontstaan nadat zij in december 2017 geen overeenstemming konden bereiken over de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen, maar ook tijdens de bespreking op 9 januari 2018 was een einde van de arbeidsovereenkomst nog voorzien. Partijen spraken immers af dat T-Mobile het UWV zou verzoeken een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te verlenen. [verzoeker] kan worden toegegeven dat T-Mobile hem, zoals hij stelt, eerder dan naar aanleiding van zijn bericht van 11 juli 2018, ervan op de hoogte had moeten stellen dat het UWV geen ontslagvergunning had gegeven maar nadat [verzoeker] T-Mobile op 11 juli 2018 had medegedeeld dat hij wilde re-integreren, heeft hij, anders dan van hem verwacht had mogen worden, niet loyaal meegewerkt aan het door T-Mobile geëntameerde onderzoek naar integratiemogelijkheden. [verzoeker] was in september 2018 ruim drie jaar arbeidsongeschikt en de laatste arbeidskundige rapportage dateerde van september 2016. Dat rapport van Intermit van 2-16 september 2016 vermeldt als conclusie dat [verzoeker] ongeschikt is voor eigen werk, dat het werk niet geschikt is te maken door aanpassingen of inzet voorzieningen, dat bij T-Mobile geen andere passende functies voorkomen en dat een re-integratietraject gericht op ander werk bij andere werkgever op basis van de “huidige” beperkingen niet zinvol was. Anders dan [verzoeker] meent, kon van T-Mobile in die situatie niet worden verwacht dat zij een plan van aanpak opstelde (of het kennelijk door [verzoeker] zelf opgestelde plan van aanpak overnam) zonder dat zij door de bedrijfsarts over de mogelijkheden van [verzoeker] arbeid te verrichten, was voorgelicht. Die voorlichting heeft [verzoeker] gefrustreerd door niet te bewilligen in het verstrekken van een IZP door de bedrijfsarts aan T-Mobile voordat hij het desbetreffende stuk gezien en akkoord bevonden had. Deze houding van [verzoeker] , waarin hij heeft volhard nadat T-Mobile hem er terecht op had gewezen dat hij een second opinion zou kunnen aanvragen indien hij het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts over zijn arbeidsmogelijkheden, heeft geleid tot een uitzichtloze situatie en tot definitief verstoorde verhoudingen. Daar komt nog bij dat [verzoeker] niet voldoende heeft meegewerkt om de in het voorjaar van 2019 door hem zelf geïnitieerde mediation tot een succes te maken door lopende het mediation traject de onder 3.1.19 genoemde brief van 8 augustus 2019 houdende een aansprakelijkstelling te doen uitgaan. Hij had zich moeten realiseren dat die brief voor T-Mobile aanleiding zou kunnen zijn haar medewerking aan de mediation te beëindigen. Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de arbeidsverhouding in ieder geval sinds augustus 2019 zodanig ernstig is verstoord dat van T-Mobile in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren. Herplaatsing binnen de organisatie van T-Mobile zoals door [verzoeker] voorgestaan, was om die reden dan ook niet opportuun. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van partijen dan ook op goede gronden ontbonden. De grieven II, III en IV falen.
Billijke vergoeding
3.13
Met grief VI klaagt [verzoeker] erover dat de kantonrechter zijn verzoek hem in het geval van ontbinding een billijke vergoeding toe te kennen, heeft afgewezen. Volgens [verzoeker] is de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate aan T-Mobile te wijten en kan hij daarom aanspraak maken op een billijke vergoeding. Ook deze grief faalt. Alleen in de uitzonderlijke gevallen dat de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever is plaats voor het toekennen van een billijke vergoeding. Uit het vooroverwogene volgt dat de verstoring van de arbeidsverhouding in ieder geval (in relevante mate) mede aan [verzoeker] valt te verwijten en dat er van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van T-Mobile geen sprake is geweest. T-Mobile heeft zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens [verzoeker] , de re-integratie inspanningen inbegrepen, mogelijk niet steeds correct ingevuld, maar zeker niet grovelijk verwaarloosd. Het is juist [verzoeker] zelf geweest die zijn eventuele re-integratiemogelijkheden heeft gefrustreerd door niet mee te werken aan een oordeel door de bedrijfsarts over zijn arbeidsmogelijkheden en beperkingen en een goede afloop van de mediation heeft verhinderd door tijdens het mediation-proces een procedure tegen T-Mobile aanhangig te maken strekkende tot schadevergoeding wegens het niet nakomen door T-Mobile van haar re-integratieverplichtingen. De kantonrechter heeft [verzoeker] dus terecht geen billijke vergoeding toegekend.
Transitievergoeding
3.14
Grief I strekt ten betoge dat de kantonrechter van een onjuist inkomen is uitgegaan. Grief V klaagt erover dat de kantonrechter, uitgaande van dat onjuiste inkomen, de transitievergoeding op een te laag bedrag heeft vastgesteld. Als productie 93 heeft [verzoeker] bankafschriften in het geding gebracht waaruit volgens hem alle salarisbetalingen van T-Mobile aan hem in de periode van 23 oktober 2013 tot en met 23 september 2015 blijken. Hij stelt dat hij in de van belang zijnde periode van juni 2014 tot en met mei 2015 (de twaalf maanden voor zijn ziekmelding) gemiddeld € 871,40 netto per maand heeft verdiend inclusief vakantiebijslag en dat het bedrag waarvan de kantonrechter is uitgegaan, € 664,74 bruto per maand exclusief vakantiebijslag, daarom niet juist kan zijn.
3.15
Het bezwaar van T-Mobile tegen het in het geding brengen van de onderhavige productie wordt gepasseerd. Anders dan T-Mobile heeft betoogd, was de tijd tussen het indienen van die stukken en de mondelinge behandeling kennelijk niet zo kort dat T-Mobile de productie niet heeft kunnen bestuderen. T-Mobile heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling immers op de stukken gereageerd (punt 8 van de pleitnota in hoger beroep). Of de transitievergoeding te laag is vastgesteld, kan het hof op grond van de door [verzoeker] verstrekte netto loongegevens niet vaststellen. Het hof ziet ook geen aanleiding de beslissing in deze zaak aan te houden teneinde T-Mobile in de gelegenheid te stellen nadere salarisgegevens in het geding te brengen. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat de transitievergoeding te laag is vastgesteld maar verzuimd om in het petitum van zijn beroepschrift te verzoeken een hogere transitievergoeding vast te stellen.
Slotsom
3.16
De grieven van [verzoeker] falen dan wel leiden niet tot een andere beslissing. Het hof zal de beschikking bekrachtigen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal [verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.17
De bewijsaanbiedingen van partijen worden als onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake doende, gepasseerd.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van
8 juli 2020;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van
T-Mobile tot aan deze uitspraak bepaald op € 772,-- voor verschotten en op
€ 2.228,-- voor salaris van de advocaat;
verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, A.M.A. Verscheure en
M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.