ECLI:NL:GHDHA:2020:879

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.665/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6930685 HA VERZ 18-57

beschikking van 28 april 2020

inzake

[appellant],

wonende te Gorinchem,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. H. den Besten te Almere,

tegen

Protestantse Gemeente Gorinchem,

gevestigd te Gorinchem,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in (voorwaardelijk) incidenteel beroep,

hierna te noemen: de PGG,

advocaat: mr. E. Hoogendam te Gorinchem.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 25 oktober 2018, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 2 augustus 2018 (hierna: de bestreden beschikking). De PGG heeft een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties ingediend. [appellant] heeft hierop bij verweerschrift in incidenteel appel gereageerd. Op 21 december 2018 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de enkelvoudige mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, beide advocaten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Partijen hebben ter mondelinge behandeling uitgesproken dat zij de mogelijkheid van een schikking wilden onderzoeken. Daartoe is de zaak aangehouden. Door middel van een V7-formulier d.d. 27 februari 2020 is zijdens [appellant] verzocht om een comparitie mede om met behulp van het hof tot een schikking te komen. Bij V8-formulier van 6 maart 2020 heeft de PGG het hof daarentegen verzocht om uitspraak te doen. Bij V8-formulier van 19 maart 2020 heeft [appellant] gevraagd om voortzetting van de procedure en toestemming “voor het inbrengen van nieuwe feiten” op de grond “dat voormalig organist niet geklaagd heeft over appellant, enkel voor zijn eigen rechten is opgekomen en om een arbeidsovereenkomst heeft gevraagd”. Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat reeds een datum voor beschikking was bepaald. Wat het verzoek betreft tot “het inbrengen van nieuwe feiten”, kan hieraan ten overvloede worden toegevoegd dat, zoals hierna zal blijken, deze feiten niet ter zake dienend zijn.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit. Het hof zal daarbij tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[appellant], geboren in 1956, heeft sinds 1979 als regelmatig vervanger gefungeerd van [Organist 1] (hierna: [Organist 1]) die organist was van de Grote Kerk in Gorinchem en daar het monumentale Bätz-Witte orgel bespeelde. Na het overlijden van [Organist 1] in 2004 is [appellant] tijdens de kerkdiensten het orgel in de Grote Kerk gaan bespelen. Verder bespeelde hij tijdens kerkdiensten het orgel in de Exoduskerk te Gorinchem. In een brief van 28 oktober 2008 heeft de PGG [appellant] bericht:
(…) Binnen afzienbare tijd zal het College van Kerkrentmeesters overgaan tot het benoemen van een hoofdorganist van de Grote Kerk. (…) nadat de nieuwe organist is aangesteld, heeft het College in de vergadering van 22 oktober 2008 vastgelegd, dat u zult worden aangesteld als 2e organist. Op een later tijdstip zal dat in een overeenkomst worden opgenomen. (…).

Er is geen schriftelijke overeenkomst met [appellant] gesloten. Met de nieuwe hoofdorganist, [Organist 2] (hierna: [Organist 2]), is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten.

2.2

[appellant] speelde volgens een rooster dat hij samen met de hoofdorganist invulde. Blijkens het rooster over 2013 tot en met 15 april 2018 nam [appellant] 45% van de diensten voor zijn rekening. Hij ontving voor de begeleiding van de erediensten in de Exoduskerk aanvankelijk een vergoeding van € 34,44 per dienst en laatstelijk van € 37,80 per dienst (conform functiecode III). Voor de begeleiding van trouw- en rouwdiensten kreeg hij eveneens een vergoeding conform functiecode III. Voor de begeleiding van de erediensten in de Grote Kerk ontving [appellant] geen vergoeding.

2.3

In een brief van 23 januari 2018 heeft het College van Kerkrentmeesters van de PGG aan [appellant] geschreven:

Omdat u, en/of veel van uw collega’s al lange tijd actief zijn bij het spelen tijdens erediensten, zijn er wellicht in het verleden (nog van voor de fusie) minder duidelijke of correcte afspraken gemaakt. Het is namelijk noodzakelijk dat wij ons als Protestantse Gemeente Gorinchem committeren / houden aan de regels die de Protestante Kerk (Synode) voorschrijft. (…)

Daarom is het College van Kerkmeesters alle afspraken die er bij onze kennis op dit vlak gemaakt zijn aan het inventariseren. De ze zullen wij (laten) toetsen en- indien noodzakelijk – opnieuw vormgeven conform de regels van de Protestante Kerk, de fiscus en Monumentenzorg.

Vanzelfsprekend zullen wij dan contact met u opnemen over de (mogelijke) impact. Zou u (…) aan het Kerkelijk Bureau (…) uw (relevante muzikale) bevoegdheden willen voorzien / bevestigen, zodat dit meegenomen kan worden in de inventarisatie (…)

2.4

In een brief van 16 april 2018 heeft het College van Kerkrentmeesters van de PGG aan [appellant] meegedeeld dat hij per direct is ontheven als organist en vervangend organist.

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] – kort samengevat – de kantonrechter verzocht
primairom de opzegging te vernietigen en hem weer toe te laten als organist, in het bijzonder voor het spelen op het Bätz-Witte orgel, op straffe van een dwangsom en
subsidiairom toekenning van een transitievergoeding van € 8.000,- bruto, een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto en een vergoeding op grond van art. 7:611 BW van € 5.000,-.

3.2

De PGG heeft verweer gevoerd en tevens een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b j˚ art. 7:669 lid 1 en 3 aanhef en sub e (verwijtbaar handelen), g (verstoorde arbeidsverhouding) en h (andere gronden op grond waarvan in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) BW.

3.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, alle verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.1

Onder aanvoering van twee grieven verzoekt [appellant] het hof in hoger beroep
primairde arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, per 16 april 2018 dan wel per een door het hof te bepalen datum, en hem – kort gezegd – toe te laten als organist, op straffe van verbeurte van een dwangsom, tegen een loon van € 34,44 per dienst en
subsidiairde in eerste aanleg gevraagde vergoedingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de PGG in de kosten van de procedure.

4.2

De PGG heeft bij verweerschrift verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen en – voorwaardelijk – de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de ook in eerste aanleg aangevoerde gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. [appellant] heeft hiertegen op zijn beurt verweer tegen gevoerd bij verweerschrift in incidenteel appel.

5.1

Met grief I betoogt [appellant] dat tussen hem en de PGG een arbeidsovereenkomst bestaat. De PGG stelt zich op het standpunt dat [appellant] altijd vrijwilliger is gebleven, als organist en als lid van enige kerkelijke commissie.

5.2

Het hof stelt voorop dat van een arbeidsovereenkomst sprake is als voldaan is aan de (cumulatieve) criteria persoonlijke arbeid, loon en gezagsverhouding. Bovendien moet de rechter bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst in ogenschouw nemen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend. Het gaat om de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de kwalificatie van de overeenkomst moet worden gegrond op de rechten en verplichtingen die partijen voor ogen stonden en die – vooral – kunnen blijken uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) en HR 13 juli 2007, NJ 2007/449; St. Thuiszorg Rotterdam/PGGM).

Brief aanstelling tweede organist d.d. 28 oktober 2008

5.3

[appellant] beroept zich voor wat betreft (het tot stand komen van) zijn arbeidsovereenkomst op de aanstelling als tweede organist zoals bevestigd in de brief van de PGG aan hem van 28 oktober 2008. In die brief staat dat [appellant] wordt aangesteld als tweede organist
nadat[cursivering hof] de nieuwe hoofdorganist van de Grote Kerk is aangesteld. Die aanstelling van de hoofdorganist heeft plaatsgevonden per 1 september 2009. Het hof gaat voor de beoordeling wat tussen partijen is overeengekomen dus (mede) uit van wat hun in oktober 2008 daartoe voor ogen stond. Niet in geschil is dat [appellant] voor oktober 2008 lange tijd op vrijwillige basis als vaste vervanger van organist [Organist 1] in de Grote Kerk fungeerde. Dat deed hij eerst af en toe, en na het overlijden in 2004 van [Organist 1] meer permanent totdat er een nieuwe hoofdorganist zou worden aangesteld. [appellant] is in de bewuste brief toegezegd dat de aanstelling als tweede organist in een overeenkomst zal worden opgenomen, maar dat is nooit gebeurd. Ook de brief zelf vermeldt niet dat er sprake zou zijn van het opnemen van de aanstelling in een
arbeidsovereenkomst. Nu [appellant] verder niet heeft gesteld, noch is gebleken dat hem overigens door de PGG een toezegging was gedaan tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst, heeft [appellant] aan de bewoordingen van die brief in redelijkheid niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat met hem een arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan.

Vergoeding

5.4

Ten aanzien van de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven overweegt het hof als volgt. [appellant] speelde (sinds 2009) afwisselend met [Organist 2] in de Grote Kerk en in de Exoduskerk. Voor de begeleiding van de erediensten in de Grote Kerk ontving hij geen vergoeding. Voor de begeleiding van de diensten in de Exoduskerk en voor trouw- en rouwdiensten in de Grote Kerk ontving hij wel een vergoeding. Dat betrof een vergoeding per dienst conform functiecode III. Deze code gaat uit van functieniveau III dat ingevolge art. 5 van de Generale regeling voor de kerkmusici (hierna: de Generale regeling) geldt voor – kort gezegd – een kerkmusicus die de muziek op muzikaal juiste wijze uitvoert, maar dat, anders dan bij functieniveau I en II, niet op professionele wijze hoeft te doen. Zowel uit het overzicht van de PGG (productie 2 CvA) als uit het overzicht van [appellant] (productie A, eerste kolom, MvG) blijkt dat [appellant] vanaf 2009 een vergoeding ontving van minder dan € 1.500,- per jaar (met uitzondering van 2016 toen de vergoeding € 1.534,01 bedroeg). Daarmee bleef de vergoeding in beginsel altijd beneden de jaarlijkse inkomensgrens van de fiscale vrijwilligersregeling van de Belastingdienst en hield de PGG geen loonheffing in. De stellingen van [appellant] zijn ontoereikend voor de conclusie dat hij zijn loon/vergoeding voor de diensten in de Grote Kerk aan de PGG heeft geschonken. Er kan dan ook, anders dan [appellant] stelt, niet worden geconcludeerd dat tussen hem en de PGG was overeengekomen dat hij voor wat betreft die diensten in de Grote Kerk wel recht op loon had. Gelet ook op de relatief geringe vergoeding die [appellant] ontving ten opzichte van het tijdsbeslag dat de werkzaamheden als organist vergden, waaronder het voorbereiden van de dienst en het spelen voor en na de dienst, en zijn werkzaamheden als lid van de orgelcommissie wijst dit vergoedingsaspect er veeleer op dat sprake was van (voortzetting van zijn) werkzaamheden als vrijwilliger. Daarbij moet worden meegewogen dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij werkzaam was als zelfstandig belastingadviseur en voor zijn inkomen niet afhankelijk was van de vergoedingen die hij voor zijn muzikale bijdrage aan de diensten kreeg. Het gegeven dat [appellant] kort voor de mededeling dat hij van zijn functie werd ontheven, een brief had ontvangen waarbij de vergoeding werd verlaagd naar € 22,50 per dienst, leidt niet tot een andere conclusie.

Gezagsverhouding

5.5

Voor wat betreft het element gezagsverhouding heeft [appellant] gesteld dat hij na inroostering gehouden is te komen (behoudens ziekte), vastgestelde werktijden heeft, op tijd moet zijn, en dan vóór, tijdens en na de dienst op het orgel moet spelen. Verder krijgt hij instructies om bepaalde liederen te spelen en moet hij op een bepaalde wijze spelen (zoals afgestemd op het ritmisch zingen van de Psalmen). Hij is dus niet vrij om de omvang en inhoud van de werkzaamheden te bepalen zonder bemoeienis van het kerkelijk gezag, aldus [appellant]. Het hof is van oordeel dat inherent aan de positie van organist bij een kerkgemeente is dat hij voor de begeleiding van de kerkdienst instructies krijgt welke liederen moeten worden gespeeld en dat hij dat moet doen met inachtneming van de (hem bekende) gewoonten en tradities van die kerkgemeenschap. Dit acht het hof daarom niet van belang voor het aannemen van een gezagsverhouding. Voor de planning van de werkzaamheden stelde [appellant] zelf het rooster op dat vervolgens aan hoofdorganist [Organist 2] ter goedkeuring werd voorgelegd. Daarbij werden de diensten voor ongeveer 50% verdeeld. De PGG heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] zich voor 50% moest inroosteren en daartegenover gesteld dat [Organist 2] juist meer (in de Grote Kerk) wilde spelen, hetgeen ook aan het ontstane conflict tussen de PGG en [appellant] ten grondslag heeft gelegen. De verplichting tot inroostering, al dan niet voor 50%, is dan ook niet komen vast te staan. Dat [appellant] na inroostering gehouden was daadwerkelijk en op tijd te komen spelen teneinde de dienst te begeleiden acht het hof niet kenmerkend voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Na een toezegging om werkzaamheden te verrichten mag immers worden verwacht dat die toezegging wordt nagekomen, ongeacht de aard van de rechtsverhouding. Dat [appellant] geacht werd na inroostering de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en niet door een willekeurige derde vervangen kon worden is juist, maar dat heeft te maken met de algemene kwaliteitseisen die worden gesteld aan een organist die een eredienst begeleidt en de bijzondere kwaliteitseisen die waren ingegeven door de monumentale status van het Bätz-Witte orgel dat in beginsel alleen door [appellant] en [Organist 2] mocht worden bespeeld. Het gegeven dat aan de organist kwaliteitseisen worden gesteld waardoor vervanging in de praktijk nauwelijks plaatsvond, acht het hof hier niet van belang voor het aannemen van een gezagsverhouding. Er moet in ogenschouw worden genomen dat een niet-commerciële organisatie als een kerkgemeenschap grotendeels drijft op de vrijwillige bijdragen en inzet van de leden van haar gemeente. Dat er aan deze vrijwilligers kwaliteitseisen worden gesteld, al dan niet in combinatie met het toekennen van een beperkte vergoeding, maakt niet dat hierin een aanwijzing gelegen is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst hoofdorganist

5.6

[appellant] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [Organist 2] wel een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst had en [appellant] er daarom van uit mocht gaan dat zijn aanstelling als tweede organist betekende dat ook hij zijn werkzaamheden verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst. [Organist 2] en [appellant] verrichtten immers dezelfde werkzaamheden. De PGG heeft hier tegenover gesteld dat [Organist 2] – anders dan [appellant] – een conservatoriumopleiding heeft voltooid, op professionele wijze de orgelmuziek uitvoerde en gelet op zijn functieniveau (aanvankelijk functieniveau II) ingevolge de Generale regeling in aanmerking kwam voor een arbeidsovereenkomst. Met hem is dan ook daadwerkelijk een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. [appellant] had op dit vlak geen bijzondere opleiding genoten en fungeerde op functieniveau III. Uitsluitend op dat niveau kan een benoeming (ingevolge art. 9 lid 4 van de Generale regeling) op basis van vrijwilligheid plaatsvinden.

5.7

Het hof is van oordeel dat [appellant] er niet gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat hij net als [Organist 2] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. De situatie van [appellant] was immers anders dan die van [Organist 2]. Aan [Organist 2], die als hoofdorganist en professionele kerkmusicus met een voltooide conservatoriumopleiding extern was aangetrokken, was immers een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden, terwijl deze aan [appellant] – die voordien in ieder geval als vrijwilliger werkzaam was – niet was aangeboden. Op basis van de Generale regeling hoefde die ook niet aangeboden te worden omdat [appellant] fungeerde op functieniveau III, het niveau, kort gezegd, van een niet professionele kerkmusicus. Bovendien was de vergoeding voor de werkzaamheden van [appellant] lager dan die van [Organist 2], en kreeg [appellant] – anders dan [Organist 2] – alleen een vergoeding voor de door hem begeleide diensten in de Exoduskerk en de trouw- en rouwdiensten, waardoor hij een relatief geringe vergoeding van minder dan € 1.500,- per jaar ontving. Gelet op het voorgaande kon [appellant] aan het feit dat [Organist 2] (wel) werkzaam was op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst dus niet een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat ook hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.

5.8

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, net als de kantonrechter, van oordeel is dat de rechtsverhouding tussen [appellant] en de PGG niet als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Grief I faalt dan ook. Hetzelfde geldt daarmee voor grief II die zich richt tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg. Het principale beroep heeft dus geen succes. Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel beroep is ingesteld niet is vervuld, komt het hof aan dat beroep niet toe. Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de PGG tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris gemachtigde;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en M.J. van Cleef-Metsaars en is ondertekend en uitgesproken door mr. J. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 28 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.