ECLI:NL:GHDHA:2020:857

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.236.304/01

Rolnummer rechtbank : 6204459 \ CV EXPL 17-5531

arrest van 14 april 2020

inzake

[Accountants] B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,

hierna te noemen: [X B.V.] ,

advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,

tegen

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam.

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 20 maart 2018 is [X B.V.] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter te Rotterdam op 21 december 2017 onder bovenvermeld rolnummer tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven van 24 juli 2018 (met producties) heeft zij vervolgens haar bezwaren tegen dit vonnis uiteengezet.

[geïntimeerde] heeft op 2 oktober 2018 een memorie van antwoord (met producties) ingediend, waarin hij de grieven heeft bestreden en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

[X B.V.] heeft dit incidenteel hoger beroep van haar kant verweer gevoerd.

Op verzoek van [X B.V.] is vervolgens pleidooi bepaald. Vooruitlopend hierop heeft mr. Smeekes bij brief van 20 augustus 2019 dertig nadere producties (prod. 5 tot en met 34) in het geding gebracht.

Het pleidooi heeft plaatsgevonden op 6 september 2019. Zowel mr. Smeekes als mr. Brökling hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities, die aan het dossier zijn toegevoegd.

Na het pleidooi is de zaak geruime tijd aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. Dit is niet mogelijk gebleken, waarna partijen arrest hebben gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

1. In deze zaak kan worden uitgegaan van het volgende.

1.1

[geïntimeerde] is op 1 april 1998 in de functie van assistent-accountant voor onbepaalde tijd in loondienst getreden van de rechtsvoorgangster van [X B.V.] , Administratiekantoor [naam 2] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam] (verder: [de rechtsvoorgangster van X B.V.] ).

1.2

[de rechtsvoorgangster van X B.V.] en [geïntimeerde] hebben dit dienstverband op schrift gesteld. Artikel 5 van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Artikel 5.concurrentiebeding

Het is werknemer, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, verboden, hetzij gedurende het dienstverband, hetzij binnen twee jaar na het beëindigen daarvan, in een straal van 30 kilometer van de onderneming van werkgever, in enigerlei vorm een zaak gelijk of aanverwant of gelijkwaardig aan die van werkgever te vestigen, noch is het hem toegestaan zich in enig opzicht direct of indirect, financieel in zodanig bedrijf te interesseren.

Tevens is het werknemer verboden om, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende het dienstverband, hetzij binnen twee jaar na het beëindigen daarvan, in dienst te treden van cliënten en voormalige cliënten van werkgever. Tevens is het werknemer, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, verboden gedurende het dienstverband, hetzij binnen twee jaar na het beëindigen daarvan, werkzaamheden te verrichten voor cliënten en voormalige cliënten van werkgever, voor eigen rekening, danwel voor rekening van derden, noch is het werknemer toegestaan cliënten en voormalige cliënten van werkgever binnen twee jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking op enige wijze te benaderen.

Bij overtreding van het hierboven omschreven verbod zal werknemer een boete verbeuren van ƒ 2.500 voor elke dag dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van werkgever om aanvullende schadevergoeding te eisen indien daartoe gronden aanwezig zijn”.

De inhoud van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst is nadien nimmer aangepast.

1.3

[geïntimeerde] is na zijn indiensttreding doorgegroeid naar de functie van accountant.

1.4

Aandeelhouders (vennoten) van [X B.V.] waren vanaf 2000 de heren [vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] . Tevens waren zij gedrieën de vennoten van [X B.V.] Spijkenisse B.V., welke vennootschap een accountantskantoor in Spijkenisse dreef.

1.5

In 2007 is de samenwerking tussen [vennoot 1] enerzijds en [vennoot 3] en [vennoot 2] anderzijds beëindigd. Kort gezegd komt het erop neer dat [vennoot 1] alleen verder is gegaan met [X B.V.] en dat [vennoot 3] en [vennoot 2] verder zijn gegaan met [X B.V.] Spijkenisse B.V. De naam van deze vennootschap is daarbij gewijzigd in [vennoot 3] & [vennoot 2] Accountants en Adviseurs B.V. (verder [vennoot 3] & [vennoot 2] ).

1.6

Op 1 september 2008 heeft [vennoot 1] (de aandelen in) [X B.V.] verkocht en overgedragen aan AMRS Holding B.V.. De natuurlijke personen achter deze vennootschap zijn de heren [naam 3] (verder: [naam 3] ) en [naam 4] .

1.7

Bij brief van 9 september 2014 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met [X B.V.] opgezegd tegen 31 oktober 2014. Aansluitend is [geïntimeerde] als accountant in dienst getreden bij [vennoot 3] & [vennoot 2] .

1.8

Bij e-mail van 23 september 2014 heeft [vennoot 3] namens [vennoot 3] & [vennoot 2] het volgende aan [naam 3] geschreven:

“Geachte heer [naam 3] , beste [naam 3] ,

Zoals zojuist met elkaar besproken bevestig ik hierbij ons voorstel mbt de “clientovername”:

indien een huidige cliënt van kantoor [X B.V.] de overstap maakt naar ons kantoor in Spijkenisse, zullen wij onverplicht [X B.V.] 10% van de jaar omzet van die cliënt vergoeden .

(…)”

1.9

In antwoord hierop heeft [naam 3] bij e-mail van 26 september 2014 namens [X B.V.] het volgende aan [vennoot 3] & [vennoot 2] bericht:

“(…)

Afgelopen dinsdagmiddag hebben we gesproken over het vertrek van [geïntimeerde] naar jullie kantoor te Spijkenisse. Jullie vertelden mij dat jullie weten dat [geïntimeerde] een concurrentiebeding heeft. Verder zeiden jullie dat er mogelijk klanten meegaan en dat jullie bereid zijn daarvoor een vergoeding van 10% van de jaaromzet te betalen. Ik ben het hier niet mee eens en ga zodoende niet akkoord.

Volgens jullie is het concurrentiebeding met [geïntimeerde] niet geldig omdat de functie is gewijzigd. Volgens mij is het niet nodig dat steeds opnieuw schriftelijk een concurrentiebeding afgesproken dient te worden bij functiewijziging. Ik zal [geïntimeerde] dan ook houden aan zijn concurrentiebeding.

(…)”

1.1

Eveneens op 26 september 2014 heeft [naam 3] namens [X B.V.] het volgende aan [geïntimeerde] gemaild:

“Afgelopen week heeft je nieuwe werkgever mij benaderd en aangegeven dat jullie tot overeenstemming zijn gekomen. Verder is verzocht of je eerder weg kon en aangegeven dat jullie voornemens zijn klanten van [X B.V.] te gaan bedienen.

Zoals eerder aangegeven heb je een concurrentiebeding. Je hebt opgezegd per 31 oktober 2014. Dat is derhalve de einddatum van de arbeidsovereenkomst.

Het leek me goed je over het voorgaande te informeren.”

1.11

Bij brief van 24 december 2014 heeft mr. Smeekes namens [X B.V.] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…)

U bent 1 november 2014 uit dienst getreden bij cliënte.

In uw arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen met daaraan gekoppeld een boete (…).

U bent zich van het concurrentiebeding terdege bewust. Kort voor het eindigen van het dienstverband hebt u immers via uw nieuwe werkgever getracht het concurrentiebeding te doen afkopen. Cliënte heeft daarmee evenwel niet ingestemd.

Cliënte houdt u aansprakelijk voor schendingen van het concurrentiebeding en behoudt zich terzake alle rechten en weren uitdrukkelijk voor. Dit geldt zowel ten aanzien van zich reeds voorgedaan hebbende schendingen als ten aanzien van toekomstige schendingen van het concurrentiebeding. (…).”

1.12

Bij brief van 12 februari 2016 heeft mr. Smeekes vervolgens aan [geïntimeerde] geschreven dat zijn cliënte aanwijzingen heeft dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het beding van artikel 5, “onder meer door zowel tijdens als na dienstverband werkzaamheden te verrichten voor klanten van cliënte”. De brief eindigt met: “Alvorens (…) stelt cliënte u hierbij in de gelegenheid om binnen zeven dagen na heden openheid van zaken te geven en de zaak in der minne af te wikkelen”.

Het geschil in eerste aanleg

2. Zakelijk weergegeven verwijt [X B.V.] in dit geding aan [geïntimeerde] dat:

- hij na zijn uitdiensttreding is gaan werken bij een werkgever ( [vennoot 3] & [vennoot 2] ) die niet alleen is gevestigd binnen de verboden straal van 30 kilometer, maar ook een (voormalige) cliënt van [X B.V.] is;

- hij, naar is gebleken, tijdens zijn dienstbetrekking werkzaamheden heeft verricht voor klanten van [X B.V.] zonder de daarmee gegenereerde omzet via haar te laten lopen. Daarmee heeft hij [X B.V.] tijdens het dienstverband verboden concurrentie aangedaan;

- hij na zijn uitdiensttreding cliënten en voormalige cliënten van [X B.V.] is gaan bedienen; en

- hij na zijn uitdiensttreding cliënten en voormalige cliënten van [X B.V.] heeft benaderd.

Volgens [X B.V.] is [geïntimeerde] met deze gedragingen telkens toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van het beding van artikel 5, althans heeft [geïntimeerde] daarmee telkens onrechtmatig jegens haar gehandeld. Zij heeft daarom gevorderd dat de kantonrechter dit ten aanzien van ieder van deze gedragingen voor recht verklaart (petitum onder 1 tot en met 5) en voorts voor recht verklaart dat [geïntimeerde] daarmee boetes heeft verbeurd van (omgerekend) € 1.134,85 per overtreding en voor iedere dag dat die overtreding heeft voortgeduurd of voortduurt (onder 6) alsmede dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die overtredingen heeft geleden of nog zal lijden (onder 7). Daarnaast heeft zij gevorderd (onder 8) dat de zaak voor de vaststelling en vereffening van die schade wordt verwezen naar de schadestaat en dat [geïntimeerde] vooruitlopend daarop (onder 9) wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,-.

3. [geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat [X B.V.] geen beroep meer toekomt op het beding van artikel 5 omdat dit beding reeds jaren geleden als gevolg van een functiewijziging haar gelding heeft verloren. Daarnaast heeft hij de gestelde overtredingen inhoudelijk bestreden.

4. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het verweer van [geïntimeerde] ten aanzien van de gelding van het beding van artikel 5 verworpen en, uitgaande van de geldigheid van dat beding, vervolgens de door [X B.V.] aan [geïntimeerde] verweten overtredingen onderzocht. Dienaangaande heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze hetzij onvoldoende waren onderbouwd, hetzij inhoudelijk ongegrond waren en op deze gronden vervolgens alle vorderingen afgewezen.

Het hoger beroep

5. [X B.V.] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Zij vordert dat het hof dit vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, al haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de zogeheten nakosten daaronder begrepen.

6. [X B.V.] heeft daartoe zeven grieven geformuleerd, waarvan de laatste (grief 7) zelfstandige betekenis mist. De grieven 2 tot en met 6 komen op tegen hetgeen de kantonrechter in de r.o. 5.2.1 tot en met 5.5 heeft geoordeeld met betrekking tot de verschillende overtredingen van artikel 5 die [geïntimeerde] volgens [X B.V.] zou hebben begaan, waarbij door middel van grief 1 wordt benadrukt dat de kantonrechter de vaststaande feiten in deze zaak onjuist heeft gewaardeerd, althans onvoldoende (kenbaar) in de beoordeling heeft betrokken.

7. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk (namelijk voor het geval één of meer van de grieven toch mochten slagen) incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft één grief geformuleerd, waarmee hij erover klaagt dat de kantonrechter in r.o. 5.1.2. de vraag of het beding van artikel 5 nog geldig is, ten onrechte bevestigend heeft beantwoord.

Artikel 5 nog geldig?

8. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op deze vraag. Indien aanstonds kan worden vastgesteld dat het beding van artikel 5 geheel of gedeeltelijk haar werking heeft verloren, kan een beoordeling van (een deel van) de door [X B.V.] benoemde overtredingen immers achterwege blijven. Het hof wijst er daarbij volledigheidshalve op dat het feit dat [geïntimeerde] op dit punt slechts voorwaardelijk heeft gegriefd, daaraan niet in de weg staat. Bij het slagen van (èèn of meer van) de grieven in het principaal hoger beroep brengt de devolutieve werking immers mee dat binnen het door die grieven ontsloten gebied alle in eerste aanleg gevoerde, maar verworpen verweren ook ambtshalve opnieuw dienen te worden beoordeeld. Een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep is daarvoor niet vereist.

9. [geïntimeerde] beroept zich op dit punt op de door de Hoge Raad in zijn ‘AVM-arresten’ (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en AZ2224.) gegeven regel dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Wordt bij het “zwaarder gaan drukken” het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk vastgelegd, dan komt het beding geheel of gedeeltelijk te vervallen in de zin dat het zijn geldigheid verliest. Volgens [geïntimeerde] doet deze situatie zich hier voor nu hij eind 2006 binnen [X B.V.] de functie van ‘kantoorleider’ is gaan bekleden, in welke hoedanigheid hij het aanspreekpunt voor alle klanten (het gezicht naar de buitenwereld) werd en daarnaast verantwoordelijk werd voor de interne werkverdeling. Het beding van artikel 5, dat is aangegaan met het oog op de functie van (assistent-)accountant, is daardoor zodanig zwaarder gaan drukken dat het opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Dit is niet gebeurd, zodat [X B.V.] zich daar thans niet meer op kan beroepen, aldus [geïntimeerde] .

10. De kantonrechter heeft in het midden gelaten of [geïntimeerde] inderdaad ‘kantoorleider’ is geweest en of dit dan ook de conclusie rechtvaardigt dat dit een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding meebracht - hetgeen [X B.V.] allemaal uitdrukkelijk betwist -, omdat [geïntimeerde] naar haar oordeel niet heeft onderbouwd dat en waarom het beding door deze beweerdelijke functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

11. Het hof merkt allereerst op dat het beding van artikel 5 de werknemer zowel tijdens als na het dienstverband beperkingen oplegt. Deze constatering is van belang, omdat de door de Hoge Raad gegeven regel slechts geldt voor zover sprake is van een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, derhalve van een beding dat de werknemer beperkt in zijn mogelijkheden om
nahet einde van zijn dienstverband ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’. Een verbod tot concurrerende handelingen of nevenwerkzaamheden
tijdenshet dienstverband valt daarmee niet onder de werking van dit artikel en dus ook niet onder het bereik van, kort gezegd, de AVM-arresten. In zoverre is de kantonrechter dan ook terecht uitgegaan van de geldigheid van het beding van artikel 5.

12. Ten aanzien van het deel van artikel 5 dat wel kwalificeert als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, overweegt het hof als volgt.

13. De door de Hoge Raad in zijn AVM-arresten gegeven regel houdt een dubbele toets in, waarbij niet alleen moet worden onderzocht (1) of sprake is van ‘een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding’, maar ook (2) of het concurrentiebeding daardoor ‘aanmerkelijk zwaarder gaat drukken’. In het kader van de vraag of ook aan dit tweede criterium is voldaan dient de rechter volgens de Hoge Raad te onderzoeken – en in zijn motivering duidelijk tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in welke mate, het concurrentiebeding na de functiewijziging voor de werknemer een extra belemmering zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring te vinden, hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandige.

14. Zoals ook in het oordeel van de kantonrechter tot uitdrukking is gebracht, ligt het tegen deze achtergrond op de weg van [geïntimeerde] om de voor dit door de rechter uit te voeren onderzoek noodzakelijke feiten, omstandigheden en argumenten aan te dragen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit echter ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende gedaan. Aangenomen dat [geïntimeerde] inderdaad is doorgegroeid naar de functie van ‘kantoorleider’ valt gelet op de door hem beschreven inhoud van die functie zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het beding van artikel 5 het voor hem verder onmogelijk of in elk geval zeer moeilijk maakt om een dergelijke functie elders te bekleden. Het hof merkt daarbij op dat [X B.V.] er in dit verband bovendien terecht op heeft gewezen dat artikel 5 [geïntimeerde] op zichzelf ook niet verbiedt om, kort gezegd, elders in dezelfde functie in loondienst te treden, zolang de nieuwe werkgever maar geen klant van haar is.

15. Het voorgaande betekent dat ook in hoger beroep verder tot uitgangspunt wordt genomen dat het beding van artikel 5 steeds haar gelding heeft behouden. Of [geïntimeerde] daadwerkelijk ‘kantoorleider’ is geworden en of dit dan een wezenlijk wijziging in de arbeidsverhouding heeft meegebracht, behoeft daarmee ook in hoger beroep geen nader onderzoek. Bewijslevering op dit punt is bij die stand van zaken dan ook niet aan de orde.

Beoordeling van de grieven in het principaal hoger beroep

16. Met dit alles komt het hof toe aan een beoordeling van de grieven in het principaal hoger beroep van artikel 5. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

17. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [vennoot 3] & [vennoot 2] niet valt aan te merken als (voormalige) klant van [X B.V.] . Volgens [X B.V.] was [vennoot 3] & [vennoot 2] wel degelijk een cliënt in de (ook in hoger beroep niet ter discussie staande) zin van artikel 5, te weten een persoon of bedrijf voor wie [X B.V.] betaalde accountswerkzaamheden verricht. Zij verwijst daartoe naar een declaratieoverzicht over de periode 2010 - 2014 waaruit blijkt dat zij tot aan het vertrek van [geïntimeerde] regelmatig dergelijke werkzaamheden voor [vennoot 3] & [vennoot 2] verrichtte. Daarbij ging het, aldus de toelichting op de grief, om werkzaamheden die [vennoot 3] & [vennoot 2] zelf niet deed dan wel niet zelf kon doen,/kon, zoals het maken van pensioenberekeningen.

18. [geïntimeerde] bestrijdt dit betoog. Het is op zich juist dat er wel eens betaalde diensten werden verricht, maar dit gebeurde over en weer in de vorm van een soort samenwerking tussen twee collega-accountantskantoren. Dit maakt [vennoot 3] & [vennoot 2] geen klant in de zin van artikel 5, aldus [geïntimeerde] , die daaraan toevoegt dat hij dat in elk geval niet zo heeft hoeven begrijpen.

19. Naar het oordeel van het hof moet [geïntimeerde] in dit laatste worden gevolgd. Zoals hiervoor reeds werd vermeld, waren [X B.V.] en [vennoot 3] & [vennoot 2] tot 2007 gelieerde kantoren met dezelfde vennoten en grotendeels dezelfde handelsnamen. Daarbij lag, naar uit de stukken blijkt, de nadruk bij ‘ [X B.V.] ’ (thans: [X B.V.] ) op de RA-praktijk en bij ‘kantoor Spijkenisse’ (thans: [vennoot 3] & [vennoot 2] ) op de AA-praktijk. In dit kader werden, naar [geïntimeerde] onweersproken naar voren heeft gebracht, over en weer diensten verleend, welke samenwerking ook na de splitsing klaarblijkelijk is voortgezet. Gelet op deze voorgeschiedenis betoogt [geïntimeerde] dan ook terecht dat hij redelijkerwijs niet heeft hoeven begrijpen dat [vennoot 3] & [vennoot 2] kwalificeerde als ‘cliënt’ in de zin van artikel 5. Het hof weegt daarbij mee dat [X B.V.] (in de persoon van [naam 3] ) [vennoot 3] & [vennoot 2] in eerste instantie klaarblijkelijk zelf ook niet als zodanig aanmerkte. In de correspondentie in de aanloop naar de opzegging door [geïntimeerde] wordt immers door [naam 3] op geen enkel moment bewaar gemaakt tegen het feit dat [geïntimeerde] in dienst zou treden bij [vennoot 3] & [vennoot 2] (de bezwaren richten zich tegen het overnemen en het bedienen van klanten), terwijl ook uit de brieven van mr. Smeekes van 24 december 2014 en 12 september 2016 niet valt af te leiden dat dit dienstverband reeds op zichzelf als een schending van artikel 5 werd gezien. Grief 2 faalt derhalve

20. Grief 3 betoogt dat de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft miskend dat een accountant zich moet ‘vestigen’ en dat [geïntimeerde] dat heeft gedaan bij [vennoot 3] & [vennoot 2] , wier kantoor zich ruim binnen de verboden straal van 30 kilometer bevindt.

21. Dit betoog moet worden verworpen. De bewoordingen
‘in enige vorm vestigen van een zaak gelijk of aanverwant of gelijkwaardig aan die van werkgever’en de bewoordingen
‘zich, direct of indirect, financieel in zodanig bedrijf te interesseren’laten zich niet anders lezen dan een verbod om, kort gezegd, een eigen accountantskantoor te starten of te investeren (bijvoorbeeld door het toetreden als vennoot) in een nieuw of reeds bestaand kantoor. Het in loondienst treden bij een ander kantoor valt daar niet onder. Feiten en omstandigheden dat dit destijds (bij het aangaan van het beding) niettemin wel zo is bedoeld en dat [geïntimeerde] dit redelijkerwijs ook zo heeft moeten begrijpen, zijn niet gesteld en ook niet anderszins gebleken. Het hof wijst er hierbij op dat de eis dat een concurrentiebeding schriftelijk wordt vastgelegd om gelding te hebben, rechtvaardigt dat bij de uitleg ervan zo dicht mogelijk bij de tekst wordt gebleven. Grief 3 treft dus evenmin doel.

22. Grief 4 betreft het verwijt dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband [X B.V.] verboden concurrentie heeft aangedaan door werkzaamheden voor klanten te verrichten zonder de daarmee gegenereerde omzet via [X B.V.] te laten lopen. Het hof begrijpt dit verwijt aldus dat [geïntimeerde] klanten van [X B.V.] voor eigen rekening zou hebben bediend. De grief houdt in dat de kantonrechter deze beschuldiging ten onrechte als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen en heeft de kennelijke strekking deze onderbouwing alsnog te geven.

23. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen. [X B.V.] spreekt weliswaar telkens in meervoud over ‘klanten’, maar heeft ook in hoger beroep uiteindelijk slechts één concrete klant benoemd, te weten Mega Beauty. [geïntimeerde] heeft het verwijt dat hem met betrekking tot deze klant wordt gemaakt gemotiveerd weersproken en daarbij een schriftelijke verklaring overgelegd van de (voormalig) eigenaresse van Mega Beauty, [naam 5] . Strekking van deze verklaring is kort gezegd dat [naam 5] haar administratie zelf deed en alleen haar btw-aangiftes liet verzorgen door een medewerkster van [X B.V.] . Voor de werkzaamheden van deze medewerkster heeft zij altijd ‘netjes betaald’. Tegenover deze betwisting had het op de weg van [X B.V.] gelegen concrete feiten en omstandigheden te stellen om haar verwijt meer handen en voeten te geven. De stellingen dat ‘de omzet van [geïntimeerde] sterk is afgenomen hoewel zijn arbeidsuren niet waren verminderd’ (zonder enige nadere kwantificering aan de hand van urenlijsten en declaratieoverzichten), dat [geïntimeerde] de ‘klantverantwoordelijke’ voor Mega Beauty was en dat er ‘geen facturen zijn verzonden’ zijn daartoe te vaag en te algemeen. Gelet op de verklaring van [naam 5] had van haar mogen worden verwacht dat zij in elk geval zou hebben aangegeven welke werkzaamheden [geïntimeerde] voor Mega Beauty zou hebben verricht. De conclusie moet dan ook zijn dat [X B.V.] ook in hoger beroep niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Gelet hierop wordt ook op dit punt niet aan bewijslevering toegekomen.

24. De grieven 5 en 6, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat (1) moet worden uitgegaan van de juistheid van het verweer van [geïntimeerde] dat hij gedurende de eerste twee jaar na zijn overstap naar [vennoot 3] & [vennoot 2] geen voormalige klanten van [X B.V.] heeft bediend en dat (2) [X B.V.] haar stelling dat [geïntimeerde] gedurende die periode klanten heeft benaderd, onvoldoende heeft geconcretiseerd, zodat dit verwijt niet opgaat. Ook hier is de strekking van de grieven dat het hof dit opnieuw onderzoekt.

25. Met het oog op dit onderzoek merkt het hof meteen het volgende op.

26. In eerste aanleg heeft [X B.V.] met betrekking tot de hier aan de orde zijnde verwijten (benaderen en/of bedienen na het einde van de dienstbetrekking) de volgende (voormalige) klanten genoemd: Mega Beauty, de [naam 6] Groep, Joker Design, [naam 7] , huisarts [naam 8] , Logopediepraktijk Beverwaard en de [naam 9] Groep. Hieraan heeft zij in haar memorie van grieven nog de volgende namen toegevoegd: Becarparts, [naam 10] , Custom Coatings Benelux B.V. en [naam 11] .

27. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X B.V.] vervolgens - onder verwijzing naar op voorhand als productie ingebrachte opzeggingsbrieven en andere correspondentie - nog meerdere nieuwe namen genoemd van personen/bedrijven die met [geïntimeerde] meegegaan zouden zijn: o.a. [naam 12] B.V. en haar directeur, [naam 13] , [naam 14] en een aantal van diens vennootschappen, [naam 15] , Tandarts & Specialisten Centrum Blaak, [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] Holding BV en [naam 19] BV. Voor zover zij hiermee haar verwijten dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 5 klanten heeft benaderd en (voormalige) klanten is gaan bedienen, heeft willen uitbreiden met evenzovele concrete overtredingen (en, in het verlengde daarvan, aanspraak maakt op verbeurde boetes) gaat het hof hieraan voorbij, aangezien deze uitbreiding in strijd is met de zogeheten twee conclusieregel. Deze regel beperkt immers niet alleen de mogelijkheid om na het eerste processtuk in hoger beroep nog nieuwe grieven aan te voeren, maar ook de bevoegdheid nieuwe feiten aan te voeren of de eis te veranderen of te vermeerderen (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Daarbij wijst het hof erop dat [geïntimeerde] er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat deze nieuwe overtredingen alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken, terwijl ook niet is gebleken van andere omstandigheden die een uitzondering op deze (volgens de Hoge Raad ‘in beginsel strakke) regel rechtvaardigen. Dit betekent dat de beoordeling in hoger beroep beperkt dient te blijven tot de hiervoor in r.o. 26 genoemde personen en bedrijven.

28. Van deze personen en bedrijven valt Mega Beauty meteen af, nu [X B.V.] niet heeft weersproken dat [naam 5] deze onderneming reeds in 2014 heeft gestaakt. Van het benaderen of het bedienen van deze klant kan daarmee geen sprake zijn. Hetzelfde geldt voor Joker Design en [naam 7] , waarvan als onweersproken is komen vast te staan dat deze nimmer klant van [X B.V.] zijn geweest, en voor Custom Coatings Benelux B.V., welke vennootschap eerst in juni 2015 is opgericht en om die reden niet kwalificeert als klant in de zin van artikel 5.

29. Daarmee resteren de [naam 6] Groep, huisarts [naam 8] , Logopediepraktijk Beverwaard, de [naam 9] Groep, Becarparts en [naam 11] . Met betrekking tot al deze personen en bedrijven heeft [geïntimeerde] erkend dan wel niet weersproken dat zij klant waren van [X B.V.] en dat zij na zijn vertrek bij [X B.V.] eveneens zijn overgestapt naar [vennoot 3] & [vennoot 2] . Daarbij valt op dat (1) deze klanten, naar [X B.V.] onweersproken heeft gesteld, tot en met 31 oktober 2014 alle werden bediend door [geïntimeerde] , dat (2) [geïntimeerde] al in 2012 had ‘gedreigd’ deze klanten bij een eventueel vertrek mee te zullen nemen en dat (3) al deze klanten vrijwel direct na het vertrek van [geïntimeerde] hun relatie met [X B.V.] schriftelijk (met een vrijwel gelijkluidend briefje) hebben beëindigd. Van een aantal van deze klanten heeft [X B.V.] bovendien enkele verkeerd geadresseerde e-mails in het geding gebracht waarin zij zich (binnen de verboden periode van twee jaar) met een vraag of verzoek rechtstreeks tot [geïntimeerde] wenden. Tegenover de stellige betwisting door [geïntimeerde] (die kort gezegd ontkent deze klanten actief te hebben benaderd en daarnaast onder verwijzing naar een aantal schriftelijke verklaringen stelt dat hij gedurende de periode van twee jaar geen werkzaamheden voor overgestapte klanten heeft verricht) is dit alles onvoldoende om het gestelde benaderen en/of bedienen als vaststaand aan te nemen. Mede in aanmerking genomen dat dit benaderen en bedienen zich hoofdzakelijk afspeelt in het domein van [geïntimeerde] en [vennoot 3] & [vennoot 2] , heeft [X B.V.] daarmee echter wel voldoende naar voren gebracht om overeenkomstig haar uitdrukkelijke aanbod daartoe te worden toegelaten tot nadere bewijslevering.

30. Het hof zal de zaak met het oog op deze bewijslevering verwijzen naar de rol van 12 mei 2020 voor het nemen van een akte aan de zijde van [X B.V.] . In deze akte zal zij zich nader dienen uit te laten over de wijze waarop zij dit bewijs wil leveren en welke getuigen zij in dit verband wil voorbrengen, zulks onder opgave van haar verhinderdata voor de maanden juni tot en met september 2020. Tevens zal zij zich daarin nader dienen uit te laten over de vraag hoe, aangenomen dat zij in het bewijs van één of meer overtredingen slaagt, de daarop door artikel 5 gestelde boete moet worden berekend. Het hof merkt daarbij uitdrukkelijk op dat de [naam 6] Groep en de [naam 9] Groep alsmede de daarbij berokken natuurlijke personen in dit kader verder als één klant zullen worden beschouwd. Het stadium waar in het geding zich inmiddels bevindt, biedt geen ruimte meer om dit verder uit te splitsen naar de verschillende tot deze groepen behorende vennootschappen en aandeelhouders.

31. [geïntimeerde] zal hierna bij antwoordakte zijn zienswijze op het berekenen van eventueel verbeurde boetes uiteen mogen zetten. Ook hij zal bij die gelegenheid opgave dienen te doen van zijn eventuele verhinderdagen in de hiervoor genoemde periode.

Onrechtmatig handelen

32. Vooruitlopend op de uitkomst van de bewijslevering overweegt het hof tot slot nog het volgende.

33. [X B.V.] heeft haar vorderingen subsidiair nog gegrond op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] . Aan dit onrechtmatig handelen heeft zij echter geen ander handelen of nalaten ten grondslag dan de in artikel 5 verboden gedragingen. Bijkomende feiten en omstandigheden zijn niet gesteld. Dit betekent dat indien de gestelde overtredingen niet komen vast te staan (hetgeen hiervoor voor een deel van de gestelde overtreding reeds werd vastgesteld), deze vorderingen evenmin kunnen worden toegewezen op de subsidiaire grondslag.

Beslissing

Het hof:

- laat [X B.V.] toe tot het bewijs dat [geïntimeerde] in de periode van twee jaar na het einde van zijn dienstverband de in r.o. 29 genoemde klanten heeft benaderd en/of heeft bediend;

- verwijst de zaak naar de rol van
12 mei 2020voor akte aan de zijde van [X B.V.] als omschreven in r.o. 30.

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, S.R. Mellema en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.