ECLI:NL:GHDHA:2020:362

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.263.630/02

Zaaknummer rechtbank : 7562366 VZ VERZ 19-2827

beschikking van 18 februari 2020

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,

tegen

[naam B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. P.J. de Waal te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepschrift, met producties, ter griffie ingekomen op 21 augustus 2019 is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10622). [verweerster] heeft een verweerschrift tevens incidenteel appel, met producties, ingediend. [verzoekster] heeft hierop bij verweerschrift in incidenteel appel gereageerd. Ter zitting van 7 november 2019 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de enkelvoudige mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, mr. De Waal aan de hand van een zogenaamde pleitplaat. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

De beoordeling van het hoger beroep

1. In de beschikking van 22 mei 2019 heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Voor zover hiertegen niet is gegriefd, en met inachtneming van grief III van [verzoekster] over haar ziekmelding, gaat het hof van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende. Voor de tekst van de hierna onder 2.3 en 2.4 bedoelde e-mailberichten verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

2.1

[verweerster] is een familiebedrijf. [verzoekster] is dochter van [naam vader verzoekster] , een voormalig statutair directeur en mede-eigenaar van het [verweerster] -concern. [naam vader verzoekster] , een broer van [naam oom verzoekster] , is ook mede-eigenaar van het [verweerster] -concern. Zijn zoon [naam zoon] is statutair bestuurder van [verweerster] Beheer B.V. [verweerster] runt inmiddels 15 winkels van Levi Strauss in Nederland.

2.2

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 3 januari 2013 in dienst getreden bij [verweerster] . Zij is gestart als parttime Algemeen Bedrijfsleidster/coach, en in die functie gegroeid naar een leidinggevende positie. Sinds augustus 2018 is de functie Head of Retail genaamd. In die functie is [verzoekster] verantwoordelijk voor de winkels en het daar werkzame personeel. De arbeidsomvang bedraagt 40 uur per week, tegen een salaris van € 8.000,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Ook heeft [verzoekster] vanaf 2014 jaarlijks tantièmes ontvangen.

2.3

Een zekere [naam oud-medewerkster], een oud-medewerkster van [verweerster] , heeft een e-mailbericht (waarboven staat ‘28 mei 2018’) verzonden aan [naam zoon] waarin zij melding maakt van ongewenst gedrag van [verzoekster] – te weten respectloos gedrag jegens winkelmedewerkers, onder andere bestaande in niet luisteren, schreeuwen en urenlange telefoongesprekken met medewerkers buiten werktijd – waarmee [verzoekster] het bedrijf zou schaden.

2.4

Op 30 mei 2018 heeft [verzoekster] een elf pagina’s tellend e-mailbericht - dat op 29 mei 2018 oorspronkelijk was gericht aan [naam lid managementteam] (toentertijd naast [verzoekster] en [naam zoon] lid van het managementteam) doorgezonden aan [naam zoon], haar vader [naam vader verzoekster] en oom [naam oom verzoekster] en vervolgens ook haar medewerker [medewerker 1]. Deze laatste heeft het e-mailbericht weer doorgestuurd naar [naam zoon] met de mededeling dat hij niet goed wist wat hij met het bericht aan moet. In het e-mailbericht zet [verzoekster] uiteen wat er volgens haar mis is met de organisatie.

2.5

[verzoekster] heeft zich - bij e-mailbericht aan [medewerker 2] - op 31 mei 2018 ziek gemeld.

2.6

Op 5 juni 2018 vond in Thessaloniki een
sales launchplaats van Levi Strauss. [verzoekster] is daar buiten medeweten van [verweerster] op eigen gelegenheid naartoe gegaan. Levi Strauss is hierdoor bekend geraakt met de problemen binnen de leiding van [verweerster] .

2.7

Bij e-mailbericht van 7 juni 2018 heeft [naam oom verzoekster] aan [naam vader verzoekster] meegedeeld dat de schade richting Levi’s groot is en opdracht gegeven om [verzoekster] op non-actief te stellen.

2.8

In de zomer van 2018 heeft overleg tussen partijen en Levi Strauss plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot de volgende uitkomst:

i. instemming van Levi Strauss met ontslag van [naam vader verzoekster] als statutair bestuurder van [verweerster] , [verweerster] Beheer, en [verweerster] Vastgoed;

ii. benoeming van [naam zoon] tot bestuurder van [verweerster] Beheer, onder de voorwaarde dat de tussen de grootaandeelhouder en Levi Strauss getroffen regeling uitgevoerd zou worden;

iii. instemming met de benoeming van [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder]) als bestuurder van [verweerster] ;

iv. verder diende [naam lid managementteam] te vertrekken en [verzoekster] per 17 augustus 2018 terug te keren als Algemeen Bedrijfsleidster.

2.9

Op 23 augustus 2018 heeft Levi Strauss een gesprek gevoerd met [verzoekster] over haar terugkeer bij [verweerster] .

2.1

In september 2018 is naar aanleiding van de terugkeer van [verzoekster] bij [verweerster] een persoonlijk ontwikkelplan (POP) opgesteld. Het POP is niet door [verzoekster] ondertekend.

2.11

[naam bestuurder] heeft op 14 september 2018 per e-mailbericht aan [verzoekster] laten weten dat hij haar in contact kan brengen met een managementcoach.

2.12

[naam bestuurder] heeft op 19 september 2018 per e-mailbericht gewezen op drie websites met trainingen op het gebied van doeltreffend rapporteren.

2.13

Op 31 oktober 2018 en 12 december 2018 heeft [naam bestuurder] een e-mailbericht aan [verzoekster] gestuurd waarin blijkt van kritiek op het optreden van [verzoekster] blijkt.

2.14

Op 14 januari 2019 heeft ene [medewerker 3], die werkzaam is onder [verzoekster] , per e-mail aan [naam bestuurder] bericht dat [verzoekster] in een 5½ uur durend telefoongesprek met haar onder meer de integriteit en betrouwbaarheid van [naam bestuurder] en [naam zoon] in twijfel heeft getrokken.

2.15

Op 15 januari 2019 is [verzoekster] op non-actief gesteld. Bij brief van diezelfde datum is dit bevestigd. Die brief luidt als volgt:

“
Geachte mevrouw [verzoekster], beste [verzoekster],

Zoals aangegeven in de bespreking van vanochtend heeft [verweerster] besloten om u in verband met een nader onderzoek met onmiddellijke ingang op non-actief te zetten. Er zijn krachtige aanwijzingen dat u zich als lid van het MT wederom negatieve en ondermijnende uitlatingen hebt veroorloofd over mede-leden van het MT, de bestuurder alsook de aandeelhouders. In het licht van eerdere waarschuwingen dat niet meer te doen is het geboden om eerst nader onderzoek te doen.

Zodra het onderzoek is afgerond, zullen wij u uitnodigen voor een gesprek, waarin u uw zienswijze op de uitkomsten van het onderzoek kenbaar kunt maken. Vervolgens zal een besluit worden genomen over de consequenties die [verweerster] aan de uitkomsten van het onderzoek zal verbinden.

In de tussentijd is het u - gelet op de ernst van de situatie - niet toegestaan om:

• de winkels en het kantoor van [verweerster] te betreden;

• contact op te nemen met collega’s, afnemers en leveranciers van [verweerster].

Bij deze wil ik u er nadrukkelijk op wijzen dat het niet voldoen aan deze opdracht als ernstig verwijtbaar handelen zal worden beschouwd en mogelijk directe gevolgen heeft voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst, waarbij een ontslag op staande voet niet kan worden uitgesloten. Ik vraag u daarvan goede nota te nemen.

[verweerster] behoudt zich uitdrukkelijk alle rechten en weren voor. Ingeval het onderzoek meer tijd in beslag zal nemen, laat ik dat tijdig aan u weten.”

2.16

Bij e-mailbericht van 15 januari 2019 heeft [naam bestuurder] (via het e-mailadres van [medewerker 2]) aan alle winkelmedewerkers het volgende bericht gestuurd:

“
Hierbij deel ik jullie mede dat op verzoek van de directie [verzoekster] per direct al haar werkzaamheden heeft neergelegd. Ik heb [verzoekster] opdracht gegeven om in de komende periode geen contact met jullie op te nemen. Bij deze wil ik ook aan jullie vragen om geen contact met [verzoekster] op te nemen. Haar werkzaamheden zullen worden overgenomen door [medewerker 4] ondersteund door [naam zoon] en mijzelf. Ik ben ervan overtuigd dat alle winkels meer dan voldoende in staat zijn om hun verantwoordelijkheid te pakken en ervoor te zorgen dat de verkoop gewoon blijft doorgaan.”

2.17

Bij brief van 30 januari 2019 heeft [verweerster] [verzoekster] bericht over de uitkomsten van het onderzoek. Daarbij is vermeld dat in het gesprek van 31 januari 2019 centraal zal staan het op minnelijke wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Per separate brief is een beëindigingsvoorstel gedaan.

2.18

Op 31 januari 2019 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. [verzoekster] heeft daarna ruim een week de tijd gehad om te reageren op het beëindigingsvoorstel. Een reactie daarop is uitgebleven.

2.19

[verzoekster] heeft op 8 maart 2019 het filiaal aan [adres] te [plaats 1] en op

21 maart 2019 het filiaal in [plaats 2] bezocht.

3.1

In eerste aanleg heeft [verweerster] bij verzoekschrift en aanvullend verzoekschrift – kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een redelijke grond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW en te verklaren voor recht dat [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding. Aan haar ontbindingsverzoek heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat [verzoekster] zich (i) in negatieve zin uitlaat over het personeel en het bestuur van [verweerster] , (ii) het personeel lastig valt met urenlange telefoongesprekken, (iii) haar functioneren niet heeft verbeterd ondanks voldoende ruimte en mogelijkheden, en (iv) de verhoudingen als gevolg van dit verwijtbaar handelen ernstig verstoord zijn geraakt. [verweerster] verweet [verzoekster] het ontstaan van een angstcultuur op het werk, intimiderend en beledigend gedrag en disfunctioneren, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voort te zetten, wegens het bestaan van de d-grond (disfunctioneren), en/of de e-grond (verwijtbaar handelen), en/of de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en/of de h-grond (andere gronden op grond waarvan in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren).

3.2

[verzoekster] heeft in eerste aanleg - kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang - verzocht primair de verzoeken van [verweerster] af te wijzen en subsidiair, bij wege van (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 19.980,- bruto, een billijke vergoeding van € 250.000,-, betaling van advocaatkosten van € 14.723,72 incl. btw en het opstellen van een correcte eindafrekening.

3.3

Bij beschikking van 22 mei 2019 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op het verzoek van [verweerster] ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding per 1 augustus 2019, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding van € 22.451,- bruto, een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto, het opstellen van een correcte eindafrekening binnen veertien dagen na het einde van het dienstverband en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de ontstane situatie van dien aard is dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, dat plaatsing in een andere functie niet in de rede ligt en dat [verweerster] van de verstoorde arbeidsverhouding wel een ernstig verwijt treft omdat [verweerster] na 23 augustus 2018 te weinig heeft gedaan om de verhoudingen te herstellen; [verzoekster] is te weinig aan- en bijgestuurd op haar gedrag, zij is te vrij gelaten ten aanzien van het volgen van cursussen en opleidingen, er is weinig ondernomen (ook geen mediation) om de lucht te klaren na het conflict in de zomer van 2018, en de publiciteit rond de non-actiefstelling in januari 2019 is voor [verzoekster] beschadigend geweest.

4.1

Onder aanvoering van dertien grieven verzoekt [verzoekster] het hof – kort samengevat – de beschikking waarvan beroep te vernietigen en primair [verweerster] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot wedertewerkstelling, en subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 22.451,- bruto, een billijke vergoeding van € 250.000,-, en betaling van de volledige advocaatkosten van € 26.623,- incl. btw, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

4.2

[verweerster] bestrijdt de gronden van het hoger beroep en verzoekt het hof de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen, met veroordeling van haar in de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het hof zou oordelen dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de billijke vergoeding van € 50.000,- te matigen tot nihil dan wel tot een door het hof te bepalen lager bedrag dan € 50.000,-. [verzoekster] verzoekt op haar beurt de verzoeken in het incidenteel appel af te wijzen.

De grieven

5.1

De grieven van [verzoekster] richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2019 is ontbonden, tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding en de overwegingen die hieraan ten grondslag liggen en tegen de afwijzing van het verzoek tot toekenning van de volledige advocaatkosten. [verweerster] bestrijdt in haar enige incidentele grief het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en stelt dat geen billijke vergoeding is verschuldigd.

5.2

Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen de toekenning van de transitievergoeding en het oordeel van de kantonrechter dat van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] geen sprake is. Van de juistheid van deze oordelen zal in hoger beroep dus moeten worden uitgegaan. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Verstoorde arbeidsverhouding (grieven VI, VII en VIII)

5.3

Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (de g-grond) stelt het hof het volgende voorop. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (zie rov. 3.3.2. Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

5.4

De verwijten aan het adres van [verzoekster] die [verweerster] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd (zie onder 3.1) zien op haar gedrag en op haar functioneren. Zoals echter door de kantonrechter onbestreden is overwogen, is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW stelt aan disfunctioneren als grond voor ontbinding. De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van de kritiek op zijn functioneren en moet voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren. Zoals ook uit de eigen stellingen van [verweerster] blijkt, heeft [verweerster] op geen enkele wijze, in de periode voorafgaand aan de ziekmelding van eind mei 2018, ingegrepen ten aanzien van het in haar ogen ongewenste gedrag van [verzoekster] en aangestuurd op verbetering van haar functioneren. [verweerster] verwijt het ‘wegkijken’ aan haar toenmalige bestuurder [naam vader verzoekster] , de vader van [verzoekster] , maar verliest daarbij uit het oog dat zij zich als rechtspersoon niet jegens derden kan disculperen voor het handelen of nalaten van haar bestuurder. Zijn handelen of nalaten moet aan de vennootschap worden toegerekend. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [verzoekster] tot eind mei 2018 goed heeft gefunctioneerd. Daarna is tussen partijen een conflict ontstaan, dat pas na overeenstemming met Levi Strauss heeft geleid tot terugkeer van [verzoekster] op het werk.

5.5

Na de terugkeer van [verzoekster] , omstreeks eind augustus 2018, heeft [naam bestuurder] zijdens [verweerster] een persoonlijk ontwikkelplan (POP) voor [verzoekster] opgesteld en daarin volgens [verweerster] de voorwaarden opgenomen die zij met Levi Strauss was overeengekomen namelijk:

( i) [naam zoon] in zijn nieuwe rol als directeur van [verweerster] Beheer B.V. erkennen;

(ii) [naam bestuurder] in zijn rol als directeur van [verweerster] erkennen;

(iii) op doelmatige en efficiënte wijze communiceren;

(iv) zich kunnen inleven in anderen, mensen een kans geven en niet direct afbranden;

( v) de waarden van Levi Strauss (Empathy, Originality, Integrity and Courage) erkennen en uitdragen.

Niet is echter gebleken dat [verzoekster] met het POP heeft ingestemd. In ieder geval is ondertekening door haar achterwege gegeven en zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat op ondertekening is aangedrongen. Dat daarna “talloze functioneringsgesprekken” zijn gevoerd, zoals [verweerster] stelt, heeft [verweerster] onvoldoende onderbouwd. Met uitzondering van twee e-mailberichten van [naam bestuurder] aan [verzoekster] van 31 oktober 2018 en 12 december 2018, waarin van kritiek op het optreden van [verzoekster] blijkt, maar waaraan geen duidelijke consequenties worden verbonden, is daarvan geen schriftelijke verslaglegging voorhanden. [verweerster] heeft in dit verband nog gewezen op twee e-mailberichten van [naam bestuurder] van 14 en 19 september 2018 aan [verzoekster] waarin hij laat weten dat hij haar in contact kan brengen met een managementcoach en waarin hij wijst op drie websites met trainingen op het gebied van doeltreffend rapporteren. Deze (vrijblijvende) e-mailberichten laten de conclusie onverlet dat [verweerster] te weinig heeft gedaan om de door haar noodzakelijk geachte verbetering in het functioneren van [verzoekster] te bewerkstelligen. Na de terugkeer van [verzoekster] omstreeks eind augustus 2018 heeft [verweerster] haar al na korte tijd, op 15 januari 2019, naar aanleiding van een bericht van [medewerker 3], op non actief gesteld. Ook toen heeft [verweerster] nagelaten in te zetten op een verbetering van het functioneren van [verzoekster] dan wel van de onderlinge verhoudingen, bijvoorbeeld door middel van mediation. In plaats daarvan heeft zij aan [verzoekster] een contactverbod opgelegd, is er een e-mailbericht aan de medewerkers verstuurd waarin wordt vermeld dat zij op verzoek van de directie per direct al haar werkzaamheden heeft neergelegd, en daarna ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn.

5.6

Het bovenstaande klemt des te meer nu [verweerster] de verwijten die zij aan het adres van [verzoekster] maakt (het veroorzaken van een angstcultuur, beledigend en intimiderend gedrag en disfunctioneren), in hoofdzaak baseert op verklaringen die [verzoekster] eerst nadien, in het kader van de ontbindingsprocedure, bekend zijn geworden en die niet (eerder) met haar besproken zijn. Het gaat dan in het bijzonder om het e-mailbericht van [naam oud-medewerkster] (zie onder 2.3 hierboven; productie 4 verzoekschrift) waar als datum 28 mei 2018 boven staat, het e-mailbericht van [medewerker 3] van 14 januari 2019 (productie 15 verzoekschrift) en het e-mailbericht aan [Z] van 23 januari 2019 (prod. 16 verzoekschrift). Daarnaast is zijdens [verweerster] nog een groot aantal verklaringen ingediend waaronder die van [medewerker 2], [X], [Y] (prod. 19 tot en met 21 verzoekschrift), [medewerker 1] (prod. 6 verzoekschrift), en [naam bestuurder] (verslag d.d. 21 februari 2019; prod. 7 verzoekschrift). Het zijn e-mailberichten en verklaringen met een voor [verzoekster] negatieve en kwetsende inhoud.

5.7

In het licht van het voorgaande, in onderling verband bezien, is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat de arbeidsverhouding onmiskenbaar verstoord is geraakt. Die verstoring is met name veroorzaakt door de non-actiefstelling van [verzoekster] op 15 januari 2019, het onderzoek door [verweerster] zonder behoorlijke vorm van hoor en wederhoor in die zin dat de onderliggende e-mailberichten en verklaringen niet (tijdig) met haar zijn gedeeld, de eerst daarna geformuleerde zware verwijten aan het adres van [verzoekster] met betrekking tot haar functioneren (waaronder het creëren van angstcultuur, beledigend en intimiderend gedrag), de vele achteraf opgestelde verklaringen met kwetsende inhoud, het inzetten op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat voldaan is aan de d-grond, e-grond of h-grond van art. 7:669 lid 3 BW en waarbij geconstateerd moet worden dat [verweerster] onvoldoende heeft gedaan om de verhoudingen tussen partijen alsook het functioneren van [verzoekster] te verbeteren. De verstoring van de arbeidsverhouding tussen [verweerster] en [verzoekster] is dan ook grotendeels aan [verweerster] te wijten; zij heeft zonder deugdelijke beëindigingsgrond [verzoekster] het bedrijf uitgewerkt. Daardoor heeft [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld. De stelling van [verweerster] dat het de “als buitensporig te kwalificeren gedragingen” van [verzoekster] zijn geweest die tezamen met het uitblijven van werkgeversgezag tot een verstoring van de arbeidsrelatie hebben geleid, wordt dan ook verworpen. Ten slotte acht het hof ook het verweten telefoongesprek met [medewerker 3] en de naderhand verkregen verklaringen – die overigens door [verzoekster] worden betwist – van onvoldoende gewicht om tot een andere conclusie over de verwijtbaarheid van [verweerster] - of die van [verzoekster] - te komen.

5.8

[verzoekster] heeft nog aangevoerd dat niet voldaan is aan de voorwaarde van de g-grond dat van [verweerster] als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, omdat:

(i) [verweerster] geen mediation heeft aangewend om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen;

(ii) [verweerster] niet voldaan heeft aan haar herplaatsingsverplichting;

(iii) de verstoring van de arbeidsverhouding grotendeels aan [verweerster] is te wijten.

Het hof is van oordeel dat – mede gelet op de voorgeschiedenis – van [verweerster] als goed werkgever verwacht had mogen worden dat zij zich tot het uiterste zou inspannen om de problemen in de arbeidsrelatie met [verzoekster] op te lossen, daartoe mogelijk ook mediation als middel te overwegen en dit met [verzoekster] te bespreken. Dat mediation geen uitkomst zou hebben geboden omdat [verzoekster] zich jegens de directie en het personeel zodanig gedroeg dat mediation onmogelijk was en zij bovendien had getoond geen inzicht te geven in de gevolgen van haar eigen handelen, heeft [verweerster] wel aangevoerd, maar onvoldoende onderbouwd. Dat klemt temeer nu de mogelijkheid van mediation zelfs niet met [verzoekster] is besproken. Gelet op de ernst en duur van de verstoorde arbeidsverhouding viel ten tijde van de door [verweerster] verzochte ontbinding in eerste aanleg echter niet meer te verwachten dat mediation nog uitkomst had kunnen bieden. Dat [verweerster] geen mediation heeft aangewend, heeft dan ook niet aan de ontbinding in de weg hoeven staan. Gezien de al genoemde ernst en duur van de verstoorde verhouding lag herplaatsing niet in de rede. Bovendien is niet goed voorstelbaar, en ligt het daarmee niet in de rede, dat [verzoekster] als Head of Retail, dat wil zeggen als hoofd van al het winkelpersoneel, al dan niet tegen gelijkblijvend salaris, teruggaat in functie en in een van de winkels komt te werken. Ten slotte staat het feit dat de verstoorde verhouding hier grotendeels aan [verweerster] valt te wijten evenmin aan ontbinding in de weg. Het hof betrekt daarbij dat [naam zoon] en [naam bestuurder], met wie [verzoekster] in het management team zat, met het inzetten van de schorsing en de ontbindingsprocedure duidelijk te kennen hebben gegeven niet langer met haar te willen werken. De kantonrechter heeft gelet op het voorgaande op goede gronden overwogen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van [verweerster] kan worden gevergd. Verder is de kantonrechter terecht overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, en heeft daarbij terecht overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] . De tegen de ontbinding gerichte grieven van [verzoekster] in het principaal beroep (VI tot en met VIII) en de incidentele grief van [verweerster] tegen de vaststelling dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, falen dan ook.

Billijke vergoeding (grieven IX en X)

5.9

Het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] rechtvaardigt hier de toekenning van een billijke vergoeding ex art 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding kan onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de arbeidsverhouding niet was verstoord en tot ontbinding had geleid. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Tot die omstandigheden behoort ook de mate waarin werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt, waarbij geldt dat met de gevolgen van het ontslag rekening kan worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan werknemer toekomende transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

5.1

Voor de mate van verwijtbaarheid (in het kader van het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding) houdt het hof aldus rekening met het feit dat [verweerster]
ernstigverwijtbaar heeft gehandeld bij het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding die geleid heeft tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor overwogen onder 5.7. Ten aanzien van de overige verweten gedragingen aan het adres van [verweerster] (onder andere het bestaan van een vooropgezet plan om te streven naar beëindiging al vanaf eind mei 2018, de gedwongen ziekmelding van [verzoekster] van 31 mei 2018, het foto-incident in Berlijn, het weigeren van toegang tot de mailbox na 15 januari 2019, de verrekening met de openstaande lening en andere elementen onder 312 MvG dan meegewogen onder 5.7) is onvoldoende gesteld of gebleken dat deze gedragingen van [verweerster] hebben tot het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, dan wel dat [verweerster] van die handelingen een
ernstigverwijt treft. Voor ernstig verwijtbaar handelen geldt bovendien een hoge drempel. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin
evidentis dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Daarvan is ten aanzien van deze verweten handelingen onvoldoende gebleken. De overige verwijten leiden dan ook niet tot een hogere billijke vergoeding. Voor zover grief III van [verzoekster] betrekking heeft op het vaststellen van een nog hogere mate van verwijtbaarheid van [verweerster] , wordt deze verworpen.

5.11

[verzoekster] meent dat de arbeidsovereenkomst - de verstoorde verhouding en de ontbinding op basis daarvan weggedacht - nog jaren zou hebben geduurd vanwege de harmonieuze samenwerking met [naam zoon] en het karakter van [verweerster] als familiebedrijf. Deze aanname bevat naar het oordeel van het hof teveel onzekere factoren. Bovendien verliest [verzoekster] hier uit het oog dat niet alleen [verweerster] maar ook [naam zoon] gaandeweg meer moeite kreeg met haar optreden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft [verzoekster] blijkens het proces-verbaal gezegd: “Het is gemakkelijk om nu te zeggen dat er geen probleem was tussen mij en [naam zoon]. Hij heeft gezegd dat ik er uit moest of hij. Er is over en weer sprake geweest van elkaar zwart maken”. (Vgl beroepschrift nr 95: ‘[naam zoon] bijt [verzoekster] toe: “Jij gaat eruit of ik ga eruit; en ik ga niet!’). Ook de e-mailberichten van 31 oktober 2018 en 12 december 2018 van [naam bestuurder] heeft [verzoekster] niet anders kunnen hebben opgevat dan dat [naam bestuurder] niet gelukkig was met haar handelwijze. [verzoekster] omschrijft zichzelf verder als “iemand die het conflict niet schuwt”. Dit betekent dat niet zondermeer kan worden uitgegaan van een nog te verwachten langdurige harmonieuze samenwerking binnen het dienstverband met (het familiebedrijf van) [verweerster] . Ook het e-mailbericht van 30 mei 2018 is wat dat betreft tekenend; [verzoekster] stuurt een elf pagina’s lang e-mailbericht - die als negatief en onsamenhangend kan worden gekenschetst - over wat er mis is in de organisatie, niet alleen naar het management maar ook naar een medewerker, [medewerker 5]. Het versturen van een dergelijke e-mail is niet professioneel, ook niet als een wanhopige hartenkreet, en zet de verhoudingen op scherp. Het bewuste e-mailbericht duidt erop dat van een harmonieuze samenwerking geen sprake meer was, hetgeen een langdurige verdere samenwerking minder aannemelijk maakt. Voor zover de grieven I en II van [verzoekster] betogen dat het e-mailbericht niet mag worden meegewogen, falen deze grieven.

5.12

Het hof acht het verder aannemelijk dat [verzoekster] gedurende een periode van circa twee jaar vanaf de ontbindingsdatum, gelet op haar leeftijd, het ontbreken van relevante managementdiploma’s en de “deuk” die zij in haar eigen woorden heeft opgelopen, al dan niet door imagoschade, nodig zal hebben om elders betaalde arbeid te vinden. Het hof zal daarom uitgaan van een loonderving ter grootte van 24 maanden salaris, en houdt daarbij rekening met een WW-uitkering over deze periode en in het bijzonder met de terugval die volgens berekening van [verzoekster] zo’n € 3.000,- bruto per maand bedraagt. Ook gaat het hof uit van het mislopen van (de op ‘traditie’ gebaseerde) tantième, gebaseerd op het gemiddelde van de jaren 2016-2018, geschat op circa € 20.000,- bruto per jaar en een bedrag aan pensioenschade bij het mislopen van een opbouwperiode van twee jaar dat op basis van het door haar overgelegde pensioenrapport op € 34.441,- wordt becijferd (prod. 40 verweerschrift). Het hof betrekt bij zijn oordeel verder dat aan [verzoekster] al een transitievergoeding is betaald van € 22.451,- bruto die hier op de billijke vergoeding in mindering moet strekken, nu deze eveneens betrekking heeft op de transitie naar ander werk. Het hof laat buiten beschouwing de afwikkeling van de lening die [verzoekster] indertijd bij [verweerster] is aangegaan. Ongeacht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst had deze lening moeten worden terugbetaald. De gemaakte advocaatkosten vallen buiten de billijke vergoeding. Het separate verzoek tot vergoeding van deze kosten komt hieronder nog aan de orde. Gelet op het voorgaande (onder 5.9 tot en met 5.12) bepaalt het hof de billijke vergoeding op € 140.000,- bruto. De grieven IX en X van [verzoekster] slagen dus. Voor zover de incidentele grief een lagere billijke vergoeding bepleit, wordt deze verworpen.

Vergoeding advocaatkosten en proceskosten (grieven XI, XII en XIII)

5.13

De separate vergoeding van de advocaatkosten heeft [verzoekster] door middel van haar grieven XI tot en met XIII gebaseerd op het handelen van [verweerster] in strijd met het goed werkgeverschap en de waarheidsplicht van art. 21 Rv. Het gaat daarbij om de kosten die zij heeft moeten maken ten behoeve van rechtsbijstand in de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Uitgangspunt is dat de proceskostenveroordeling voor die kosten een aan de hand van het liquidatietarief te bepalen vergoeding inhoudt. Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat ruimte voor toekenning van een integrale vergoeding. Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. Het enkele feit dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst mede of grotendeels het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap, is daartoe onvoldoende. Ook art. 21 Rv leidt hier dan niet tot een ander oordeel. De grieven XI-XIII falen in zoverre. Wel zal [verweerster] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in proceskosten gevallen aan de zijde van [verzoekster] in hoger beroep, zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep.

Bewijs

5.14

Het hof passeert het bewijsaanbod van [verweerster] . De stellingen kunnen, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden.

Slotsom

5.15

Het bovenstaande betekent dat de grieven van [verzoekster] gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding slagen. Bij de behandeling van de grieven IV en V inhoudende dat de kantonrechte de e-mailberichten van [naam oud-medewerkster] (2.3) en [medewerker 3] (2.14) niet voor haar oordeel had mogen gebruiken, heeft zij geen belang, nu deze e-mailberichten in het onderhavige oordeel van het hof niet in haar nadeel zijn meegewogen. De overige grieven, zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep, falen, zoals hiervoor al is overwogen. De bestreden beschikking zal voor zover het de billijke vergoeding betreft, worden vernietigd. Voor het overige zal de beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2019, voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld aan [verzoekster] een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto te betalen,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 140.000,- bruto;
bekrachtigt de beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 6.322,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 3.161,- aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.