ECLI:NL:GHDHA:2020:2778

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer: 200.267.908/01

zaaknummers rechtbank Den Haag: 7333927/EJ VERZ 18-86319 en

7338600/EJ VERZ 18-86340

beschikking van 7 april 2020

inzake

OASEN N.V.,

gevestigd te Gouda,

appellante in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep.

advocaat: mr. G.M. Gerdes te Utrecht,

tegen

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellant in incidenteel beroep,

advocaat: mr. S. Bocu te Apeldoorn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Oasen en [werknemer] genoemd.

Oasen is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 18 oktober 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, (hierna: de kantonrechter) van 16 januari 2019 (hierna: de tussenbeschikking) en 20 augustus 2019 (hierna: de eindbeschikking) onder bovenvermelde zaaknummers. Het verzoek van Oasen strekt er, kort gezegd, toe dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikkingen zal vernietigen en de verzoeken van [werknemer] tot toekenning van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding alsnog zal afwijzen althans zal matigen en het zelfstandige verzoek van Oasen (tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding met wettelijke rente en tot toekenning van een vergoeding voor onderzoekskosten met wettelijke rente) zal toewijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.

Bij akte tot wijziging van eis heeft Oasen haar verzoek gewijzigd, in die zin dat zij eveneens verzoekt een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven alsmede veroordeling van [werknemer] tot, kort gezegd, terugbetaling van hetgeen Oasen ter uitvoering van de eindbeschikking aan hem heeft betaald.

Op 20 december 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) tevens beroepschrift in incidenteel appel van [werknemer] ingekomen. [werknemer] concludeert, zakelijk weergegeven, tot verwerping van de grieven in principaal beroep en tot gedeeltelijke vernietiging van de eindbeschikking in incidenteel beroep, met veroordeling van Oasen in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep met wettelijke rente. [werknemer] verzoekt het hof Oasen te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto (dan wel een door het hof te bepalen bedrag) met wettelijke rente en tot betaling van een diensttijdgratificatie naar evenredigheid. [werknemer] verzoekt het hof ten slotte, zo begrijpt het hof, alle veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Op 9 januari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van Oasen ingekomen. Oasen concludeert, zakelijk weergegeven, tot verwerping van de grieven in incidenteel beroep, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [werknemer] in de kosten van het incidentele beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 16 januari 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van overgelegde aantekeningen. Door mr. Gerdes is een deel van deze aantekeningen niet voorgedragen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Beide advocaten hebben op het proces-verbaal gereageerd (bij brief van 10 respectievelijk 11 februari 2020). Het hof zal met deze reacties rekening houden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Partijen zijn opgeroepen aanwezig te zijn bij een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Bij de oproepingsbrief zijn zij ervan op de hoogte gesteld dat zij een verzoek konden doen voor een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Zodanig verzoek hebben zij niet gedaan. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat zij instemmen met deze gang van zaken.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking onder 2 (2.1 t/m 2.10) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is op zichzelf niet in geschil zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. In grief 1 klaagt Oasen dat de weergave van deze feiten niet volledig is. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep zal het hof hiermee rekening houden.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[werknemer] is geboren op [geboortedatum] 1960 en is op 20 juni 1983 in dienst getreden bij Oasen. Hij was bij Oasen laatstelijk werkzaam in de functie van groepsleider bedrijfsvoering. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Waterbedrijven van toepassing. Het laatstgenoten salaris van [werknemer] bedroeg € 3.331,-, te vermeerderen met flexibele voorwaarden, waardoor zijn loon € 4.093,- bruto per maand bedroeg, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat hierop het voor het bedrijf geldende personeelsreglement van toepassing is.

Op 4 juli 2018 heeft Oasen een anonieme brief ontvangen. Daarin is onder meer melding gemaakt van werkzaamheden die door monteurs van Oasen tijdens werktijd werden verricht in de tuin van een kraanmachinist, die als zzp’er door Oasen werd ingehuurd. Ook werd vermeld dat deze kraanmachinist ondanks dat hij niet kon werken wel door Oasen doorbetaald zou zijn en dat regelmatig iemand met een witte personenauto bij de kraanmachinist op bezoek was. In de brief is de term vriendjespolitiek gevallen.

Naar aanleiding van deze brief heeft Oasen een intern onderzoek uitgevoerd. Op 26 juli 2018 is dat interne onderzoek afgerond en hebben medewerkers van Oasen met [werknemer] gesproken. Bij brief van 6 augustus 2018 is het gesprek van 26 juli 2018 door Oasen aan [werknemer] bevestigd en is [werknemer] geschorst.

Oasen heeft [… 1] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Bureau [… 1] ) opdracht gegeven tot een nader onderzoek. Dit onderzoek is uitgevoerd in de maanden juli en augustus 2018. Op 11 september 2018 heeft Bureau [… 1] haar onderzoek afgerond en een definitief rapport opgeleverd. De conclusie van het rapport van Bureau [… 1] luidt als volgt:

“
Gezien de uitkomsten van het onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van belangenverstrengeling en bevoordeling van de heer [opdrachtnemer] . De heer [werknemer] heeft voorkomende werkzaamheden gegund aan de heer [opdrachtnemer] ten koste van de firma [… 2] en niet gehandeld conform de geldende afspraken binnen Oasen. De heer [naam ] heeft het mogelijk gemaakt dat de heer [opdrachtnemer] in totaal vier weken ten onrechte uren heeft gedeclareerd voor een bedrag van € 9.264,-.

De heer [werknemer] heeft zijn positie als leidinggevende misbruikt om medewerkers van Oasen op het woonadres van een leverancier van Oasen, de heer [opdrachtnemer] , werkzaamheden te laten verrichten. Deze werkzaamheden zijn verschreven op projecten van Oasen.

De heer [werknemer] heeft onder werktijd en met gebruikmaking van een bedrijfsvoertuig voor een periode van anderhalf jaar privé bezoeken afgelegd in Zoetermeer. Daarnaast heeft de heer [werknemer] , zonder toestemming van Oasen, materiaal van Oasen gebruikt voor een privé verbouwing.”

Op 12 september 2018 heeft Oasen [werknemer] op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum heeft Oasen het ontslag bevestigd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

“De grondslag voor dit besluit tot ontslag op staande voet is gebaseerd op de volgende ernstig verwijtbare handelingen:

het [monteur 1] , monteur, tijdens werktijd opdragen om werkzaamheden te verrichten bij [opdrachtnemer] terwijl hij elders stond ingezet, onder meer op 16 februari 2018, 9 mei 2018 en 23 mei 2018 en het aldus misbruik maken van jouw leidinggevende positie;

het [monteur 1] op 26 april 2018 op zijn vrije dag vanaf 12.00 uur inzetten en hem vervolgens wel de hele dag (werk)uren laten schrijven zonder overleg en toestemming van jouw leidinggevende en het aldus misbruik maken van jouw leidinggevende positie;

het (veelvuldig) gebruiken van de bedrijfsauto voor privéritten sinds 2016;

het gedurende 1½ jaar lang 1 of 2 keer per week tijdens werktijd met de bedrijfsauto bezoeken van een “kennisje” in Zoetermeer;

het handelen in strijd met de integriteitscode door geen melding te maken van jouw relatie met [opdrachtnemer] , zeker nu jij aan hem opdrachten verstrekte terwijl jij ook de facturen goedkeurde waarvoor jij de enige opdrachtgever was. Daarnaast heb jij in dit kader ook ten onrechte geen melding gemaakt van het feit dat jullie in de privésfeer een vriendschappelijke relatie onderhouden. Dat blijkt uit:

- jullie samen fietsen en deel uitmaken van hetzelfde fietsteam;

- jij je motor gedurende 3 maanden bij [opdrachtnemer] hebt gestald;

- jij met je motor bezig bent geweest bij [opdrachtnemer] ;

- jullie over en weer werkzaamheden voor elkaar verrichten;

- jij tijdens werktijd een offerte hebt opgevraagd voor garagedeuren voor de woning en het bedrijfspand van [opdrachtnemer] aan de Julianaweg 2, jij aansluitend voor hem een hoge korting hebt bedongen en jij de betreffende deuren hebt besteld;

6.
het veelvuldig ten onrechte goedkeuren van facturen van [opdrachtnemer] . Dit blijkt onder meer uit de inzet van materieel dat onderdeel uitmaakt van het tarief via MyFlex. De betreffende kosten zijn daarnaast door [opdrachtnemer] ook nog eens apart in rekening gebracht en vervolgens door jou goedgekeurd. Naar schatting gaat het hier om een bedrag van € 20.000,00 tot € 30.000,00 In de afgelopen 1½ jaar. Daarnaast blijkt dit onder andere uit het feit dat jij ten onrechte de factuur van [opdrachtnemer] van 13 december 2017 betreffende een reparatie aan de Veenzoom te Gouda hebt goedgekeurd. In het licht van het hiervoor onder punt 5 gestelde handelde jij aldus ook in strijd met de integriteitscode;

7.
het bevoordelen van [opdrachtnemer] ten gunste van de Firma [… 2] door werkzaamheden welke door de Firma [… 2] verricht dienen te worden uit te besteden aan [opdrachtnemer] . In het licht van het hiervoor onder punt 5 gestelde handelde jij aldus ook in strijd met de integriteitscode.

8.
dat jij jouw ondergeschikte [monteur 1] bij jouw thuis betaald werkzaamheden hebt laten verrichten zonder dat hij toestemming had gekregen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, aldus heb je misbruik van jouw positie gemaakt;

9.
dat jij, ondanks het feit dat jij bekend was met het feit dat jouw ondergeschikten handelden in strijd met de bedrijfsregels door nevenwerkzaamheden te verrichten bij [opdrachtnemer] , hen daarop niet hebt aangesproken;

10.
het feit dat jij, ondanks het feit dat jij weet dat jouw ondergeschikten ook buiten werktijd gebruik maken van de bedrijfsauto, hen daar niet op hebt aangesproken;

11.
het feit dat jij een tweetal koppelingen die Oasen in eigendom toebehoorden privé hebt gebruikt zonder toestemming en zonder dat jij daarvoor hebt betaald. [monteur 2] , monteur, heeft namelijk op 11 mei jl. een tweetal koppelingen tijdens werktijd moeten brengen toen Hans in jouw woning aan het klussen was;

12.
het [monteur 2] tijdens werktijd laten bezoeken van jouw woning;

13.
het feit dat jij tijdens ons gesprek van 26 juli jl. hebt verzwegen dat jij [monteur 1] tijdens werktijd werkzaamheden hebt laten verrichten bij [opdrachtnemer] thuis.

(…)

Wij nemen het zeer hoog op dat jij jouw vertrouwenspositie als leidinggevende van de monteurs op een zodanig ernstige wijze hebt misbruikt. Door jouw verwijtbare handelen heb jij als leidinggevende in de buitendienst van Oasen een cultuur neergezet die niet juist is en niet overeenkomt met onze bedrijfsregelingen en integriteitscode. Je hebt je positie als leidinggevende ingezet om werkzaamheden te laten uitvoeren die niet kunnen en mogen. Tevens heb je onterecht privékilometers gereden met je bedrijfsauto.

Voornoemde gedragingen vormen ieder afzonderlijk maar in ieder geval gezamenlijk genomen voldoende reden voor een ontslag op staande voet, hetgeen wij je op 12 september 2018 hebben medegedeeld.”

[werknemer] heeft in zijn ontslag berust.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg verzocht [werknemer] , na wijziging van zijn verzoek en verkort weergegeven, veroordeling van Oasen tot betaling van een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, een op € 79.000,- bruto vast te stellen transitievergoeding, de op € 19.890,- bruto vast te stellen gefixeerde schadevergoeding, een jubileumuitkering gebaseerd op een dienstverband van 35 jaar, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van Oasen in de proceskosten. Aan zijn verzoeken legde [werknemer] ten grondslag, kort samengevat, dat zich geen dringende reden voor ontslag op staande voet voordeed, dat het ontslag niet onverwijld was gegeven en dat Oasen ten onrechte geen rekening had gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden.

3.2.

Oasen heeft in eerste aanleg de stellingen van [werknemer] betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [werknemer] en, naar het hof begrijpt na vermindering van haar zelfstandig verzoek, bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.597,48 alsmede een bedrag van € 10.808,35, het laatste bedrag als deel van de onderzoekskosten van Bureau [… 1] dat Oasen op [werknemer] wenste te verhalen, beide bedragen met wettelijke rente en met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

3.3.

In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat de arbeidsovereenkomst wel onverwijld is opgezegd. Hij heeft verder overwogen dat [werknemer] vooralsnog voldoende de dringende reden en het ernstig verwijtbaar handelen had betwist en dat aan de hand van de overgelegde bescheiden, waaronder het rapport van Bureau [… 1] , een en ander ook nog niet voldoende vast stond. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd voor zijn beoordeling met name relevant te achten of [werknemer] al dan niet aan [monteur 1] opdracht had gegeven in werktijd werkzaamheden te verrichten bij [opdrachtnemer] terwijl hij elders stond ingezet en of hij bedrijfseigendommen van Oasen had gebruikt, althans had laten gebruiken ten behoeve van zijn woning. De kantonrechter heeft Oasen toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat [werknemer] haar een dringende reden heeft gegeven en/of ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.4.

Na aktewisseling en getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindbeschikking Oasen veroordeeld aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 79.000,- bruto aan transitievergoeding alsmede een bedrag van € 19.890,- bruto aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, beide bedragen met wettelijke rente, en Oasen veroordeeld in de proceskosten, met afwijzing van het meer of anders door [werknemer] en Oasen verzochte. De overwegingen van de kantonrechter bij eindbeschikking kunnen als volgt worden samengevat. Van de dertien aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde omstandigheden is een aantal komen vast te staan (1, 3, 4, 9, 10 en 13), een aantal niet (7, 11 en 12) en bij een aantal kunnen enkele kanttekeningen worden geplaatst (2, 5, 6 en 8). De aard en de ernst van de aangevoerde redenen moeten worden afgewogen tegen onder meer de aard en duur van het dienstverband, in dit geval 35 jaar, en de wijze waarop [werknemer] zijn werk heeft vervuld. Gesteld noch gebleken is dat Oasen eerder aanmerkingen heeft gehad op het functioneren van [werknemer] . Dit alles in aanmerking nemend is de kantonrechter van oordeel dat de aangevoerde en bewezen redenen, ook in samenhang bezien, onvoldoende van gewicht zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Weliswaar heeft [werknemer] op diverse punten niet juist gehandeld en kan hem zeker een verwijt worden gemaakt (van het neerzetten van een niet juiste cultuur als leidinggevende, zoals Oasen heeft verwoord in de ontslagbrief), maar dit verwijt is niet zodanig ernstig dat, gelet op de lengte van het dienstverband en de omstandigheid dat [werknemer] niet eerder is aangesproken op zijn functioneren, dit een dringende reden oplevert. Ook is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. [werknemer] heeft daarom aanspraak op de verzochte transitievergoeding van € 79.000,- en vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 19.890,- bruto. Aan [werknemer] moet geen billijke vergoeding worden toegekend. Hierbij is van belang dat [werknemer] wel verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat dit vanwege de lengte van het dienstverband en zijn functioneren in het verleden niet zwaarwichtig genoeg is voor een dringende reden. Voorts is van belang dat [werknemer] inmiddels ander werk heeft gevonden, zij het tegen een (iets) lager salaris. Omdat een transitievergoeding is toegekend en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, is er geen aanleiding daarnaast ook een billijke vergoeding toe te kennen. Het verzoek om een jubileumuitkering is tegenover het verweer van Oasen onvoldoende onderbouwd. Het zelfstandig tegenverzoek van Oasen wordt afgewezen nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht. Aldus de kantonrechter.

3.5.

Oasen komt met haar grieven in principaal beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de aannemelijkheid van een aantal aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen (de grieven 2 t/m 6) en de wijze waarop de kantonrechter de door hem bewezen geoordeelde omstandigheden heeft gewaardeerd (de grieven 7 t/m 9, 11 en 12). In grief 10 klaagt Oasen dat de kantonrechter buiten beschouwing heeft gelaten dat [werknemer] diverse malen niet de waarheid heeft gesproken. Grief 13 mist zelfstandige betekenis.

3.6.

In incidenteel beroep keert [werknemer] zich tegen de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding en jubileumuitkering, tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen omtrent de eerste aan het ontslag ten grondslag gelegde reden en tegen het achterwege gebleven zijn van uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de eindbeschikking.

3.7.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

3.8.

Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding zich voorshands te beperken tot de beoordeling van de eerste reden die Oasen aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd.

3.9.

De kantonrechter heeft in het kader als hiervoor bedoeld, geloof gehecht aan de verklaring van [monteur 1] (hierna: [monteur 1] ), een van de monteurs van Oasen, die door de kantonrechter als getuige is gehoord. Zijn verklaring komt erop neer - in de weergave van de kantonrechter - dat hij een aantal malen tijdens werktijd andere dan zijn reguliere werkzaamheden heeft verricht bij [opdrachtnemer] , dat hij dat heeft gedaan in opdracht van [werknemer] en dat hij aan het uitdrukkelijke verzoek van [werknemer] gevolg heeft gegeven omdat [werknemer] zijn leidinggevende was, terwijl uit de omschrijving van de werkzaamheden door [monteur 1] volgt dat [werknemer] daar direct of indirect voordeel bij had, zodat de conclusie is gerechtvaardigd dat [werknemer] misbruik van zijn leidinggevende positie heeft gemaakt. In zijn tweede incidentele grief klaagt [werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte het ter zake aan hem gemaakte verwijt als juist heeft beoordeeld op basis van de verklaringen van [monteur 1] . [werknemer] betoogt dat sprake is van duidelijk tegenstrijdige, twijfelachtige en onjuiste verklaringen en dat het in deze zaak niet meer gaat om een ‘verschil op detailniveau’, bijvoorbeeld ten aanzien van de exacte data, zoals de kantonrechter heeft overwogen. [werknemer] betwist dat hij aan [monteur 1] opdracht heeft gegeven om tijdens werktijd bij [opdrachtnemer] werkzaamheden te verrichten. Hij betwist verder dat hij direct of indirect voordeel had van de werkzaamheden door [monteur 1] .

3.10.

Het hof constateert dat ter uitvoering van de bij tussenbeschikking aan Oasen gegeven bewijsopdracht, die mede betrekking had op de onderhavige ontslaggrond, slechts als getuigen zijn gehoord [monteur 2] (eveneens een monteur van Oasen) en [monteur 1] . Naar het hof begrijpt, heeft [werknemer] geen getuigen in contra-enquête voorgebracht. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft [werknemer] bewijs aangeboden en daaraan toegevoegd dat hij bereid is als (partij)getuige een verklaring af te leggen, “met name over de kwestie over het al dan niet opdragen aan [monteur 1] om tijdens werktijd werkzaamheden uit te voeren bij [opdrachtnemer] ”. Het hof leest hierin een verzoek van [werknemer] hem alsnog als getuige in contra-enquête te horen ter zake van de eerste ontslagreden. Het hof zal hieraan gehoor geven door het getuigenverhoor te heropenen. Teneinde zich een goed beeld te kunnen vormen van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuige [monteur 1] , wenst het hof deze getuige op dit punt opnieuw te horen.

3.11.

Het hof gaat er vooralsnog van uit dat het getuigenverhoor beperkt blijft tot het horen van [monteur 1] en [werknemer] als getuigen. Mochten partijen (binnen het hier bedoelde bewijsthema) ook andere getuigen wensen voor te brengen, dan kunnen zij dat kenbaar maken bij de opgave van verhinderdata. Met het oog op een voortvarende instructie verzoekt het hof partijen om overleg met elkaar te voeren teneinde te bezien of het horen van de getuigen op dezelfde dag kan plaatshebben.

3.12.

Het hof zal de verdere bespreking van de grieven - daaronder begrepen het tussen partijen gevoerde debat omtrent de bewijswaardering - aanhouden in afwachting van bewijslevering.

4.Beslissing

Het hof:

heropent het getuigenverhoor ter zake van de eerste ontslaggrond zoals genoemd in de ontslagbrief van 12 september 2018;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.J.F. Thiessen, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de roldatum van
dinsdag 28 april 2020voor opgave door de advocaat van Oasen van verhinderdata aan beide zijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode juni, juli, september t/m november 2020;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, R.J.F. Thiessen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.