ECLI:NL:GHDHA:2020:269

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.254.513/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/530430/HA ZA 17-657

Arrest d.d. 3 maart 2020

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,

tegen

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: PZW,

advocaat: mr. R.J.G. van Brakel te Utrecht.

Het geding

Bij exploot van 7 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 27 juni 2018 en 14 november 2018 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] 13 grieven aangevoerd in het principaal hoger beroep. Deze grieven zijn door PZW bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep (met producties) bestreden. Bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties) heeft PZW een grief aangevoerd, die door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep is bestreden.

Op 3 februari 2020 heeft in deze zaak pleidooi plaatsgevonden. De hiervoor genoemde advocaten hebben toen de zaak voor partijen toegelicht. Deze advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities. Deze pleitnotities zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door partijen nadere producties in het geding gebracht. PZW heeft tijdens het pleidooi gevraagd om nog een akte te mogen nemen. Dit verzoek is toen afgewezen. Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep

Met de
principale grief 1stelt [appellant] dat een feit in het vonnis onjuist is weergegeven. Deze grief is op het punt van de juistheid van het feit niet weersproken. De grief slaagt daarom. Het hof zal dan ook uitgaan van het feit zoals dat door [appellant] is gesteld.

Het gaat in deze zaak (als onvoldoende weersproken) om het volgende.

2.1

PZW (voorheen genaamd: PGGM) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf). Curadomi, Organisatie voor Thuiszorg B.V. (hierna: Curadomi B.V.) was een (verplicht) bij PZW aangesloten organisatie. Daarom was Curadomi B.V. verplicht bij haar werknemers ingehouden pensioenpremie af te dragen aan PZW.

2.2

[appellant] heeft vanaf 2008 op interimbasis managementactiviteiten verricht voor Curadomi B.V. Vanaf 17 juli 2008 was [appellant] statutair bestuurder van Curadomi B.V. Bij brief van 15 september 2008 heeft [appellant] (als "bestuurder a.i." van Curadomi B.V.) aan het PZW geschreven:

"Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (...) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen."

2.3

De premie die niet tijdig kon worden voldaan betrof een (groot) deel van een

factuur van 28 maart 2008, met nummer 8042260 ten bedrage van
€ 701.305,42. In mindering op die factuur zijn tot 15 september 2008 de volgende betalingen verricht:

29-05-2008 € 58.626,17;

29-05-2008 € 58.926,17;

01-07-2008 €59.226,18;

28-07-2008 € 87,421,15;

28-08-2008 € 87.421,15.

2.4

Bij factuur van 24 december 2008 (nummer 9006079) is een bedrag van
€ 159.323,07 bij Curadomi B.V. in rekening gebracht. Dit bedrag betreft de mutaties tot en met 31 december 2008 voor een bedrag van € 5.216,91 en het restant betreft de maandpremies januari tot en met maart 2009.

2.5

Op 20 januari 2009 is een overeenkomst gesloten tussen Curadomi B.V. en

Stichting Curadomi (hierna: de activa-overeenkomst"). Deze activa-overeenkomst had terugwerkende kracht tot 29 december 2008. Door de activa-overeenkomst zijn de activa van Curadomi B.V. verkocht en overgedragen aan Stichting Curadomi. Van de 569 werknemers van Curadomi B.V. zijn er 548 in dienst gekomen bij Stichting Curadomi. De activa-overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan resulteren in een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 en 663 BW, per 29 december 2008.

2.6

De activa-overeenkomst is ondertekend door [appellant] als vertegenwoordiger van zowel Curadomi B.V. als Stichting Curadomi. Vanaf 12 februari 2009 is [appellant] tijdelijk bestuurder geweest van Stichting Curadomi. Aansluitend is Stichting Leliezorg bestuurder geworden en is [appellant] gedefungeerd.

2.7

Op 28 januari 2009 heeft [appellant] namens Curadomi B.V. een voor PZW bestemde
"Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies"ingevuld. Dit formulier vermeldt dat
"loonheffingen"over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 3 1-12-2008 ten bedrage van € 318.105,00 niet betaald kunnen worden.

2.8

Bij brief van 3 februari 2009 met als onderwerp
"Toelichting financiële situatie Curadomi bv"heeft [appellant] namens Curadomi B.V. aan PZW als volgt bericht

"De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen:

In de afgelopen maanden is binnen Curadomi BV een reorganisatie doorgevoerd. In overleg met de vakbonden en dc OR is gekozen voor een activa / passiva transactie naar Stichting Curadomi

voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers. In de BV resteert nog een klein gedeelte van het personeel waarvoor inmiddels ontslag is aangevraagd, alsmede een schuld bij de PGGM.

Getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord.''

2.9

Op 26 februari 2009 is de statutaire naam van Curadomi B.V. gewijzigd in Bariebom B.V. (hierna zal ten behoeve van de leesbaarheid de naam Curadomi B.V. gehandhaafd worden).

2.1

Op 30 maart 2009 en daarna heeft PZW facturen gestuurd aan Curadomi B.V.

2.11

Er is vanaf 26 mei 2009 door [appellant] met PZW gecorrespondeerd over een ten behoeve van Curadomi B.V. te sluiten crediteurenakkoord, maar dat is niet tot stand gekomen. Op 11 oktober 2010 heeft Curadomi B.V. een bedrag van
€ 225.000,00 aan PZW overgemaakt.

2.12

Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft PZW aan
Curadomi B.V. en [appellant] medegedeeld dat op dat moment de nog resterende schuld van Curadomi B.V. aan PZW € 673.529,92 bedroeg. Dit bedrag had betrekking op facturen die zowel zien op de periode van voor
29 december 2008 (datum overdracht) als daarna. PZW heeft daarbij meegedeeld dat [appellant] als bestuurder in persoon voor deze schuld aansprakelijk is op grond van artikel 23 Wet Bpf. Voorts heeft PZW aan Curadomi B.V. en [appellant] rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld indien dit bedrag niet binnen twee weken zou worden voldaan.

2.13

Met ingang van 31 december 2010 is Curadomi B.V. ontbonden.

2.14

PZW heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling aan PZW
primaireen bedrag van € 669.856.43,
subsidiaireen bedrag van € 487.847,10 alsmede het bedrag van de totale premieachterstand dat niet is overgegaan op Stichting Curadomi,
primair en subsidiair: het verschuldigde bedrag te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans met wettelijke rente. Daarnaast heeft PZW een proceskostenveroordeling gevorderd, de nakosten daaronder begrepen.

2.15

Bij tussenvonnis van 27 juni 2018 (hierna: het tussenvonnis) is geoordeeld dat [appellant] op grond van art. 23 Wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk is voor – kort gezegd – de premieachterstand van Curadomi B.V. te rekenen vanaf de datum waarop [appellant] als bestuurder is aangetreden, namelijk: 17 juli 2008. De aansprakelijkheid van [appellant] op grond van onrechtmatige daad is afgewezen. PZW is in de gelegenheid gesteld om de omvang van de premieachterstand vanaf 17 juli 2018 te specificeren.

2.16

PZW heeft vervolgens een specificatie verstrekt.

2.17

Bij eindvonnis van 14 november 2018 (hierna: het eindvonnis) is [appellant] veroordeeld aan PZW te betalen een bedrag van € 545.171,83 vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast is [appellant] veroordeeld de proceskosten inclusief de nakosten te betalen.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellant] – kort weergegeven – vernietiging van de bestreden vonnissen, alsnog afwijzing van de vorderingen van PZW, teruggave van wat [appellant] ter uitvoering aan het eindvonnis aan PZW heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en daarnaast een proceskostenveroordeling in beide instanties.

4. Met de
principale grieven 2a en 2bbetoogt [appellant] dat het recht van PZW om hem op grond van art. 23 Wet Bpf aansprakelijk te houden is vervallen (art. 7:663, tweede volzin BW) en verjaard (art. 3:308 BW). Het hof overweegt als volgt.

5. Curadomi B.V. had een achterstand in premiebetaling. PZW stelt dat [appellant] op grond van art. 23 Wet Bpf als bestuurder van Curadomi B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor deze achterstand.

6. De verplichting van Curadomi B.V. tot premiebetaling vindt haar grond in de verplichte aansluiting bij PZW. Stichting Curadomi was eveneens verplicht aangesloten bij PZW. Dit heeft tot gevolg dat de verplichting van Curadomi B.V. om de premieachterstand in te lopen bij de overgang van onderneming op grond van
art. 7:663 BW is overgegaan op Stichting Curadomi B.V. (zie HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, r.o. 3.5 tot en met 3.8).

7. Curadomi B.V. was nog gedurende 1 jaar na de overgang naast Stichting Curadomi hoofdelijk verbonden voor de nakoming van deze verplichting. Dit is bepaald in de tweede volzin van art. 7:663 BW. Deze termijn van 1 jaar is een vervaltermijn. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 7:663 BW is bedoeld ter bescherming van de werknemer, maar voor een beperkte duur. Deze beperkte duur strekt in het belang van de oude werkgever. Zo is in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 15940 vermeld (TK 1979-1980, 15940, nrs 3-4, p. 7):

“In de tweede zin wordt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude ondernemer naast de nieuwe gecreëerd, zij het beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang en slechts voor een beperkte duur. […] Het lijkt ons zinvol, deze waarborg voor de werknemer in het wetsvoorstel op te nemen. […] De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid, die de werknemer ná de overgang heeft verricht (dus ten behoeve van de nieuwe werkgever), is de oude werkgever niet aansprakelijk. Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.”

Het is niet in overeenstemming met deze toelichting de termijn van 1 jaar aan te merken als een verjaringstermijn. In dat geval zou de oude werkgever, na stuiting van de verjaring, ook na dit tijdvak nog jarenlang aansprakelijk kunnen worden gehouden (art. 3:319 leden 1 en 2 BW) en zou er van een hoofdelijke aansprakelijkheid “voor slechts een beperkte duur” geen sprake zijn.

8. De overgang van onderneming was per 29 december 2008. Een daad van rechtsvervolging had tot en met 29 december 2009 kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door een dwangbevel (art. 21 Wet Bpf) of een dagvaarding. Dat is niet gebeurd. Dit betekent dat het recht om Curadomi B.V. aansprakelijk te houden voor de premieachterstand is vervallen. Overigens, indien zou worden uitgegaan van de aanvang van de 1-jaarstermijn per 20 januari 2009, de dag waarop de activa-overeenkomst is getekend, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Immers, ook in de periode tot en met 20 januari 2010 heeft geen daad van rechtsvervolging plaatsgevonden.

9. Voor zover PZW beoogt te stellen dat Curadomi B.V. aansprakelijk is voor de toename van de premieachterstand na de overgang van onderneming is dat onvoldoende onderbouwd.

10. De aansprakelijkheid van de bestuurder is afhankelijk van (anders gezegd: accessoir aan) het bestaan van de aansprakelijkheid van “het lichaam” in de zin van art. 23 lid 1 Wet Bpf. Dat volgt uit art. 23 lid 5 Wet Bpf, waarin is bepaald dat de bestuurder slechts kan worden aangesproken indien het lichaam met de betaling daarvan in gebreke is, in samenhang met de ratio van de meldingsregeling. In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 27073 (TK 1999-2000, nr. 3, p. 20) is over deze ratio vermeld:

“Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie,

wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De

regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op

een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin

het lichaam verkeert. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op

grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden

op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.”

De melding is vereist “wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren”. Dit veronderstelt de aansprakelijkheid van het lichaam voor het betalen van premies en/of bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Zonder deze aansprakelijkheid is het doel van de melding van betalingsonmacht – “het beraden op de opstelling dat het [fonds] ten aanzien van het lichaam zal voeren” – niet in te zien.

11. Het voorgaande betekent dat nu de aansprakelijkheid van Curadomi B.V. is vervallen, ook de aansprakelijkheid van [appellant] is vervallen. De principale grief 2a slaagt. Bij deze stand van zaken is er geen belang bij om de principale grief 2b, waarmee een beroep op verjaring wordt gedaan, te behandelen.

11. Verder is van belang wat met de
principale grieven 3 tot en met 9is aangevoerd. Daarmee betoogt [appellant] dat hij tijdig de betalingsonmacht van Curadomi B.V. aan PZW heeft gemeld, althans dat van hem in de feitelijke situatie geen nadere mededelingen mochten worden verwacht. Deze grieven slagen om de volgende redenen.

12.1.

Eind mei 2008 – dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder – had Curadomi B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van
28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) – de voorganger van [appellant] – heeft als bestuurder van Curadomi B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom Curadomi B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat
“inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald”(memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2.

Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3017 (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.

12.3.

Aan de betalingsregeling heeft Curadomi B.V. tot en met 28 augustus 2008 uitvoering gegeven met de in r.o. 2.2 en 2.3 genoemde deelbetalingen, tot in totaal voor een bedrag van € 410.246,99 (memorie van antwoord principaal hoger beroep sub 8.4). PZW heeft na ontvangst van deze betalingen niet aan Curadomi B.V. schriftelijk (of anderszins) bericht de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

12.4.

Op 15 september 2008 heeft [appellant] de in r.o. 2.2 geciteerde brief aan PZW geschreven. Op dat moment stond er van de factuur van 28 maart 2008 nog een bedrag open van € 291.058,43. Daarnaast stond ook een factuur open van
26 juni 2008 voor een bedrag van € 167.510,10. Bij deze stand van zaken kon de brief van 15 september 2008 op dat moment door PZW redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een herhaalde melding van betalingsonmacht.

12.5.

PZW heeft op deze brief niet gereageerd.

12.6.

[appellant] heeft aangevoerd dat Curadomi B.V. daarop contact heeft gezocht met PZW en een nadere betalingsregeling heeft getroffen die inhield dat er vooralsnog niet zou worden betaald op de factuur van 28 maart 2008, maar dat Curadomi B.V. zich ervoor zou inzetten eerst de na die datum openstaande en toekomstig te vervallen facturen te betalen. Aan deze nadere afspraak is uitvoering gegeven doordat de factuur van 26 juni 2008 in 2 termijnen werd voldaan en de factuur van 27 september 2008 in 3 termijnen. Deze voorstelling van zaken is door PZW onvoldoende gemotiveerd weersproken. De ontvangst van de nadere betalingen en de afboeking op deze facturen is niet betwist. Eerst bij gelegenheid van het pleidooi is door PZW aangevoerd dat de wijze waarop de betalingen door haar zijn verwerkt ‘mogelijk’ een andere oorzaak hadden dan een betalingsregeling, maar dat dit nog niet was uitgezocht. Om die reden verzocht PZW om een akte te mogen nemen. Dit verzoek is afgewezen omdat het te laat (anders gezegd: tardief) is gedaan.

12.7.

Op 10 december 2008 heeft [appellant] met PZW gesproken over een mogelijk faillissement of een crediteurenakkoord en over de gevolgen daarvan voor de medewerkers.

2.18

Nadien heeft [appellant] op 28 januari 2009 en 3 februari 2009 PZW verder (schriftelijk) op de hoogte gebracht van de ernstige financiële situatie van Curadomi B.V. (zie r.o. 2.7 en 2.8). Ook daaruit moest PZW begrijpen dat er sprake was van (voortdurende) betalingsonmacht. Het hof voegt hieraan toe dat ook de brief van 3 februari 2009 nog een tijdige melding van betalingsonmacht inhield.

2.19

De slotsom op dit punt is dat voor [appellant] geen verplichting bestond om een (nadere) en schriftelijke melding van betalingsonmacht te doen.

13. Dit betekent dat de principale grieven 3 tot en met 9 slagen. [appellant] is ook om deze reden niet hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 23 Wet Bpf.

13. Op grond van de devolutieve werking van het principaal hoger beroep zal het hof beoordelen of [appellant] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Het hof is het met de rechtbank eens dat dit niet het geval is, op de gronden genoemd in de rechtsoverwegingen 4.36 tot en met 4.50 van het tussenvonnis. Het neemt deze gronden over. Wat in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op deze grondslag van aansprakelijkheid.

13. Bij deze uitkomst is er verder geen belang bij de behandeling van de
principale grieven 10 en 12en evenmin bij de
incidentele grief. Deze grieven zijn slechts van belang als de aansprakelijkheid van [appellant] zou vaststaan.

13. Het eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van PZW zullen alsnog worden afgewezen. Het tussenvonnis zal niet worden vernietigd omdat daarin geen veroordeling is uitgesproken. PZW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
Principale grief 13slaagt. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep op een half punt te stellen vanwege de zeer beperkte omvang van het debat. De vordering van [appellant] tot restitutie van het door hem ter uitvoering van het vonnis aan PZW betaalde zal worden toegewezen. Het bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente zijn niet betwist. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2018 van de rechtbank Rotterdam,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van PZW af;
veroordeelt PZW aan [appellant] te betalen een bedrag van € 117.731,99 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt PZW in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 14 november 2018 begroot op € 15.496,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt PZW in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 105,06 aan kosten exploot, € 1.684,-- aan griffierecht en € 14.034,-- (tarief VII, 3 punten) aan salaris advocaat;
veroordeelt PZW in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep en bepaalt deze op € 2.339,-- (tarief VII, 0,5 punten);
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.J.F. Thiessen en A.C.M. Kuypers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.