ECLI:NL:GHDHA:2020:2415

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.257.310/01

Zaaknummer rechtbank : C09/553490/ HA ZA 18-585

arrest van 22 december 2020

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaten: mrs. J.P. Koets en M.W.J. Ariëns te Haarlem,

tegen

1. Bricks & Concrete B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. CAI B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. [geïntimeerde 3],

wonende te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Bricks, CAI, [geïntimeerde 3], en gezamenlijk [geïntimeerden],

advocaat: mr. K. Renssen te Den Haag.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

Bij exploot van 13 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 14 februari 2018 (hierna: het vonnis). Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 10 november 2020 de zaak door hun advocaten doen bepleiten via een skype-verbinding met het hof aan de hand van voorafgaand aan de zitting per e-mail toegezonden pleitnota’s. Ten slotte is arrest gevraagd.

De Feiten

1. De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan).

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) CAI exploiteert een onderneming die handelt in onroerend goed. CAI is opgericht op 24 juni 2016. [geïntimeerde 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van CAI.

(ii) [appellant] is eigenaar van het pand aan [adres] (hierna: het pand). In het pand is Bavaria als huurder gevestigd.

(iii) De vader van [geïntimeerde 3], [vader geïntimeerde 3], was bevriend met [appellant].

(iv) In de periode van april 2017 tot en met december 2017 heeft CAI vastgoedtransacties gesloten met betrekking tot het pand en met betrekking tot twee appartementsrechten, te weten de appartementen aan de Frederik Hendriklaan 34a en 36 in Den Haag (hierna: de appartementsrechten).

Met betrekking tot het pand

( v) Op 12 april 2017 heeft [appellant] aan [vader geïntimeerde 3] verteld dat iemand het pand van hem wilde kopen. In mei 2017 heeft [vader geïntimeerde 3] aan [appellant] laten weten dat ook [geïntimeerde 3] mogelijk interesse had in de aankoop van het pand. [geïntimeerde 3] wilde het pand via zijn vennootschap CAI kopen met als doel de doorverkoop van het pand met winst aan een derde partij, genaamd [betrokkene 1]. [appellant] heeft [vader geïntimeerde 3] laten weten dat [geïntimeerde 3] het pand voor € 1.800.000,-- kon kopen. [vader geïntimeerde 3] noch [geïntimeerde 3] hebben op dat moment aan [appellant] laten weten dat het de bedoeling was om het pand door te verkopen aan een derde partij.

(vi) Op 20 mei 2017 heeft [geïntimeerde 3] aan [appellant] verzocht om hem een concept-koopovereenkomst met betrekking tot het pand te sturen. Op verzoek van CAI heeft [appellant] op 26 mei 2017 tekeningen van het pand aan CAI gestuurd. [vader geïntimeerde 3] heeft in mei 2017 het pand bezichtigd.

(vii) Op 31 mei 2017 heeft [appellant] aanvullende informatie over het bruto vloeroppervlak (BVO), een tekening van het pand en foto’s van de inrichting aan CAI gestuurd. Op de tekening is een totaal BVO vermeld van 402,7 m2. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [geïntimeerde 3] aan [appellant] geantwoord: “
Dank je [voornaam] voor de m2 (…).”

(viii) Voor [betrokkene 1] was van belang dat het BVO minimaal 380 m2 zou bedragen. Per e-mail van 31 mei 2017 heeft de makelaar van [betrokkene 1], [makelaar 1], aan [vader geïntimeerde 3] en CAI het volgende medegedeeld:

“Geachte heren [geïntimeerde 3], Beste [voornaam] en [voornaam],

Heden bereikten partijen wilsovereenstemming over koop [adres] 1 + 2 te Den Haag en wel onder de navolgende koopvoorwaarden, te weten:

Koopsom:

€ 1.900.000,- kosten koper (…)

Overdracht:

29 juni 2017

Due Diligence voorbehoud:

één week na ontvangst vanallenavolgende gegevens/stukken:

.huurovereenkomst met Bavaria waar uit minimaal een vaste huurperiode blijkt van 5 jaar;

(…)

.toelichting omtrent de opgegeven maatvoering, deze strookt niet met BAG en ook niet met de aangeleverde plattegrondtekening.

.(…)”

(ix) Op 1 juni 2017 hebben CAI en [appellant] een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] het pand aan CAI heeft verkocht voor een koopprijs van € 1.800.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is de leveringsdatum bepaald op 27 juli 2017. De koopovereenkomst bevat een ontbindende voorwaarde, inhoudende dat CAI de koop kan ontbinden indien zij uiterlijk zes weken na ondertekening van de koopovereenkomst geen hypothecaire geldlening of aanbod daartoe zou verkrijgen. Verder is in de koopovereenkomst bepaald dat indien een van partijen tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst zij een boete verschuldigd is van 10% van de koopsom (hierna: de contractuele boete). In de koopovereenkomst is voorts nog bepaald dat een verschil in de opgegeven en de werkelijke grootte aan geen van partijen enig recht verleent.

( x) De tekeningen van het pand, gemaakt door de architect, riepen vragen op bij CAI over het exacte vloeroppervlak, mede omdat de beoogde koper aan wie CAI het pand zou doorverkopen vraagtekens had gezet bij de opgegeven maatvoering. Bij e-mail van 2 juni 2017 heeft CAI aan [appellant] om verduidelijking van de tekeningen gevraagd.

(xi) Bij e-mail van 6 juni 2017 heeft [appellant] aan CAI medegedeeld dat volgens hem het BVO van het pand minimaal 384 m2 bedraagt. Verder heeft [appellant] laten weten dat Bavaria ongeveer € 300.000,-- in het pand heeft geïnvesteerd en dat hij ervan uit gaat dat de huurovereenkomst door zal lopen.

(xii) Bij e-mails van 12 en 13 juni 2017 heeft [geïntimeerde 3] aan [appellant] gevraagd het pand te laten opmeten door een extern bureau. Uiteindelijk heeft CAI aan een derde partij (Alex Offices) opdracht gegeven om het pand op te meten.

(xiii) Op 13 juni 2017 heeft [appellant] aan CAI een allonge bij de huurovereenkomst met Bavaria gestuurd, waaruit blijkt dat Bavaria de mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de huurovereenkomst heeft.

(xiv) Bij e-mail van 22 juni 2017 heeft [makelaar 1] aan [vader geïntimeerde 3] het volgende medegedeeld:

“(…)

Als er een bevestiging van verkoper komt dat er Door huurder geen gebruik wordt gemaakt van de break en een meetstaat die 380 m2 aangeeft dan kunnen we er mee door. Wij kunnen ons niet voorstellen dat een andere partij hier wel mee akkoord zou gaan. (…)

Kortom, het aanbod voldoet niet aan de verwachtingen die vooraf zijn geschetst.

Vooralsnog zijn wij in afwachting van het een en ander. Komt dit niet zullen we wij onze client vragen of zij afzien van de koop. (…)”

(xv) Op 11 juli 2017 heeft Alex Offices een meetrapport opgesteld conform de NEN 2580. In dit rapport is het BVO vastgesteld op 359 m2.

(xvi) Bij e-mail van 15 juli 2017 heeft [vader geïntimeerde 3] aan [appellant] het volgende medegedeeld:

“De koper van [voornaam] heeft afgehaakt helaas.

Ik heb een koper maar die ligt op Ibiza in de vakantiezon.

CAI zal het pand [adres] zien te verkopen voor 1.8 mio.

We hebben alle info en zijn er mee bezig. Voor jou ook misschien fijn. (…)”

(xvii) Bij e-mail van 18 juli 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 3] en [vader geïntimeerde 3] het volgende medegedeeld:

“Hoi [voornaam] en [voornaam],

Dank voor de informatie, maar de koopovereenkomst tussen mij en CAI geldt, ik constateer dat het financieringsvoorbehoud niet is ingeroepen en dat ik Cai uiteraard onverkort zal houden aan alle verplichtingen uit de koopovereenkomst. (…)”.

(xviii) Op 18 augustus 2017 heeft [appellant] de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de boete door CAI wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst. Bij vonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank Den Haag CAI veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 180.000,-- omdat – kort gezegd – CAI haar verplichting tot afname van het pand niet is nagekomen.

(xix) CAI heeft niet voldaan aan het vonnis van de rechtbank.

Met betrekking tot de appartementsrechten (Frederik Hendriklaan 34a en 36, Den Haag)

(xx) Bij koopovereenkomst van 8 mei 2017 heeft CAI van de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] (hierna: [betrokkenen 2 + 3]) de appartementsrechten gekocht. Als leveringsdatum is 1 december 2017 genoemd. In de koopovereenkomst staat als koper vermeld:

“ CAI B.V. (…) of nader te noemen meester”.

(xxi) Op 7 juni 2017 is de koop van de appartementsrechten ingeschreven in het kadaster.

(xxii) Op 27 juli 2017 is Bricks opgericht. [geïntimeerde 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van Bricks. In het handelsregister staat vermeld dat Bricks een onderneming exploiteert die handelt in onroerend goed.

(xxiii) Op 5 december 2017 zijn de appartementsrechten geleverd aan Bricks.

(xxiv) Op 13 juli 2018 heeft [appellant] verlof gevraagd en verkregen om ten laste van CAI beslag te leggen op de appartementsrechten.

De procedure bij de rechtbank

3. [appellant] heeft bij de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, gevorderd:

- te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] met hun handelwijze onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant];

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van het bedrag waartoe CAI krachtens het vonnis van bodemrechter van 4 juli 2018 is veroordeeld,

met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten.

4. [appellant] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] ([geïntimeerde 3] in zijn hoedanigheid van DGA van CAI en Bricks) hebben beoogd [appellant] te benadelen in zijn verhaalsmogelijkheden. Bricks is uitsluitend opgericht met als doel te verhinderen dat de overwaarde van de appartementsrechten in CAI terecht zou komen en [appellant] zijn schade die voortvloeit uit de niet-nakoming door CAI van de koopovereenkomst op die overwaarde zou kunnen verhalen. CAI en Bricks moeten met elkaar vereenzelvigd worden. Ten aanzien van [geïntimeerde 3] heeft [appellant] verder nog aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 3] als bestuurder van CAI de vennootschap een overeenkomst heeft laten sluiten, terwijl hij wist of behoorde te weten dat CAI die overeenkomst niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade. [geïntimeerde 3] is als bestuurder van CAI ook op die grond aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade, aldus nog steeds [appellant].

5. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

De vorderingen in hoger beroep

6. [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] met hun handelwijze als in de memorie van grieven omschreven onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant];

2. [geïntimeerden] hoofdelijk, althans (subsidiair) alleen [geïntimeerde 3], te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 185.039,42 (€ 180.000,-- aan toegewezen boete en € 5.039,42 aan toegewezen proceskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 180.000,-- vanaf 6 augustus 2017 tot aan de dag van betaling, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 5.039,42 vanaf 18 juni 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], in kort gezegd, de proceskosten van beide instanties, de beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke en de nakosten.

7. De eiswijziging houdt in dat [appellant] zijn vordering intrekt ter zake van de bij de rechtbank gevorderde vernietiging van de rechtshandeling waarbij CAI de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot de appartementsrechten heeft overgedragen aan Bricks, als gevolg waarvan niet CAI de appartementsrechten heeft

verkregen maar Bricks.

8. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord het hof verzocht bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.

De beoordeling van het hoger beroep

9 Grief I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.13 tot en met 4.19 van het vonnis. Volgens [appellant] heeft de rechtbank, kort samengevat, ten onrechte overwogen en geoordeeld dat zijn beroep op aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] als bestuurder van CAI faalt.

10. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

De zogeheten “Beklamel” maatstaf

11. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.

12. De kernvraag die op dit punt in deze zaak beantwoord moet worden is of [geïntimeerde 3] als bestuurder van CAI persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat hij op 1 juli 2017 de koopovereenkomst met [appellant] heeft gesloten terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat CAI de verplichtingen uit de koopovereenkomst jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen en CAI geen verhaal zou bieden. Met andere woorden, het gaat om de vraag of [geïntimeerde 3] met het sluiten van de koopovereenkomst namens CAI een onverantwoord (ondernemers)risico heeft genomen.

13. Volgens [appellant] moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. In de toelichting op grief I heeft van [appellant], kort gezegd, aangevoerd dat vast stond dat CAI externe financiering nodig had om te kunnen voldoen aan de betalingsverplichting jegens [appellant] en dat [geïntimeerde 3], gelet op de opschortende voorwaarden in de (doorverkoop)overeenkomst met [betrokkene 1] het volstrekt onverantwoorde risico heeft genomen dat de doorverkoop van het pand niet door zou gaan en CAI dus niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

14. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.

15. In de tussen CAI en [betrokkene 1] op 31 mei 2017 tot stand gekomen (doorverkoop)overeenkomst werd als voorwaarde gesteld dat het BVO van het pand minimaal 380 m2 zou bedragen. Op de tekeningen die op 31 mei 2017 door CAI van [appellant] zijn ontvangen is een totaal BVO vermeld van 402,7 m2.

16. [geïntimeerde 3] kan naar het oordeel van het hof geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt dat hij op grond van deze opgave op de tekeningen erop heeft vertrouwd dat het BVO van het pand ten minste 380 m2 zou bedragen. Dat [geïntimeerde 3] aan [appellant] niet heeft medegedeeld dat sprake was van een doorverkoop en dat er in dat kader een opschortende voorwaarde gold die inhield dat het BVO minimaal 380 m2 bedraagt, maakt dit niet anders. Niet als persoonlijk ernstig verwijtbaar valt aan te merken dat [geïntimeerde 3] erop heeft vertrouwd dat het voor [appellant] (als handelaar in vastgoed) duidelijk moet zijn geweest dat het aantal m2 BVO voor CAI van (wezenlijk) belang was. [geïntimeerden] hebben er in de memorie van grieven (randnummer 94) op gewezen dat het een feit van algemene bekendheid is dat het exacte aantal m2 in de (zakelijke) vastgoedwereld in het algemeen, en in de horeca-vastgoedwereld in het bijzonder, een belangrijk gewicht in de schaal legt. Dit is door [appellant] niet betwist. Daar komt bij dat [geïntimeerde 3] in reactie op de e-mail van [appellant] van 31 mei 2017 waarbij de tekening is gestuurd met vermelding van het totaal BVO van 402,7, bij e-mail van diezelfde dag aan [appellant] heeft geantwoord:
“Dank je [voornaam] voor de m2 (…)”.Ook dit is een (ook voor [appellant] duidelijke) aanwijzing dat het aantal m2 voor CAI van belang was. Dat uit de e-mail van 31 mei 2017 waarin de makelaar van [betrokkene 1] de doorverkoop van het pand aan [betrokkene 1] heeft bevestigd aan CAI, blijkt dat de makelaar van [betrokkene 1] geen duidelijkheid heeft over de opgegeven maatvoering omdat deze volgens hem niet strookt met BAG en ook niet met de aangeleverde plattegrondtekening, doet aan het voorgaande niet af. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het zorgvuldiger was geweest als [geïntimeerde 3] in verband met het voorbehoud van [betrokkene 1] eerst zekerheid had verkregen over het exacte aantal m2 BVO voordat hij de koopovereenkomst met [appellant] sloot, maar mede gelet op de ruime marge tussen het door [appellant] opgegeven aantal m2 BVO en het met [betrokkene 1] overeengekomen aantal m2 BVO is niet persoonlijk ernstig verwijtbaar dat [geïntimeerde 3] bij het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] erop heeft vertrouwd dat zou kunnen worden voldaan aan het door [betrokkene 1] gestelde minimum vereiste van 380 m2. Dit betekent ook dat, anders dan [appellant] betoogt, [geïntimeerde 3] met het accepteren namens CAI van artikel 6 lid 6 van de koopovereenkomst met [appellant], waarin is bepaald dat het verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte geen der partijen enig recht verleent, niet welbewust een persoonlijk ernstig verwijtbaar en onverantwoord groot risico heeft genomen. Het hof tekent hierbij tot slot nog aan dat de veronderstelling van [geïntimeerde 3] dat tegenover [betrokkene 1] voldaan zou kunnen worden aan de voorwaarde dat het BVO minimaal 380m2 bedraagt, overeenkomt met de eigen veronderstelling van [appellant], die er in zijn e-mail van 6 juni 2017 aan [geïntimeerde 3] toen zelf ook nog van uitging dat het BVO van het pand minimaal 384 m2 bedraagt.

17. Dat [geïntimeerde 3] bij het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] erop heeft vertrouwd dat voldaan zou kunnen worden aan de tegenover [betrokkene 1] aanvaarde tweede voorwaarde dat de huurovereenkomst met Bavaria minimaal een vaste huurperiode heeft van vijf jaar acht het hof evenmin persoonlijk ernstig verwijtbaar. [geïntimeerde 3] heeft weliswaar een ondernemersrisico genomen door eerst na het aangaan van de koopovereenkomst met [appellant] hiervan de bevestiging te verkrijgen, maar ook hier geldt dat [appellant] er kennelijk zelf ook van uit ging dat de huurovereenkomst met Bavaria door zou lopen omdat Bavaria ongeveer € 300.000,-- in het pand had geïnvesteerd, zoals aan [geïntimeerde 3] is medegedeeld bij de hiervoor genoemde e-mail van 6 juni 2017.

18. Bij pleidooi heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij het pand op 27 juli 2017 aan CAI zou leveren en CAI zich tot (door)levering van het pand aan [betrokkene 1] had verplicht op 29 juni 2017. Dit versterkt volgens [appellant] het roekeloos handelen van [geïntimeerde 3] eens te meer omdat het onmogelijk is (1) het pand aan [betrokkene 1] door te leveren voordat het aan CAI is geleverd en (2) het tevens onmogelijk is de koopsom uit de doorverkoop aan [betrokkene 1] aan te wenden voor de betaling van de koopsom aan [appellant].

19. Het hof overweegt dat [geïntimeerde 3] bij pleidooi heeft toegelicht dat, kort gezegd, de financiële afwikkeling tussen [appellant] en CAI met [betrokkene 1] was afgestemd. Dat dit anders ligt is niet gebleken. Daarnaast geldt dat het door [appellant] genoemde probleem met betrekking tot de volgorde van de leveringsdata in elk geval niet de oorzaak is geweest van het stranden van de doorverkoop aan [betrokkene 1] (en de daarmee (volgens [geïntimeerde 3]) te verkrijgen financiering).

20. De slotsom van dit alles is dat niet aangenomen kan worden dat [geïntimeerde 3] bij het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat CAI haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Weliswaar staat vast dat CAI op dit punt een verwijt treft, zoals ook tot uitdrukking komt in het vonnis van de rechtbank van 4 juli 2018 in de procedure tussen [appellant] en CAI, maar [geïntimeerde 3] als bestuurder treft dus op dit punt geen persoonlijk ernstig verwijt.

Persoonlijk ernstig verwijtbaar nalaten van [geïntimeerde 3]

21. [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde 3] persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij er niet voor heeft gezorgd dat CAI, gelet op de risicovolle doorverkoop aan [betrokkene 1], een alternatieve financiering (door middel van een hypothecaire geldlening van een bank) beschikbaar had voor de betaling van de koopsom aan [appellant], voor het geval de doorverkoop aan [geïntimeerde 3] niet door zou gaan.

22. Dat CAI deze lening al beschikbaar zou moeten hebben gehad bij het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant], omdat CAI er rekening mee moest houden dat haar financiering van de koop van het pand niet uit de doorverkoop aan [betrokkene 1] gerealiseerd kon worden en dat dit voor [geïntimeerde 3] voorzienbaar was, stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. Daaruit volgt immers dat [geïntimeerde 3] geen persoonlijk ernstig verwijt treft doordat hij als bestuurder erop heeft vertrouwd dat de doorverkoop aan [betrokkene 1] voor CAI de benodigde financiering zou opleveren voor haar koopovereenkomst met [appellant].

23. Het hof overweegt voorts dat ook na het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] er voor [geïntimeerde 3] niet direct aanleiding was om te veronderstellen dat de doorverkoop niet zou slagen. Zoals gezegd heeft [appellant] bij e-mail van 6 juni 2017 aan CAI medegedeeld dat volgens hem het BVO van het pand minimaal 384 m2 bedraagt en dat hij ervan uitgaat dat de huurovereenkomst met Bavaria doorloopt omdat Bavaria € 300.000,-- in het pand heeft geïnvesteerd. Bij e-mails van 12 en 13 juni 2017 heeft [geïntimeerde 3] aan [appellant] gevraagd het pand op te meten, aan welk verzoek [appellant] niet heeft voldaan. Uiteindelijk is in het op verzoek van CAI tot stand gekomen meetrapport van Alex Offices van 11 juli 2017 vastgesteld dat het BVO 359 m2 bedraagt. Bij e-mail van 15 juli 2017 heeft J. Driesen aan [appellant] medegedeeld dat [betrokkene 1] helaas heeft afgehaakt. In de koopovereenkomst met [appellant] is een opleverdatum overeengekomen van 27 juli 2017. CAI is haar verplichting tot afname van het pand niet nagekomen. Dat [geïntimeerde 3] als bestuurder van CAI heeft nagelaten om na het afhaken van [betrokkene 1] alsnog een hypothecaire geldlening bij een bank te vragen (zoals door [appellant] gesteld), dan wel in de verkrijging daarvan niet is geslaagd (zoals door [geïntimeerde 3] gesteld), acht het hof niet zodanig onzorgvuldig dat [geïntimeerde 3] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, gelet op de (zeer) korte periode die nog resteerde tussen het afhaken van [betrokkene 1] op 15 juli 2017 en de met [appellant] overeengekomen leverdatum van 27 juli 2017.

24. Het hof volgt [appellant] tot slot niet in zijn betoog dat [geïntimeerde 3] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij de in artikel 13 lid 1 jo 13 lid 2 van de koopovereenkomst vastgelegde inspanningsverplichting cq zorgplicht heeft geschonden. [geïntimeerden] hebben terecht opgemerkt dat de in artikel 13 lid 2 genoemde verplichting van de koper om al het redelijk mogelijke te doen teneinde de in artikel 13 lid 1 bedoelde hypothecaire geldlening van een bank te verkrijgen betrekking heeft op het recht van CAI om een beroep te doen op de in artikel 13 lid 1 van de koopovereenkomst vastgelegde ontbindende voorwaarde ter zake van het financieringsvoorbehoud van CAI. CAI kan geen beroep doen op haar financieringsvoorbehoud als zij niet aan de in artikel 13 lid 2 bedoelde inspanningsverplichting heeft voldaan. Deze situatie doet zich hier niet voor (en deze bepaling heeft niet een ruimere reikwijdte, in de zin zoals door [appellant] wordt betoogd dat op CAI in algemene zin de verplichting rustte om voor een bancaire financiering te zorgen). Dit nog daar gelaten dat niet nakoming van deze contractuele verplichting van CAI niet zonder meer betekent dat [geïntimeerde 3] persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt (frustratie van verhaal)

25. In het kader van de stelling dat sprake is van frustratie van verhaal verwijt [appellant] [geïntimeerde 3] dat hij de appartementsrechten (aan de Frederik Hendriklaan 34a en 36 in Den Haag) die CAI van [betrokkenen 2 + 3] bij koopovereenkomst van 18 mei 2017 heeft gekocht uiteindelijk heeft afgenomen in de op 27 juli 2017 nieuw opgerichte vennootschap Bricks. Daartoe was geen noodzaak en dit is volgens [appellant] uitsluitend gedaan om [appellant] te benadelen en in zijn verhaal te frustreren. Indien [geïntimeerde 3] de levering van de appartementsrechten in CAI had laten vallen, zou CAI over activa hebben beschikt waarop [appellant] zich zou kunnen verhalen. De appartementsrechten hadden een aanzienlijke “overwaarde”. Deze overwaarde zou genoeg zijn om de totale vordering van [appellant] op CAI te verhalen, aldus nog steeds [appellant].

26. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 tot en met 4.12 van het vonnis dit betoog verworpen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, het volgende overwogen. De koopovereenkomst tussen CAI en [betrokkenen 2 + 3] bevat een ‘nader te noemen meester-clausule’. Deze overeenkomst is eerder gesloten dan de koopovereenkomst tussen CAI en [appellant]. Reeds om die reden valt niet in te zien dat de levering van de appartementsrechten aan Bricks die op 5 december 2017 heeft plaatsgevonden het doel had om [appellant] te benadelen (vonnis r.o. 4.6). De rechtbank heeft in dit verband verder van belang geacht dat [geïntimeerden] hebben toegelicht dat de ‘nader te noemen meester-clausule’ – anders dan [appellant] suggereert – bewust en dus niet toevallig in de koopovereenkomst terecht is gekomen. Ten tijde van het sluiten van die overeenkomst was nog niet duidelijk aan welke partij de appartementsrechten zouden worden geleverd, maar wel dat levering aan CAI niet de bedoeling was. De aankoop van de appartementsrechten betrof een investering: de appartementen zouden worden gerenoveerd en het doel was om die na renovatie met winst te verkopen. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat potentiële investeerders te kennen hadden gegeven dat het oprichten van een separate vennootschap een voorwaarde was voor de financiering van de aankoop van de appartementsrechten. Ter onderbouwing van deze stelling hebben [geïntimeerden] verwezen naar een brief van [makelaar 2] (hierna: [makelaar 2]) van makelaarskantoor MCI Globex van 19 april 2017 (vonnis r.o. 4.7). [geïntimeerden] hebben toegelicht dat de ‘nader te noemen meester-clausule’ daarmee verband hield, Bricks om die reden is opgericht, en de appartementsrechten daarom ook aan Bricks en niet aan CAI zijn geleverd (vonnis r.o. 4.8). De rechtbank heeft tot slot in r.o. 4.10 het betoog van [appellant] verworpen dat CAI moet worden geacht de koop met betrekking tot de appartementsrechten voor zichzelf te hebben gesloten, aangezien CAI de identiteit van de nader te noemen meester niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 3:67 BW kenbaar heeft gemaakt.

27. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en maakt dit tot het zijne. In dit hoger beroep zijn geen (nieuwe) argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. In de memorie van grieven (randnummer 4.67) heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij contact heeft gehad met [makelaar 2] en dat [makelaar 2] in dat gesprek heeft gesteld dat er geen voorwaarde was dat de koop met een nieuw op te richten vennootschap moest plaatsvinden. In de memorie van antwoord (randnummer 45) wordt betwist dat [makelaar 2] deze mededeling aan [appellant] heeft gedaan. Als productie 16 is een brief van 5 juli 2019 van [makelaar 2] overgelegd waarin [makelaar 2] verklaart dat [appellant] en hij elkaar nooit hebben gesproken, noch telefonisch, noch in persoon en dat hij [appellant], evenzo zeker, nooit heeft ontmoet. Bij pleidooi heeft [appellant] deze verklaring van [makelaar 2] niet betwist en zijn stelling dat hij [makelaar 2] zou hebben gesproken niet (concreet en feitelijk) toegelicht.

28. Uit het voorgaande volgt dat grief I geen doel treft.

29. Grief II (die betrekking heeft op de aansprakelijkheid van Bricks en CAI naast [geïntimeerde 3]) behoeft verder geen bespreking, daar deze grief is gegrond op het hiervoor verworpen uitgangspunt dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Dat betekent dat ook grief II niet slaagt.

30. Grief III betreft de proceskosten en het dictum en heeft geen zelfstandige betekenis.

Slotsom

31. De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team handel, van 14 februari 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 741,-- aan verschotten en € 9.483,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, G.C. de Heer en J. van der Kluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.