Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.275.638/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 7983482\ VZ VERZ 19-16851
beschikking van 6 oktober 2020
inzake
[werkgever] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
hierna te noemen: [werkgever] ,
advocaat: mr. Y.H.M. van Mierlo te Breda,
tegen
[werkneemster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: [werkneemster] ,
advocaat: mr. A.J.G. Heemskerk te Zoetermeer.
Het geding
Bij dagvaarding van 12 februari 2010 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 15 november 2019. Vervolgens heeft [werkgever] ingevolge het arrest van dit hof van 24 maart 2020 alsnog op de voet van artikel 69 lid 1 Rv. een beroepschrift ingediend, dat op 13 maart 2020 ter griffie is ingekomen. [werkneemster] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Ook heeft zij nog een akte aanvullende producties toegezonden (producties 26 en 27). Op 21 augustus 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.
[werkneemster] is op 4 juni 2018 in dienst getreden bij [werkgever] . [werkneemster] werkte laatstelijk in de functie van Verzorgende IG en voerde haar werkzaamheden gewoonlijk uit in [woonplaats] . Het laatst verdiende salaris van [werkneemster] bedroeg € 2.232,72 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag, onregelmatigheidstoeslagen en overige emolumenten).
2.2
Ter gelegenheid van haar sollicitatie heeft [werkneemster] haar cv aan [werkgever] gezonden. In dat cv staat vermeld:
“(…)
Studies
Periode: 01-01-2002 t/m 01-01-2003
Instituut: SVOZ opleiding en trainings-advies
Diploma: V.I.G. Niv. 3
Behaald: Ja
(…)”
2.3.
Op 20 februari 2019 heeft mevrouw [naam 1] ( [naam 1] ) aan [werkneemster] per e-mail geschreven: “
Wij hebben geen diploma van jou. Kan je die inscannen voor ons?”. Daarop heeft [werkneemster] op 22 februari 2019 geantwoord: “
Vreemd heb deze echt al een keer gegeven en deze heb jij toen ingescand [naam 2] heeft laatst nog naar mij gestuurd omdat ik deze nodig had voor v&vn omdat ik niet thuis was toen”. [naam 1] heeft daar dezelfde dag weer op geantwoord: “
Ik zie allemaal deelcertificaten staan. Is dat jouw diploma? Want dan hebben we ze wel.”.
Wij hebben geen diploma van jou. Kan je die inscannen voor ons?”. Daarop heeft [werkneemster] op 22 februari 2019 geantwoord: “
Vreemd heb deze echt al een keer gegeven en deze heb jij toen ingescand [naam 2] heeft laatst nog naar mij gestuurd omdat ik deze nodig had voor v&vn omdat ik niet thuis was toen”. [naam 1] heeft daar dezelfde dag weer op geantwoord: “
Ik zie allemaal deelcertificaten staan. Is dat jouw diploma? Want dan hebben we ze wel.”.
2.4.
[werkgever] heeft [werkneemster] op 25 juli 2019 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief, gedateerd op 25 juli 2019, is als reden voor het ontslag het volgende opgenomen:
“(...)
U heeft bij onze organisatie gesolliciteerd met bijgevoegd CV. (...)
Bij het kopje studies vermeld u aldus dat u uw diploma V.I.G. Niv 3 heeft behaald. Thans is gebleken dat u uw diploma niet heeft behaald.
U heeft aldus onjuiste informatie aan ons verstrekt. Reden waarom u thans op staande voet wordt ontslagen.
(...)”
2.5.
[werkneemster] heeft in het haar gegeven ontslag op staande voet berust.
3.1.
In eerste aanleg heeft [werkneemster] de kantonrechter verzocht, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, primair te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, en [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een vergoeding van € 2.345,62 bruto wegens onregelmatige opzegging, alsmede tot betaling van de eindafrekening van € 5.868,26 bruto excl. ORT toeslag, onder verrekening van de al betaalde bedragen van € 1.747,31 bruto (loon juli 2019) en € 1.187,69 netto (correctie) en subsidiair alleen betaling van de hiervoor vermelde eindafrekening, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure.
3.2
Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [werkgever] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [werkneemster] .
3.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, voor zover in hoger beroep nog van belang, voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven (omdat niet voldaan was aan het onverwijldheidsvereiste) en [werkgever] veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van:
- € 2.500,- bruto billijke vergoeding,
- € 2.345,62 bruto vergoeding wegens onregelmatige opzegging,
- € 2.317,92 bruto aan niet opgenomen compensatie- en verlofuren.
Verder heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld in de kosten van de procedure.
Hoger beroep
4.1
In hoger beroep heeft [werkgever] 7 genummerde grieven/beroepsgronden tegen de beschikking ingebracht. De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel en de overwegingen van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat de vraag of een dringende reden voorhanden is, niet (langer) beantwoord hoeft te worden; [werkgever] betoogt dat een dringende reden wel degelijk voorhanden was. Het hof zal in hoger beroep eerst beoordelen of een dringende reden voorhanden was. Indien dat niet het geval is, is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven en kan de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven achterwege blijven.
Dringende reden
4.2
Bij de beoordeling van de voor het ontslag aangevoerde dringende reden stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Bij een ontslag op staande voet moet de dringende reden onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld, zodat deze in staat wordt gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag te bepalen. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen, zoals de leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor de werknemer hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard
en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.3
Ook stelt het hof voorop dat de ontslagbrief van 25 juli 2019 de ontslagreden fixeert. Die ontslagreden is erin gelegen dat [werkneemster] op haar cv heeft vermeld dat het diploma VIG niveau 3 is gehaald terwijl dat niet juist is. Tussen partijen is niet in geschil dat [werkneemster] deze vermelding heeft gedaan terwijl zij het diploma VIG niveau 3 niet heeft behaald. [werkneemster] heeft wel verschillende (deel)certificaten behaald voor verzorgende niveau 3, maar zij mist het overkoepelende diploma. [werkneemster] heeft aangevoerd dat zij niet wist dat als gevolg van gewijzigde regelgeving VIG niveau 3 een beschermde titel was die zij niet mocht voeren maar dat van de opleiding tot VIG niveau 3 bij haar alleen het certificaat voor de module ‘kraamzorg’ ontbrak, dat zij met kraamzorg in de praktijk nimmer te maken had, dat zij al sinds jaren werkzaamheden verrichtte als verzorgende niveau 3 en daarbij dezelfde taken had als een verzorgende IG niveau 3, en dat haar bekwaamheid daartoe nimmer ter discussie heeft gestaan. [werkgever] heeft dit op zich niet - althans niet voldoende gemotiveerd - betwist, met maar wel aangevoerd dat [werkneemster] voor de functie IG niveau 3 naast het certificaat “kraamzorg” ook nog een certificaat (proeve van bekwaamheid) uit de differentiatiefase van de opleiding had moeten behalen, hetgeen [werkneemster] niet heeft weersproken.
4.4
Het hof is van oordeel dat [werkneemster] op haar cv ten onrechte heeft vermeld dat zij in het bezit was van het diploma VIG niveau 3. Zij mocht de (op enig moment beschermde) titel VIG niveau 3 niet voeren. Hoewel dit mogelijk een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben opgeleverd, is het hof van oordeel dat de onjuiste vermelding gezien de voornoemde door [werkneemster] onbetwist aangevoerde omstandigheden geen dringende reden voor ontslag op staande voet vormt, in het bijzonder omdat niet is gebleken dat [werkneemster] onbekwaam zou zijn voor de werkzaamheden die zij uit hoofde van haar functie heeft moeten verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat [werkneemster] verboden (in de zin van alleen aan de verzorgende IG niveau 3 voorbehouden) medische of verpleegtechnische handelingen heeft verricht, in de zorg voor haar cliënten is tekortgeschoten of dat zij hun belangen anderszins heeft geschaad. Ten slotte wijst het hof erop dat de in de ontslagbrief genoemde (en daarmee gefixeerde) ontslagreden er enkel in is gelegen dat [werkneemster] op haar cv heeft vermeld dat het diploma VIG niveau 3 is gehaald terwijl dat niet juist is; een andere grond voor het ontslag op staande voet is in de ontslagbrief niet genoemd. Dat [werkneemster] daarenboven tijdens het sollicitatiegesprek zou hebben bevestigd dat zij in het bezit is van het bewuste diploma - zoals zij ook op haar cv had vermeld - dan wel dat zij ook in een later stadium geen volledige openheid van zaken heeft gegeven (welke beide beschuldigingen zij overigens betwist), is niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd en moet hier voor de beoordeling of een dringende reden voorhanden is, buiten beschouwing blijven.
Billijke vergoeding
4.5
Bij gebreke van een dringende reden is het ontslag op staande voet onterecht gegeven. Dit betekent dat [werkgever] bij de behandeling van de grieven 1 tot en met 4 geen belang heeft. [werkgever] heeft vanwege het onterecht gegeven ontslag ernstig verwijtbaar jegens [werkneemster] gehandeld. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat [werkneemster] aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding slaat het hof acht op de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187). Het hof houdt er in dat kader rekening mee dat [werkneemster] relatief kort bij [werkgever] in dienst was (iets meer dan een jaar), haar positie op de arbeidsmarkt in beginsel goed is en zij naar verwachting niet langer dan een maand zonder werk zou hebben gezeten gelet op de grote vraag naar personeel in de thuiszorg, en verder dat [werkneemster] , nadat zij vermeende misstanden binnen [werkgever] naar buiten had gebracht, mogelijk niet heel lang meer bij [werkgever] werkzaam zou zijn geweest.
Daarnaast houdt het hof er rekening mee dat [werkneemster] wel een vergoeding wegens onregelmatige opzegging maar geen transitievergoeding ontvangt en houdt het ook rekening met het feit dat [werkgever] , door [werkneemster] op een invalide grond op staande voet te ontslaan, een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Gelet op al deze omstandigheden verenigt het hof zich met de hoogte van de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding. De geplande operatie van [werkneemster] is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt, en leidt niet tot een ander oordeel over de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding. Grief 5 faalt dan ook.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
4.6
Terecht heeft de kantonrechter aan [werkneemster] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toegekend. De vergoeding is ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW gelijk is aan het loon over de opzegtermijn die [werkgever] niet in acht heeft genomen. Dit betreft een gefixeerde schadevergoeding waarbij de door [werkgever] aangevoerde omstandigheden dat [werkneemster] zich ziek zou hebben gemeld, zij niet lang in dienst zou zijn gebleven en de oorzaak daarvan gelegen is in haar eigen acties, zelfs indien juist, niet relevant zijn. Tegen de hoogte van het bedrag van € 2.345,62 bruto, heeft [werkgever] niet gegriefd. Ook grief 6 faalt.
Compensatie-uren en verlof/vakantie-uren
4.7
[werkneemster] heeft in eerste aanleg betaling gevraagd van 36 en 19:24 compensatie-uren en 70:18 vakantie-uren. Zij heeft een foto overgelegd uit het nedap-systeem waar de datum van 8 augustus 2019 op staat en een vermelding van 19:24 compensatie-uren (productie 8 verzoekschrift) en (in totaal) 70:18 vakantie-uren. Zij heeft aangevoerd dat meer compensatie-uren geregistreerd stonden dan die 19:24 uur maar zij sinds haar ziekmelding in juni 2019 geen toegang meer had tot het systeem en de foto door een collega is gemaakt. [werkgever] heeft het aantal compensatie-uren betwist en (eerst in hoger beroep) verwezen naar een eigen uitdraai uit het nedap-systeem van 25 maart 2020 waaruit blijkt dat het aantal compensatie-uren op 0 staat (productie 25 beroepschrift). Verder heeft zij aangevoerd dat de compensatie-uren maandelijks werden uitbetaald en ook daadwerkelijk aan [werkneemster] zijn voldaan. Voor wat betreft het aantal verlof/vakantie-uren heeft [werkgever] verwezen naar productie 7 verweerschrift eerste aanleg. Het juiste aantal verlof/vakantie-uren is al uitbetaald, aldus [werkgever] .
4.8
Ter zake van de bewijslast van het aantal compensatie-uren en verlofuren stelt het hof voorop dat artikel 7:641 lid 2 BW) ervan uitgaat dat de werkgever verplicht is de administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden. In die administratieverplichting ligt besloten de verplichting om daarvan desverlangd aan de werknemer inzage en zo nodig bewijs te verschaffen (…). Hiervan uitgaande is de bewijslastverdeling ter zake van vakantiedagen in belangrijke mate afhankelijk van wat de werkgever in verband met zijn voormelde verplichting aan bewijsmateriaal ter zake van deze administratie over heeft kunnen leggen, in samenhang met de vraag in hoeverre en op welke gronden de inhoud van dit bewijsmateriaal door de werknemer wordt betwist. Het hof is van oordeel dat deze bewijslastverdeling eveneens geldt voor de administratie door de werkgever van genoten en openstaande compensatie-uren.
4.9
De nog resterende verlof-uren van [werkneemster] heeft [werkgever] gedetailleerd onderbouwd in productie 7 verweerschrift eerste aanleg, met een opgave van het saldo per 1 januari 2019 en een opgave van de opbouw en opname van verlof-uren door [werkneemster] in 2019. [werkneemster] heeft een en ander niet gemotiveerd bestreden. De enkele schermfoto van 8 augustus 2019 acht het hof in dat kader onvoldoende. Het hof gaat dan ook uit van het door [werkgever] berekende saldo van 34:23 verlof-uren waartegenover - onweersproken - betaling van een bedrag van
€ 615,46 bruto dient te staan.
4.1
Wat betreft de compensatie-uren overweegt het hof dat tegenover het verzoek van [werkneemster] om uitbetaling van 36 plus 19:24 compensatie-uren van [werkgever] verwacht had mogen worden dat zij inzicht zou hebben gegeven hoe het aantal compensatie-uren in haar visie per 25 juli 2019 (einde arbeidsovereenkomst) dan wel 25 maart 2020 (productie 25 beroepschrift) op 0 is komen te staan, te meer nu [werkneemster] geen toegang meer had tot het systeem vanaf haar ziekmelding op 19 juni 2019 en zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat op 8 augustus 2019 in het systeem het aantal compensatie-uren op 19:24 uren stond, zoals blijkt uit de overgelegde schermfoto. Het verweer dat de compensatie-uren maandelijks werden uitbetaald en uitbetaling dus al zou hebben plaatsgevonden heeft [werkgever] niet onderbouwd, hetgeen zij eenvoudigweg had kunnen doen door salarisspecificaties over te leggen van bijvoorbeeld het jaar 2019. [werkgever] heeft dit niet gedaan, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Het hof is dan ook van oordeel dat [werkgever] het aantal van 19:24 compensatie-uren aan [werkneemster] dient uit te betalen (€ 357,74 bruto). Het aantal van 36 compensatie-uren heeft [werkneemster] op geen enkele wijze onderbouwd en die onderbouwing ziet het hof ook niet in het aantal van 121,69 meeruren dat op de loonspecificatie van juli 2019 staat, en het hierop betrekking hebbende verzoek moet dan ook worden afgewezen. Het bedrag ter zake van niet opgenomen compensatie-uren (€ 357,74 bruto) en verlofuren (€ 615,46 bruto) bedraagt dan in totaal € 973,20 bruto. Dit bedrag zal het hof toewijzen als hierna te melden. In zoverre slaagt grief 7.
Wettelijke rente en proceskosten
4.11
Over de hiervoor genoemde bedragen is wettelijke rente verschuldigd. Gelet op de uitkomst van deze procedure is [werkgever] terecht als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld en zal zij eveneens in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Grief 8 faalt.
Bewijs
4.12
Nu geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.
Beslissing
Het hof, voor zover aan hem is voorgelegd in hoger beroep:
- vernietigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 15 november 2019 voor zover [werkgever] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.317,92 bruto c.a. aan compensatie- en verlofuren,
en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een vergoeding voor de niet opgenomen compensatie-uren en verlofuren ten bedrage van in totaal € 973,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
- bekrachtigt de beschikking voor het overige;
- veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werkneemster] tot op heden begroot op € 332,00 aan verschotten en € 1.518,00 aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en R.J.F. Thiessen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.