1.17Tegen het verstekvonnis van 22 juni 2018 heeft Nielsen verzet ingesteld. Bij vonnis
in kort geding van 30 augustus 2018 heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 22 juni
2018 vernietigd en de oorspronkelijke vordering van HVH alsnog afgewezen met
veroordeling van HVH in de kosten van de verzetprocedure.
2. HVH heeft in de bodemprocedure waarvan hier het hoger beroep, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. de huurovereenkomst tussen Nielsen en HVH te ontbinden per datum vonnis, dan wel per een in goede justitie te bepalen datum;
b. Nielsen te veroordelen tot betaling van de huurpenningen over de maand mei 2018,
zijnde een bedrag van € 2.904,00 vermeerderd met een bedrag van € 2.904,00 per
maand dat de huurovereenkomst voortduurt vanaf de maand juni 2018 tot de datum
waarop de huurovereenkomst tot een einde komt, vermeerderd met een
gebruiksvergoeding van € 2.904,00 per maand dat Nielsen het gehuurde na de
datum van ontbinding van de huurovereenkomst in gebruik heeft tot en met de dag
dat het gehuurde aan HVH leeg ontruimd wordt opgeleverd;
c. Nielsen te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 1.000,00 in
verband met de verkoop van zaken welke buiten de assortiment afspraak vallen
waardoor het verbod van artikel 9.5 wordt overtreden, vermeerderd met een bedrag
van € 2.500,00 zijnde de optelsom van de boetes van € 250,00 vanaf 19 mei 2018
tot en met 28 mei 2018, vermeerderd met een boete van € 250,00 per dag of
gedeelte van een dag dat Nielsen na 28 mei 2018 de verkoop van een ander
assortiment dan overeengekomen voortzet;
d. Nielsen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.400,00 aan contractuele
boetes in verband met het niet tijdig betalen van de huurpenningen over de maanden
april tot en met juli 2018;
e. Nielsen te veroordelen tot betaling van de factuur van 24 mei 2018 ad € 2.659,85, te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 juni 2018 tot aan de dag van
algehele betaling;
f. te verklaren voor recht dat Nielsen jegens HVH aansprakelijk is voor de door HVH
te lijden leegstandschade na de ontbinding van de huurovereenkomst, nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
g. Nielsen te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het
gehuurde gelegen te Hoek van Holland aan de Badweg, unit 1, te ontruimen, met
alle zich daarin bevindende zaken en personen te verlaten en de sleutels ter
beschikking van HVH, althans aan Strandbeheer Hoek van Holland te stellen;
h. Nielsen te veroordelen in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder
begrepen.
3. HVH heeft aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Nielsen is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door de huur over de maanden april en mei 2018 niet tijdig te voldoen. Er was geen grond voor opschorting van de huurtermijnen. Daarnaast heeft Nielsen in strijd met de bestemming in de huurovereenkomst in het gehuurde pluche speelgoeddieren verkocht. Nielsen is tot betaling van de contractuele boete gehouden. Tevens heeft Nielsen niet meegewerkt aan het verkrijgen van goedkeuring door de kantonrechter van de afwijkende bedingen in de huurovereenkomst. Hoewel de huurachterstand inmiddels volledig is voldaan, handhaaft HVH haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. HVH heeft geen vertrouwen in een voortzetting van de huurrelatie met Nielsen. In het gehuurde was reeds een gasaansluiting aanwezig. Omdat Nielsen heeft aangegeven dat de capaciteit niet voldoende was, heeft HVH op verzoek van Nielsen de aanvraag bij Stedin gedaan voor een capaciteitsvergroting van de gasafsluiting. De daaruit voortvloeiende kosten komen dan ook voor rekening van Nielsen. De algemene bepalingen van 2012 zijn op de huurovereenkomst van toepassing, deze zijn ook aan Nielsen verstuurd. HVH is gerechtigd de boetes te cumuleren. Van buitensporige boetes is geen sprake. De boetes zijn integraal verschuldigd.
4. In reconventie heeft Nielsen gevorderd de vermeende verbeurde boete à € 3.500,00 te matigen en de beslagen op te heffen, met veroordeling van HVH in de proceskosten. Nielsen heeft gesteld dat de opbrengst van de pluchen speelgoeddieren bestemd was voor het goede doel (KiKa), maar dat hij uiteindelijk niets heeft verkocht zodat de boete buitenproportioneel is.
5. In het bestreden (deel)vonnis van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter de boete in verband met de verkoop van pluche speelgoeddieren gematigd tot € 250,00 gelet op de omstandigheid dat deze voor het goede doel werden verkocht en er geen aanleiding bestond om aan te nemen dat Nielsen het assortiment structureel heeft willen uitbreiden. Omdat Nielsen drie maanden de huur te laat heeft betaald, is een boetebedrag van € 900,00 toegewezen. De gevorderde ontbinding en ontruiming zijn afgewezen omdat volgens de kantonrechter de tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigden. De beslagen zijn opgeheven. Met betrekking tot de gasaansluiting is HVH toegelaten te bewijzen dat zij in opdracht en voor rekening van Nielsen de aanvraag bij Stedin heeft gedaan voor een capaciteitsvergroting van de gasaansluiting. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
6. HVH heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden (deel)vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
( i) de huurovereenkomst tussen Nielsen en HVH te ontbinden per datum arrest, dan wel een in goede justitie te bepalen datum;
(ii) Nielsen te veroordelen tot betaling van de contractuele boetes van € 600,00 in verband met de te late betalingen van de huur in de maanden juni en juli 2019;
(iii) te verklaren voor recht dat Nielsen aansprakelijk is jegens HVH voor de door HVH te lijden leegstandschade na de ontbinding van de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iv) Nielsen te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het arrest het gehuurde te ontruimen, met alle zich daarin bevindende zaken en personen te verlaten en de sleutels ter beschikking te stellen van HVH;
( v) Nielsen te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Hoewel dat niet met zoveel woorden in het petitum van de memorie van grieven staat vermeld, gaat het hof ervan uit dat HVH daarnaast ook de veroordeling van Nielsen vordert
(vi) (in geval de vordering sub (i) tot ontbinding wordt toegewezen) tot betaling van een gebruikersvergoeding vanaf de datum van ontbinding tot aan de datum van algehele ontruiming;
(vii) tot betaling van een bedrag van € 900,- aan contractuele boetes in verband met het niet tijdig betalen van de huur, en
(viii) tot betaling van en bedrag van € 3.500,- aan contractuele boetes in verband met schending van artikel 1.3. van de huurovereenkomst (zie hierboven onder 1.4.).
Dit volgt uit het feit dat HVH in haar appeldagvaarding heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, én, opnieuw rechtdoende,
alle vorderingen uit eerste aanleg alsnog toewijsten, voor wat betreft vordering sub (viii), uit het feit dat grieven 1 en 2 zich juist richten tegen gedeeltelijke afwijzing van die vordering (de kantonrechter heeft deze boetes gematigd). Wat betreft vordering (vii) voegt het hof daaraan toe dat er geen enkel aanwijzing is dat HVH deze vordering niet handhaaft – in zoverre heeft zij dus in feite het oog op bekrachtiging van het vonnis.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft HVH nog aangegeven dat onder haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ook moet worden verstaan een ontbinding onder de opschortende voorwaarde van een volgende tekortkoming door Nielsen.
7. In de
eersteen
tweedegrief komt HVH op tegen het oordeel van de kantonrechter over de duur van de periode waarin de pluche speelgoeddieren in het gehuurde zijn verkocht; volgens HVH zijn in ieder geval over de periode van 19 mei 2018 tot en met 28 mei 2018 boetes verbeurd. Voorts betwist zij dat de opbrengst aan de Stichting Kinderen Kankervrij zou toekomen en klaagt zij dat de kantonrechter de boetes ten onrechte heeft gematigd zodat volgens HVH het volledige bedrag van € 3.500,00 toegewezen moet worden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat, ook indien er van uit moet worden gegaan dat de vitrinekast met pluche speelgoeddieren langere tijd in het gehuurde heeft gestaan, dit niet kan leiden tot een hoger bedrag dan toegewezen door de kantonrechter. Voor de bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW geldt dat de rechter terughoudend dient te zijn. Volgens vaste rechtspraak is matiging alleen aan de orde als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Met de plaatsing van een (afgesloten) vitrine met slechts enkele speelgoeddieren en een bordje waarop is aangegeven dat het ging om verkoop voor een goed doel, kan niet worden aangenomen dat hier sprake is van een structurele uitbreiding van het assortiment met andere producten dan vis. Gesteld noch gebleken is dat HVH door deze handelwijze enige schade heeft geleden. Als onvoldoende weersproken staat ook vast dat er geen speelgoeddieren zijn verkocht zodat Nielsen hierbij ook geen financieel belang heeft gehad. Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebeding onder deze omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter. De grieven falen.
8. Met de
derdegrief komt HVH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen en tegen afwijzing van de vordering tot ontbinding en ontruiming. In de toelichting op deze grief heeft HVH aangevoerd dat de huurtermijnen over de maanden april, mei en juni 2018 pas na het voeren van een kort geding en bodemprocedure zijn betaald. Lopende de procedure heeft Nielsen de huur over de maanden juni en juli 2019 niet op tijd betaald. Nielsen heeft daarbij twee boetes van € 300,00 verbeurd die zij onbetaald laat. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft HVH daaraan nog toegevoegd dat ook de huur en/of de boetes over de maanden juli 2019, september 2019 en januari tot en met juni 2020 niet, te laat of niet volledig zijn betaald.
Daarnaast verwijt HVH dat Nielsen het verkrijgen van goedkeuring voor de afwijkende bedingen frustreert door de volmacht die zij aan HVH had gegeven om mede namens Nielsen goedkeuring bij de kantonrechter te vragen, in te trekken. Dit is een tekortkoming onder de huurovereenkomst. HVH heeft bij goedkeuring een zwaarwegend belang omdat de grond onder het gehuurde wordt gepacht van de gemeente Rotterdam en HVH zich heeft verbonden aan een bepaling die erop neerkomt dat bij een herontwikkeling van de kust (waarbij de locatie van het gehuurde is inbegrepen), het gepachte vrij van opstallen en rechten van derden moet worden opgeleverd. Als HVH de huurovereenkomst met Nielsen niet tussentijds kan opzeggen wordt zij jegens de gemeente schadeplichtig.
9. Allereerst zal beoordeeld moeten worden of het niet meewerken aan goedkeuring van een afwijkend beding althans het intrekken van de volmacht een tekortkoming oplevert. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval om de volgende reden. Zoals Nielsen heeft aangegeven, was zij genoodzaakt om de huurovereenkomst, met daarin de machtiging om toestemming te vragen, te tekenen omdat zij anders de bedrijfsruimte niet mocht huren. Daarmee is Nielsen in elk geval in een afhankelijke positie komen te verkeren zodat zij mogelijk recht heeft op de bescherming die artikel 7:291 BW biedt. Ingevolge lid 3 van dat artikel wordt goedkeuring immers alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming daarvan in redelijkheid niet behoeft. Naar het oordeel van het hof zou het in strijd komen met deze beschermingsgedachte indien het (nadien) intrekken van een machtiging zonder meer een tekortkoming onder de huurovereenkomst zou opleveren. Daarbij valt ook niet in te zien welk nadeel een verhuurder door de intrekking van de volmacht zal lijden. Rechterlijke goedkeuring van een afwijkend beding kan immers ook worden verkregen op eenzijdig verzoek en ook nadat het beding door de huurder is vernietigd (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823). 10. Met betrekking tot het niet tijdig betalen van de huur en/of het niet volledig betalen van de huur heeft Nielsen aangevoerd dat hij de betalingsopdracht voor de huur van juni 2019 op vrijdag 31 mei 2019 heeft verstrekt maar dat deze pas door HVH is ontvangen op 3 juni 2019. De betalingsopdracht voor juli 2019 is in het weekend van 29-30 juni 2019 verstrekt waardoor de betaling pas na het weekend op 1 juli 2019 bij HVH is binnengekomen. Ten aanzien van het niet volledig of tijdig betalen van de huur over de maanden januari 2020 tot en met mei 2020 heeft Nielsen aangevoerd dat hij een bedrag van
€ 70,53 per maand heeft ingehouden vanwege kapotte winkelruiten die de verhuurder niet wilde vervangen. Verder heeft hij vanwege de Coronacrisis pas in mei 2020 een tegemoetkoming van de overheid ontvangen waarna hij meteen de huur heeft voldaan. Inmiddels zijn alle openstaande bedragen aan huur en boetes voldaan.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 4.10 van de huurovereenkomst dienen de huurbetalingen vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft volledig te zijn voldaan. Het was Nielsen ook bekend dat HVH wilde dat de huur stipt op tijd werd betaald, reden waarom de eerdere procedures zijn gevoerd en boetefacturen zijn verstuurd. Nielsen zal zijn administratie dan ook zo moeten inrichten dat, rekening houdende met weekenden waarin er in het algemeen geen overboekingen door de bank worden uitgevoerd, de huur tijdig, dus vóór of op de eerste van elke maand, door HVH is ontvangen dat wil zeggen op de rekening van HVH is bijgeschreven. Dat de betalingen (pas) op 3 juni 2019 respectievelijk 2 juli 2019 door HVH zijn ontvangen, komt voor rekening van Nielsen en levert (steeds) een tekortkoming op. Bovendien geldt dat Nielsen op grond van art. 25 lid 1 van de toepasselijke algemene voorwaarden de huurprijs niet mag verrekenen met enige vordering van zijn zijde. Dit verbod is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Ook het niet volledig betalen van de huur levert dus een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst op en hetzelfde geldt voor de verkoop van de pluche speelgoeddieren nu dit in strijd is met de bestemming van het gehuurde.
11. De wet bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van verplichtingen uit een overeenkomst de wederpartij de bevoegdheid geeft tot ontbinding van die overeenkomst, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het hof is van oordeel dat de tekortkomingen thans de ontbinding niet, (ook niet in voorwaardelijke vorm zoals nog door HVH is bepleit), rechtvaardigen. Daarbij betrekt het hof de volgende omstandigheden. De verkoop van de pluche speelgoeddieren heeft slechts kort geduurd en is inmiddels gestopt. Voorts kan er op dit moment nog niet worden gesproken van een structurele wanbetaling. Weliswaar heeft Nielsen zich in de eerste maanden van 2020 ten onrechte op verrekening beroepen maar daar staat tegenover dat dit slechts een klein bedrag per maand betrof. Als onweersproken staat bovendien vast dat deze bedragen inmiddels door Nielsen zijn voldaan. Voorts is slechts enkele malen sprake geweest van geringe overschrijdingen van de betaaltermijn (een paar dagen). Voor de (behoorlijke) termijnoverschrijding in de maand mei 2020 heeft Nielsen een plausibele verklaring gegeven, te weten het wegvallen van inkomsten uit verkoop en het pas laat ontvangen van de tegemoetkoming van de overheid in verband met de Coronacrisis waarbij direct na ontvangst van die tegemoetkoming HVH is betaald. Tot slot betrekt het hof in zijn overwegingen dat er op dit moment geen huurachterstand is en dat ook alle boetes zijn betaald. De belangen van Nielsen bij het behoud van zijn bedrijfsruimte wegen op dit moment (net) zwaarder dan de belangen van HVH bij ontruiming. Een en ander neemt niet weg dat Nielsen er serieus rekening mee moet houden dat bij herhalingen van de tekortkoming, bestaande uit te late of niet volledige huurbetaling, de balans niet zijn kant opslaat en ontbinding van de huurovereenkomst wel zal worden uitgesproken.
12. Uit het voorgaande volgt ook dat Nielsen wegens niet tijdige betaling over de maanden juni en juli 2019 een boete is verschuldigd van € 300,00 per maand. Als onweersproken staat echter vast dat deze boetebedragen reeds zijn betaald zodat HVH geen belang meer heeft bij een veroordeling tot betaling daarvan.
13. Het bewijsaanbod van HVH zal als niet ter zake dienen worden gepasseerd nu de daarin te bewijzen aangeboden feiten of omstandigheden niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
14. Op grond van het voorgaande geldt dat de grieven falen zodat het bestreden vonnis, voor zover dit een eindvonnis is, zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat HVH als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.