Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.273.745/01
zaaknummer rechtbank Den Haag: 8118547 EJ VERZ 19-86664
beschikking van 28 juli 2020
inzake
[werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal beroep,
verweerder in incidenteel beroep.
advocaat: mr. W.G.H. Janssen te Leiden,
tegen
[werkgever],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. E. Spijer te Honselersdijk.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.
[werknemer] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 7 februari 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, (hierna: de kantonrechter) van 6 december 2019 onder bovenvermeld zaaknummer. Het verzoek van [werknemer] zoals geformuleerd aan het slot van het beroepschrift luidt “Het is op grond van bovenstaande grieven dat [werknemer] Uw Hove vraagt zijn beroep tegen de beschikking van de Rechtbank te Den Haag d.d. 6 december 2019 te volgen door in hoger beroep alsnog te beslissen bij beschikking dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen met veroordeling van [werkgever] , geïntimeerde, in de kosten van beide instanties”.
Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep (met producties) van [werkgever] ingekomen. [werkgever] concludeert, zakelijk weergegeven, dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van [werkgever] tot het afgeven van een verklaring voor recht alsnog zal toewijzen, althans zal bepalen dat [werkgever] aan [werknemer] geen loon is verschuldigd vanaf 1 april 2019. Subsidiair, voor zover het incidentele beroep ongegrond zou worden verklaard, concludeert [werkgever] tot bekrachtiging van de beschikking en veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente).
Daarna is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel (met productie) van [werknemer] ingekomen. [werknemer] concludeert, zakelijk weergegeven, tot verwerping van het incidentele beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 7 mei 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd. Van de zijde van [werknemer] zijn nog de door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen in eerste aanleg en een productie overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Mr. Spijer heeft bij fax van 8 juni 2020 op het proces-verbaal gereageerd. Mr. Janssen heeft zich bij V8 formulier van 10 juni 2020 uitgelaten over deze reactie. Het hof zal, voor zover nodig, met een en ander rekening houden.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Partijen zijn opgeroepen aanwezig te zijn bij een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Bij de oproepingsbrief zijn zij ervan op de hoogte gesteld dat zij een verzoek konden doen voor een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Zodanig verzoek hebben zij niet gedaan.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.7) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is niet in geschil zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[werknemer] is op 7 september 2017 bij [werkgever] in dienst getreden als [functienaam] . Destijds is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgesteld. Op 1 februari 2019 hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen dat [werknemer] met ingang van 4 februari 2019 voor bepaalde tijd in dienst treedt bij [werkgever] en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 4 september 2019.
Op 26 februari 2019 heeft [werknemer] zich ziek gemeld.
Op 6 maart 2019 heeft op het kantoor van [werkgever] een bespreking plaatsgevonden tussen partijen.
Bij brief van 6 maart 2019 heeft [werknemer] aan [werkgever] het volgende geschreven:
Naar aanleiding van ons gesprek woensdagochtend 08:15 uur bij jou op de zaak het volgende.
Op dinsdag 26 februari heb ik mij bij jou (..) ziek gemeld (..).
Op 5 maart 2019 (..) belt jouw broer [de broer] mij op om te vragen hoe het met mij gaat en mijn antwoord was dat het wel beter ging maar nog niet genezen maar desondanks het wel wil proberen omdat dit nou eenmaal mijn instelling is (..). [de broer] zegt ok prima ik laat je weten hoe laat je morgen moet beginnen!
Woensdag 6 maart 2019 belt [de broer] mij op om 08:09 uur en zegt dat ik kan komen werken en ik kom direct naar jullie toe. Op de zaak aangekomen wordt er nog met belangstelling gevraagd hoe het nu gaat en of ik even mee wilde lopen naar kantoor waar ik tot mijn verbazing te horen kreeg dat het maar beter is om de werk relatie te beëindigen en dat ik tot eind maart 2019 vakantie mag houden en daarna is mijn werkovereenkomst ontbonden! De reden hiervan zou zijn dat jullie het vertrouwen in mij zijn kwijtgeraakt (..) Mocht ik hier niet mee akkoord gaan dan zouden jullie een aangifte tegen mij doen vanwege een zogenaamde diefstal wat totaal nergens opslaat! Zoals je kunt begrijpen komt dit nogal vreemd op mij over en deel ik jullie mede dat ik hier niet mee akkoord ga omdat ik nog steeds zit met mijn blessure (..)
Woensdag 6 maart 2019 belt [de broer] mij op om 08:09 uur en zegt dat ik kan komen werken en ik kom direct naar jullie toe. Op de zaak aangekomen wordt er nog met belangstelling gevraagd hoe het nu gaat en of ik even mee wilde lopen naar kantoor waar ik tot mijn verbazing te horen kreeg dat het maar beter is om de werk relatie te beëindigen en dat ik tot eind maart 2019 vakantie mag houden en daarna is mijn werkovereenkomst ontbonden! De reden hiervan zou zijn dat jullie het vertrouwen in mij zijn kwijtgeraakt (..) Mocht ik hier niet mee akkoord gaan dan zouden jullie een aangifte tegen mij doen vanwege een zogenaamde diefstal wat totaal nergens opslaat! Zoals je kunt begrijpen komt dit nogal vreemd op mij over en deel ik jullie mede dat ik hier niet mee akkoord ga omdat ik nog steeds zit met mijn blessure (..)
Ik hoop dat jullie met een redelijk voorstel naar mij toe komen zodat wij jammerlijk genoeg op een redelijke manier afscheid kunnen nemen van elkaar.
Mocht je je hier niet in kunnen vinden dan kun je contact opnemen met mijn advocaat (..).
[werkgever] heeft [werknemer] loon betaald tot en met maart 2019 en daarna de salarisbetaling gestopt.
Op 3 september 2019 heeft [werkgever] [werknemer] bericht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor zover die nog in stand mocht zijn, na 4 september 2019 niet zou worden verlengd.
3.Beoordeling
3.1.
Bij inleidend verzoekschrift heeft [werkgever] de kantonrechter verzocht, kort gezegd, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voorwaardelijk - voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds door opzegging tegen 1 april 2019 dan wel door het einde van rechtswege op 4 september 2019 is geëindigd - te ontbinden wegens verwijtbaar handelen dan wel verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder e respectievelijk onder g BW). Ook heeft [werkgever] een verklaring voor recht verzocht inhoudende dat zij geen loon aan [werknemer] is verschuldigd vanaf 1 april 2019 tot de datum van de ontbinding.
3.2.
Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [werknemer] geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van het verzoek van [werkgever] en subsidiair tot toewijzing van het verzoek tot ontbinding per februari 2021 “met bepaling dat extra betalingen dienen te worden gedaan betreffende de te late betaling van het salaris te berekenen over een 50 urige werkweek tegen een cao salaris ad tenminste € 13,50 per uur en betaling van de van toepassing zijnde transitievergoeding”.
3.3.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 6 december 2019, bepaald dat [werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding en het tegenverzoek van [werknemer] afgewezen, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Tijdens het gesprek tussen partijen op 6 maart 2019 heeft [werknemer] niet ingestemd met de door [werkgever] voorgestelde beëindigingsovereenkomst. Van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [werkgever] is geen sprake geweest. [werknemer] hoefde dan ook niet de vernietiging van een dergelijke opzegging te verzoeken. De arbeidsovereenkomst heeft na 6 maart 2019 dus voortgeduurd. De mondelinge arbeidsovereenkomst op basis waarvan [werknemer] vanaf 7 september 2017 heeft gewerkt, moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege is geëindigd maar door opzegging moet worden beëindigd. De arbeidsovereenkomst heeft dus ook na 4 september 2019 doorgelopen. De arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [werknemer] . [werknemer] heeft de stellingen van [werkgever] niet of nauwelijks betwist zodat bijvoorbeeld het verwijt dat [werknemer] op 28 januari 2019 en 12 februari 2019 heeft getankt met de tankpas terwijl de bedrijfsauto op dat moment stilstond, vast is komen te staan. [werknemer] heeft onrechtmatig gebruik gemaakt van de tankpas. Ook het zonder toestemming meenemen van vlees, en de erkenning van dat feit door [werknemer] , is door [werknemer] niet specifiek betwist. De enkele stelling dat er geen malversaties zijn gepleegd, is niet voldoende om de met feiten onderbouwde verwijten van [werkgever] te weerleggen. Van [werknemer] mag worden verwacht dat hij ingaat op de stellingen van [werkgever] en per gesteld verwijt vermeldt waarom die verwijten al dan niet juist zijn. De kantonrechter moet daarom uitgaan van de juistheid van de stellingen van [werkgever] . Deze vastgestelde gedragingen leveren ernstig verwijtbaar handelen op zodat niet alleen een grond voor ontbinding bestaat maar ook dat [werknemer] geen transitievergoeding toekomt. De door [werkgever] verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst niet door opzegging tegen 1 april 2019 is geëindigd. [werkgever] is dus wel loon dan wel ziekengeld verschuldigd. Het tegenverzoek van [werknemer] is onbegrijpelijk. Met enige goede wil begrijpt de kantonrechter dat met “extra betalingen” wordt gedoeld op de wettelijke verhoging wegens te late betaling. Er wordt echter geen loon vanaf 1 april 2019 gevorderd, zodat ook de verhoging daarover niet kan worden toegewezen. De overige tegenvorderingen betreffende de hoogte van het uurloon en het aantal gewerkte uren per week zijn niet dan wel onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter merkt op dat uit de beschikking volgt dat [werkgever] wel loon of ziekengeld is verschuldigd vanaf 1 april 2019 tot 6 december 2019. Er volgt slechts geen veroordeling tot betaling van loon of ziekengeld omdat [werknemer] geen daartoe strekkend tegenverzoek heeft gedaan.
3.4.
Zoals eerder overwogen, heeft [werkgever] haar ontbindingsverzoek gedaan onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet reeds door opzegging tegen 1 april 2019 dan wel door het einde van rechtswege op 4 september 2019 is geëindigd en heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze voorwaarde is vervuld. In incidenteel beroep komt [werkgever] op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst door haar op 6 maart 2019 is opgezegd tegen 1 april 2019. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.5.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is van de zijde van [werkgever] meegedeeld dat [werkgever] tijdens het gesprek met [werknemer] op 6 maart 2019 duidelijk heeft gemaakt dat zij het dienstverband met hem wilde beëindigen per 1 april 2019. Vast is komen te staan dat [werkgever] tijdens dat gesprek een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gereed had en [werknemer] heeft gevraagd deze te ondertekenen en dat [werknemer] dat heeft geweigerd. Weliswaar heeft [werkgever] gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat zij de arbeidsovereenkomst op 6 maart 2019 heeft opgezegd tegen 1 april 2019, maar waar het om gaat, is of [werknemer] de mededelingen van de zijde van [werkgever] tijdens dat gesprek redelijkerwijze ook in die zin moet hebben begrepen. Daarbij speelt een rol dat [werkgever] gepoogd heeft de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te doen beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. Het is alleszins voorstelbaar dat [werknemer] de mededelingen van [werkgever] heeft begrepen als een aanbod tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet óók als een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor het geval [werknemer] dat aanbod niet zou aanvaarden. In dit verband acht het hof ook van belang dat [naam] blijkens de door de griffier opgemaakte zittingsaantekeningen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft bevestigd dat [werkgever] tijdens het gesprek op 6 maart 2019 wilde dat [werknemer] zou tekenen om uit elkaar te gaan en dat [werknemer] had geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Anders dan [werkgever] stelt, vindt het standpunt van [werkgever] geen steun in de e-mail van [werknemer] van 6 maart 2019. Daarin heeft [werknemer] weliswaar geschreven dat hij te horen kreeg dat hij tot eind maart 2019 vakantie mocht houden “en daarna is mijn werkovereenkomst ontbonden”, maar ook dat [werkgever] aangifte zou doen “mocht ik hier niet mee akkoord gaan”. Voorts heeft [werknemer] aan het slot geschreven te hopen “dat jullie met een redelijk voorstel naar mij toe komen”. De inhoud van deze e-mail strookt daarom met het standpunt van [werknemer] dat hij niet heeft begrepen dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd en slechts heeft vernomen dat [werkgever] van hem af wilde en daarover een regeling wilde treffen. Ook de eigen weergave door [werkgever] van de gebeurtenissen (productie 6 bij inleidend verzoekschrift) doet twijfel rijzen over de juistheid van het standpunt van [werkgever] . Daarin is enerzijds opgenomen “Op dat moment wordt hem medegedeeld dat het arbeidscontract wordt opgezegd”, maar anderzijds “ [werkgever] vraagt een bevestiging hiervan in ontvangst te nemen. Dit weigert de heer [werknemer] ”, waarbij het hof uit de stellingen van [werkgever] (verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep onder 5.6 en de daarbij overgelegde spoedappeldagvaarding in de kortgedingprocedure onder 4.3.5) begrijpt dat deze “bevestiging” de schriftelijke vaststellingsovereenkomst was. Niet gesteld noch gebleken is dat er op enig moment een schriftelijke bevestiging van de gestelde opzegging is geweest. In het licht van het voorgaande heeft [werkgever] niet met voldoende precisie uit de doeken gedaan dat [werknemer] uit de mededelingen van [werkgever] op 6 maart 2019 redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat [werkgever] niet alleen door middel van een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste te komen, maar ook (bij niet aanvaarding van het aanbod daartoe) door middel van een opzegging tegen 1 april 2019. Het hof wijst het bewijsaanbod daarom als te weinig specifiek van de hand. Partijen zijn nog ingegaan op de betekenis van andere feiten die zich naderhand hebben voorgedaan, maar het hof acht deze van onvoldoende betekenis om een ander licht te kunnen werpen op de waardering van het gesprek tussen partijen op 6 maart 2019.
3.6.
In zoverre faalt de incidentele grief van [werkgever] .
3.7.
[werkgever] heeft de door haar verzochte verklaring voor recht dat zij aan [werknemer] geen loon is verschuldigd vanaf 1 april 2019 daarnaast gebaseerd op de stelling dat [werknemer] niet ziek was aangezien hij op 6 maart 2019 juist zijn werkzaamheden weer zou hervatten, dat [werknemer] zich niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van zijn werkzaamheden en dat [werknemer] het vanwege zijn (ernstig verwijtbare) gedrag onmogelijk had gemaakt om de werkzaamheden nog uit te voeren.
3.8.
[werkgever] verwijt [werknemer] dus enerzijds dat hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht en anderzijds dat zijn gedrag het onmogelijk maakte zijn werkzaamheden nog uit te voeren. Nog daargelaten dat deze verwijten nogal tegenstrijdig lijken te zijn, miskent [werkgever] dat [werknemer] bij herhaling heeft duidelijk gemaakt dat hij verhinderd was zijn werkzaamheden te verrichten wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte en ook bij herhaling heeft gevraagd of [werkgever] zijn ziekte wel had gemeld bij het UWV. Er is niet gesteld of gebleken dat [werkgever] - al was het maar onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst nog bestond vanaf 1 april 2019 - de door [werknemer] gestelde ongeschiktheid ten gevolge van ziekte aan de orde heeft gesteld bij het UWV en evenmin dat een onderzoek door de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. Ook deze omstandigheid staat aan de toewijsbaarheid van de verzochte verklaring voor recht in de weg. Ook in zoverre faalt de incidentele grief.
3.9.
Ook het hof komt daarom tot het oordeel dat de voorwaarde waaronder [werkgever] ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, is vervuld.
3.10.
Hiervóór, onder 1, is weergegeven hoe het petitum van het beroepschrift luidt. De conclusie van [werknemer] komt erop neer dat het hof het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog zal afwijzen. Tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW wil het hof aannemen dat het petitum aldus begrepen moet worden dat het ertoe strekt dat het hof [werkgever] veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof komt dan ook toe aan beoordeling van grief 1 in principaal beroep, waarin [werknemer] zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, [werknemer] zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen. Daaromtrent geldt het volgende.
3.11.
Een van de verwijten van [werkgever] betreft het door haar gestelde onrechtmatige gebruik door [werknemer] van de tankpas van [werkgever] . De stellingen van [werkgever] bij inleidend verzoekschrift houden hierover het volgende, samengevat, in. Geconstateerd is (op 20 februari 2019) dat op 28 januari 2019 en 12 februari 2019 is getankt met gebruikmaking van de tankpas van [werkgever] , terwijl de bedrijfsauto op dat moment stilstond, dat wil zeggen bij [werknemer] thuis voor de deur. Dit is vastgesteld op basis van het uitlezen van het GPS systeem waarvan de bestelauto is voorzien. Misbruik van de tankpas heeft ook plaatsgevonden op 4 november 2018 en 26 november 2018. Op 20 februari 2019 heeft [werknemer] gezegd helemaal niets te weten van het misbruik van de tankpas en dat zijn vrouw mogelijk met deze pas getankt heeft, waaraan hij heeft toegevoegd dat zij ook wel eens gebruik maakt van de auto. Later die dag is [werknemer] met zijn iPhone komen laten zien dat hij op de desbetreffende tijdstippen wel bij dat tankstation is geweest. Hij heeft gezegd dat hij niet snapte hoe het kan dat hij dat vergeten kon zijn. Op 23 februari 2019 heeft [werkgever] de bedrijfsauto en de tankpas laten inleveren door [werknemer] . [werknemer] heeft de twee tankbeurten zonder toestemming en niet zakelijk die dag erkend. Hij heeft alsnog het geld gegeven van de twee tankbeurten waarvan hij eerder had gezegd niets te weten.
3.12.
Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [werknemer] aangevoerd dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet een reglement is afgegeven met betrekking tot het gebruik van de auto c.q. de tankpas en dat over en weer op een losse wijze is omgegaan met het voorschieten en verrekenen van kosten. Tankbeurten zijn in overleg geweest en gewoon verrekend. Bij beroepschrift heeft [werknemer] het volgende aangevoerd. Het gebruik van de tankpas/auto tijdens privé momenten is bestreden. Bij [werkgever] bestaat geen reglement op basis waarvan de werknemers dienen te werken met de bedrijfsauto’s. Er was geen verbod om de bedrijfsauto te gebruiken. Er was geen sprake van het gestelde onrechtmatige gebruik door [werknemer] van auto dan wel tankpas. De bedrijfswagens en de tankpassen waren door meerdere personeelsleden te gebruiken. [werknemer] kan niets anders dan stellen dat hij er niets mee te maken had omdat hij dat eenvoudigweg niet had gedaan. [werknemer] heeft verwezen naar productie 8 (“een groot aantal gesprekken tussen [werknemer] en [werkgever] waar overduidelijk uit blijkt dat de verstandhouding tussen partijen uitermate amicaal was dat er sprake was van het doen van betalingen over en weer dat er sprake was van het gebruik van meerdere voertuigen zonder regels dat er sprake was van het leveren van producten op alle tijden van de dagen”).
3.13.
[werkgever] heeft haar stellingen bij verweerschrift in hoger beroep herhaald.
3.14.
In een bijlage bij het verweerschrift van [werknemer] in incidenteel beroep heeft [werknemer] het volgende aangevoerd. [werknemer] heeft nooit privé gebruik gemaakt van tankpassen. Bewijzen van de ingeleverde tankpassen zijn gekoppeld aan kentekens welke niet meer in bezit zijn van [werkgever] /Nederlandse eigenaar. Er wordt een datum bijgehaald van november 2018 en januari 2019 terwijl er wordt gerefereerd aan de arbeidsovereenkomst van februari 2019. Tankpassen zijn niet gekoppeld aan kentekens bedrijfswagens en moeten op kantoor afgehaald en ingeleverd worden met toestemming om te tanken. De toenmalige vriendin van [werknemer] heeft nooit gebruik gemaakt van een tankpas, welke moet worden afgehaald op het kantoor van [werkgever] . Hoe kan een iPhone zien dat [werknemer] bij een tankstation is geweest en heeft getankt met de pas van [werkgever] ?
3.15.
Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [werkgever] het volgende naar voren gebracht. Er zijn maar twee tankpassen in gebruik bij [werkgever] . Eén wordt gebruikt door [naam] en de andere werd gebruikt door [werknemer] . Het is dus niet zo dat er allerlei tankpassen door meerdere mensen werden gebruikt. Uit het vergelijken van de GPS gegevens blijkt dat de bedrijfsauto voor de deur van [werknemer] heeft gestaan terwijl er op dat moment met de pas werd getankt. [werknemer] is hiermee door [werkgever] geconfronteerd en heeft toen gezegd dat zijn vrouw wel eens met de bedrijfsauto zou rijden. Dat verklaart echter niet hoe er getankt kan zijn met de tankpas op een tijdstip dat de bedrijfsauto voor de deur van [werknemer] stond.
3.16.
Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is [werknemer] niet ingegaan op het onderhavige verwijt.
3.17.
Het debat tussen partijen op dit punt overziende, concludeert het hof dat [werknemer] met geen woord is ingegaan op de stelling van [werkgever] dat [werknemer] op 20 en 23 februari 2019 tegenover [werkgever] , na aanvankelijke ontkenning, heeft erkend dat hij op de twee genoemde data met gebruikmaking van de tankpas van [werkgever] heeft getankt, dat hij alsnog heeft betaald voor de twee tankbeurten en dat hij in verband hiermee op 23 februari 2019 de bedrijfsauto en tankpas van [werkgever] heeft ingeleverd. Nu het hier gaat om heel concrete en gedetailleerde stellingen die [werknemer] onweersproken heeft gelaten, gaat het hof uit van de juistheid daarvan. In het licht hiervan komt geen betekenis toe aan het verweer van [werknemer] dat tankbeurten in overleg zijn gegaan en zijn verrekend, dat bedrijfswagens en tankpassen door meerdere personeelsleden waren te gebruiken en zijn verweer betreffende het (wel of niet) gekoppeld zijn van tankpassen aan kentekens. Het verweer dat er geen reglement was, is niet ter zake dienend aangezien het voor zich spreekt dat het niet is toegestaan om met een tankpas van de werkgever voor privé doeleinden te tanken. In dit verband merkt het hof voorts op dat in de arbeidsovereenkomst (ondertekend voorafgaand aan de tweede tankbeurt) is bepaald dat het verboden is om de zaken die aan de werknemer ter beschikking zijn gesteld voor privégebruik aan te wenden, anders dan met uitdrukkelijke toestemming van de werkgever (artikel 7 lid 1). Het verweer dat ‘op losse wijze werd omgegaan met kosten’ acht het hof onvoldoende toegelicht, zéker nu [werknemer] voor de twee tankbeurten alsnog heeft betaald aan [werkgever] . Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [werknemer] tweemaal op kosten van [werkgever] voor privé doeleinden benzine heeft getankt zonder dat hij daartoe toestemming van [werkgever] had.
3.18.
[werknemer] heeft bewijs aangeboden “betreffende het feit dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan enig verwijtbaar gedrag” - welk aanbod moet worden begrepen als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs aangezien de bewijslast hier op [werkgever] rust -, maar aan bewijslevering komt het hof niet toe nu [werknemer] de stellingen van [werkgever] op dit punt niet dan wel niet toereikend heeft weersproken.
3.19.
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en dat daarvan slechts sprake is in duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap. Bij de in dat kader genoemde voorbeelden is onder andere gedacht aan de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het hof is van oordeel dat het - zonder toestemming - tot tweemaal toe tanken van benzine voor privé doeleinden door [werknemer] op kosten van [werkgever] , als ernstig verwijtbaar handelen moet worden aangemerkt. [werknemer] heeft dit welbewust gedaan en had zich behoren te realiseren dat dit niet was toegestaan en hij zijn werkgever hiermee nadeel toebracht, dit terwijl hij nota bene beschikte over een bedrijfsauto van zijn werkgever. Hij heeft bovendien noch pro-actief noch op eigen initiatief zijn werkgever over zijn handelwijze geïnformeerd. Het feit dat [werknemer] , geconfronteerd met de bevindingen van [werkgever] , alsnog tot vergoeding van de kosten van de benzine is overgegaan, ontneemt hier niet het ernstig verwijtbaar karakter aan zijn handelen.
3.2
Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] zich in het licht van de gegeven omstandigheden schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen, zodat grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestond en [werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat weliswaar sprake was van een opzegverbod omdat [werknemer] ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, maar het opzegverbod niet aan ontbinding in de weg staat omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte, heeft [werknemer] geen grieven gericht. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [werknemer] niet in de rede ligt omdat van verwijtbaar handelen sprake is.
3.21.
Op het voorgaande stuiten de grieven 1 en 3 af. Bij verdere bespreking van deze grieven bestaat onvoldoende belang.
3.22.
In grief 2 klaagt [werknemer] dat de kantonrechter zijn stelling betreffende het niet betalen van het cao-loon ter zijde heeft gelegd en het verzoek tot het afleggen van verantwoording door [werkgever] niet heeft toegewezen.
3.23.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [werknemer] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een enigszins behoorlijk verzoek in zijn petitum heeft geformuleerd. Zoals eerder weergegeven, houdt het petitum in het beroepschrift in dat het hof zal beslissen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Ook na daarop te zijn gewezen in het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep (onder 4.3.25) heeft [werknemer] geen aanleiding gezien daarop naar behoren te reageren. Aan het verweerschrift in incidenteel beroep is als bijlage gehecht een e-mail van [werknemer] aan zijn advocaat waarin als reactie op dit punt is vermeld “eis opnemen tot betaling van [werkgever] aan [werknemer] ”. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is van de zijde van [werknemer] geen woord gewijd aan deze kwestie.
3.24.
Niettemin zal het hof het door [werknemer] in grief 2 vermelde bedrag van € 64.830,62 in samenhang met productie 10 aanmerken als het door [werknemer] in het onderhavige hoger beroep (nieuw) ingediende verzoek, waarbij opmerking verdient dat uit het door [werkgever] gevoerde verweer blijkt dat zij het beroep van [werknemer] ook zodanig heeft opgevat.
3.25.
Naar het hof uit productie 10 begrijpt, liggen aan dat verzoek ten grondslag de stellingen (i) dat [werknemer] te weinig uren uitbetaald heeft gekregen, welke uren moeten worden aangemerkt als overuren (in 2017: 3, in 2018: 99,5 en in 2019: 28,5), (ii) dat aan [werknemer] ten onrechte geen toeslag wegens overuren is betaald (in 2017 over 118,65 uur, in 2018 over 413,5 uur en in 2019 over 12,5 uur) en (iii) dat een te laag uurloon is betaald.
3.26.
Tegenover de betwisting door [werkgever] dat [werknemer] overuren heeft gewerkt, is het aan [werknemer] zijn desbetreffende stelling te bewijzen. Bij gebreke van concrete en feitelijke onderbouwing en een hierop toegesneden bewijsaanbod terwijl het hof geen aanleiding ziet [werknemer] ambtshalve bewijs op te dragen, verwerpt het hof deze stelling als onbewezen.
3.27.
Bij het verzoek betreffende de toeslag wegens overuren gaat het kennelijk om gewerkte en betaalde uren die volgens [werknemer] als overuren moeten worden aangemerkt. Bij een dergelijke stelling ligt het echter op de weg van [werknemer] behoorlijk toe te lichten waarom het om overuren gaat en hoe hij deze heeft becijferd. Ditzelfde geldt voor de toeslagen waarop hij aanspraak maakt. Zodanige toelichting heeft het hof niet kunnen lezen in productie 10. Het verzoek is daarom niet toewijsbaar.
3.28.
Ook ter zake van de hoogte van het uurloon heeft [werknemer] zijn verzoek onvoldoende toegelicht. [werknemer] heeft als onderdeel van productie 10 enkele tabellen overgelegd, maar daarmee kon hij niet volstaan. Bovendien noemt hij in zijn “specificaties” netto uurlonen, terwijl hij – naar het hof aanneemt – tabellen uit de cao Vleessector met bruto uurlonen (eveneens als productie 10) overlegt. Van [werknemer] mag worden gevergd behoorlijk uiteen te zetten op welk onderdeel van de overgelegde loontabellen hij zijn verzoek baseert en welke omstandigheden grond geven tot zijn verzoek. Dat heeft hij niet gedaan, óók niet nadat daarop door [werkgever] was gewezen bij verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep. De opmerking in de eerdergenoemde bijlage bij het verweerschrift in incidenteel beroep (nog daargelaten dat deze opmerking buiten het kader van het door [werkgever] ingestelde incidentele beroep valt) “indien gewenst kan dit uitgewerkt worden” volstaat daartoe niet. [werknemer] heeft ook de mondelinge behandeling in hoger beroep niet aangegrepen zijn standpunt alsnog naar behoren toe te lichten. Het hof ziet geen aanleiding [werknemer] alsnog daartoe de gelegenheid te bieden.
3.29.
Het hof begrijpt daarnaast uit productie 10 dat van het verzoek van [werknemer] deel uitmaakt het loon/ziekengeld over de periode van 1 april 2019 tot 6 december 2019, de datum waartegen de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden (met wettelijke rente en wettelijke verhoging). Evenals de kantonrechter komt het hof tot het oordeel dat, zoals ook uit deze beschikking volgt, [werkgever] aan [werknemer] loon is verschuldigd over deze periode. Tot welke concrete betalingsverplichting dit oordeel leidt, kan echter bij gebreke van de daartoe vereiste gegevens niet worden vastgesteld. Tot de processtukken behoort het vonnis van de voorzieningenrechter in het tussen partijen gevoerde kort geding van 2 oktober 2019. De voorzieningenrechter heeft [werkgever] daarin veroordeeld tot betaling van de salarisverplichtingen voortvloeiend uit de door [werkgever] aan [werknemer] te verstrekken loonstroken over de genoemde periode (kennelijk te verstaan als: overeenkomstig de hoogte van het loon zoals tot 1 april 2019 gebruikelijk was tussen partijen en zonder overuren en toeslag wegens overuren), te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 25% vanaf de vervaldata tot de dag der voldoening (het hof verstaat: te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de dag der voldoening alsmede te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging, waarbij nog valt op te merken dat [werkgever] hiertegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd). Op basis van het debat in het onderhavige geding concludeert het hof dat deze veroordeling juist is. Het hof zal daarom hierna in gelijke zin beslissen. In zoverre slaagt grief 2.
3.30.
De slotsom luidt dat grief 2 gedeeltelijk slaagt en dat de grieven voor het overige falen. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen bekrachtigen. Het hof zal op basis van het verzoek van [werknemer] in hoger beroep, zoals door het hof gelezen, beslissen zoals zojuist overwogen. Bij deze uitkomst bestaat aanleiding te bepalen dat de kosten van het principale beroep worden gecompenseerd. [werkgever] zal in de kosten van het incidentele beroep worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [werknemer] echter begroot op nihil omdat in het namens [werknemer] ingediende verweerschrift in incidenteel beroep (nagenoeg) niet is ingegaan op de incidentele grief van [werkgever] maar vrijwel uitsluitend het debat in principaal beroep is voortgezet.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
rechtdoende op het door [werknemer] in hoger beroep gewijzigde verzoek:
veroordeelt [werkgever] tot betaling van de salarisverplichtingen voortvloeiend uit de door [werkgever] aan [werknemer] te verstrekken loonstroken over de periode van 1 april 2019 tot 6 december 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de dag der voldoening alsmede te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten in principaal beroep draagt;
veroordeelt [werkgever] in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, R.J.F. Thiessen en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.