ECLI:NL:GHDHA:2020:1033

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.274.821/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8052006\RP VERZ 19-50542

beschikking van 16 juni 2020

inzake

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. N.M. Niewold te Amsterdam,

tegen

Operator Groep Delft B.V.,

gevestigd te Delft,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: OGD,

advocaat: mr. W.D. Kootstra te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepschrift, met producties, ter griffie ingekomen op 28 februari 2020 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 29 november 2019. OGD heeft een verweerschrift, met producties, ingediend. De op 15 mei 2020 geplande mondelinge behandeling heeft op schriftelijk verzoek van partijen niet plaatsgevonden. Zij hebben het hof verder verzocht een beschikking te geven op basis van de stukken. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit. Het hof zal daarbij tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[werknemer] , geboren op [datum] 1986, is op 1 maart 2014 bij OGD in dienst getreden, laatstelijk was hij daar werkzaam in de functie van Manager Specialistenteams tegen een salaris van € 4.320,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten. In de functie van Manager Specialistenteams gaf [werknemer] leiding aan zeven zogenaamde specialistenteams en daarmee aan circa 70 medewerkers. [werknemer] was tevens lid van het management team (het MT) van OGD.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst van [werknemer] zijn de bepalingen van het Personeelshandboek van toepassing. De paragraaf ‘Discriminatie, ongewenst gedrag en ongewenste intimiteiten’ luidt als volgt:

“
Ons uitgangspunt

Wederzijds respect en loyaliteit zijn uitgangspunten voor ons personeelsbeleid. Dit zien we graag terug op de werkvloer binnen- en buiten OGD-kantoren, maar ook op sociale media. Discriminatie op grond van ras, levensovertuiging, sekse of seksuele geaardheid is onacceptabel. Ook ongewenste intimiteiten tolereren we niet. Hieronder verstaan we onder meer opdringerige en ongewenste versierpogingen, aanrakingen en dubbelzinnige opmerkingen.

Wie zich schuldig maakt aan discriminatie, ongewenst gedrag of ongewenste intimiteiten loop het risico van ontslag. (…)”

2.3

In oktober 2018 heeft [werknemer] , ten overstaan van meerdere collega’s, een – zoals hij zelf noemt – platvloerse opmerking gemaakt over het decolleté van een (ondergeschikte) medewerkster ( [medewerkster 1] ). Die medewerkster heeft zich in verband daarmee tot de vertrouwenspersoon van OGD gewend. Vervolgens heeft naar aanleiding van dat incident, op [datum] 2018, een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , de heer [HR business partner] (HR Business Partner, hierna: [HR business partner] ) en mevrouw [verzuimcoördinator] (verzuimcoördinator, hierna: [verzuimcoördinator] ).

2.4

Naar aanleiding van een klacht van een andere medewerkster, mevrouw [medewerkster 2] (hierna: [medewerkster 2] ), met wie [werknemer] in zijn hoedanigheid van leveringseigenaar van Veco te maken had, is op 20 augustus 2019 met [werknemer] gesproken door de heer [manager] (de manager van [werknemer] ), de heer [CEO 1] (CEO), en de heer [HR manager] (HR Manager). In dat gesprek heeft [werknemer] desgevraagd bevestigd dat hij tegen [medewerkster 2] de opmerking heeft gemaakt dat
‘hij wel snapte dat ze het leuker vond op het hoofd van haar vriendje te zitten.’Na dit gesprek is op diezelfde dag aan [werknemer] een brief gestuurd, waarin is aangegeven dat OGD wilde aansturen op beëindiging van zijn dienstverband. In deze brief is voor zover van belang, het navolgende opgenomen:

‘Beste [werknemer] ,

Helaas bevestigen we in deze brief wat we - met [CEO 2] (CEO), [manager unit outsourcing] (manager van de business unit Outsourcing) en ikzelf - vandaag ook persoonlijk met je besproken hebben. Vanwege je gedrag naar vrouwelijke collega’s kunnen wij niet anders dan aansturen op het einde van je dienstverband bij OGD. Wij beseffen goed dat dit een zware maatregel is, maar wij zien geen alternatieven. In deze brief zullen we nogmaals toelichten wat er gebeurd is en waarom wij hier zo zwaar aan tillen.

Wat is er gebeurd?

Afgelopen week heeft een vrouwelijke collega bij haar leidinggevende, de vertrouwenspersoon van OGD, en bij haar HR Adviseur een klacht ingediend over je gedrag. Het gaat hier om een collega met wie je samengewerkt hebt in de dienstverlening aan onze klant Veco, waar jij het management van de businessunit vertegenwoordigt als leveringseigenaar.

Zij heeft verklaard dat je achter haar rug om negatieve feedback over haar functioneren hebt

verspreid, en dat je zonder enig overleg een directe collega van haar benaderd hebt om haar functie over te nemen. Toen zij dit van die collega hoorde, is ze (na overleg met haar leidinggevende) op jou afgestapt om de samenwerking te bespreken.

Tijdens dat gesprek, waarin ze jou specifiek opzocht in je rol als leveringseigenaar en

vertegenwoordiger van het management, heeft ze je aangesproken over je handelswijze, en dat ze zich niet lekker voelde in de samenwerking. Ze vond dit een lastig gesprek, ze was duidelijk geëmotioneerd en heeft dat ook in het gesprek laten merken. Toen de medewerkster uitsprak dat ze ‘de huidige gang van zaken niet leuk vond’, heb jij geantwoord met ‘ik snap dat je het leuker vind om op het hoofd van je vriendje te zitten’.

We hebben dit vanochtend met je besproken, waarbij je ook erkende dat je deze uitspraak

daadwerkelijk en in deze context hebt gedaan. Zij vond en vindt die opmerking totaal ongepast, en al helemaal gezien de aanleiding en de beladenheid van het gesprek zelf. De medewerker in kwestie voelt zich niet meer veilig in de samenwerking met jou, ervaart een totale breuk in vertrouwen.

De medewerkster in kwestie heeft tevens verklaard dat er afgelopen donderdag wederom een

vervelende situatie plaatsgevonden heeft. Je bent - ook hier - vanuit de samenwerking rondom Veco voor een update bij haar langsgekomen. Op dat moment zat er een pepermuntvlek op haar jurk. Je hebt toen, op de werkvloer, de uitspraak gedaan dat ‘ze zich weer had laten onderspuiten’. Zelf gaf je vanochtend aan dat je deze uitspraak niet kon herinneren.

Het resultaat van dit alles is dat er een medewerker is die zich totaal geschoffeerd voelt, zich niet prettig of veilig voelt in de samenwerking met jou en haar toekomst binnen het bedrijf sterk in twijfel trekt. Zij geeft aan dat in de toekomst niet meer kan, wil of zelfs durft samen te werken met jou.

Waarom tillen wij hier zo zwaar aan?

Wij willen boven alles een bedrijf zijn waar iedere medewerker zich prettig en veilig kan voelen, en waar met iedereen op een nette manier wordt omgegaan. Zoals je ook in ons Personeelshandboek kunt lezen zijn respect en wederzijdse loyaliteit de uitgangspunten voor ons beleid, en is discriminatie op grond van geslacht onacceptabel.

Dit geldt helemaal voor mensen die een bepaalde verantwoordelijkheid dragen vanuit een

leidinggevende functie. Op dat aspect hebben we je al eerder aangesproken in oktober van vorig jaar. Ook toen heeft een medewerkster een klacht over je ingediend bij de vertrouwenspersoon, op basis van ongepast gedrag.

In een periode dat deze medewerker kwetsbaar was door persoonlijke problemen heb je een aantal zeer ongepaste grappen gemaakt. Zo heb je bijv. publiekelijk de uitspraak gedaan dat een gewonnen partij tafeltennis te danken zou zijn aan haar decolleté, wat haar zeer gekwetst heeft in haar gevoel van veiligheid binnen het team, en naar jou als leidinggevende. Op enig moment hebben jullie samen in de auto gezeten, waarbij zij zich ongemakkelijk voelde en stilletjes was. Toen heb je de uitspraak gedaan ‘wees niet zo introvert, kut’.

Toen dit ons via de vertrouwenspersoon ter ore kwam hebben we je hierop aangesproken. We hebben je laten weten dat dit gedrag ongepast was, en dat je zeker als leidinggevende en MT lid goed moet stil staan bij wat je zegt, hoe je het zegt en hoe je overkomt. We hebben de uitleg geaccepteerd dat dit ging om ongepaste en ondoordachte grappen en niet om bewust kwetsen, maar ook aangegeven dat dit echt niet meer gebeuren mocht.

Dit is ook een terugkerend thema in je functioneringsgesprekken, zoals bijv. dat van oktober 2018. Ook hebben we je coaching aangeboden, waar je geen gebruik van gemaakt hebt. Uit de bevestiging van dat gesprek:

“Belangrijkste groeipunt is communicatie/stijl. Ga aan de slag met hoe je overkomt op mensen, zeker nu de schaal toeneemt. Voorkom ondoordachte grappen, arrogant overkomen, ‘touch’ hebben met je hele publiek. Je hebt aangegeven vanuit je opleiding nog toegang te hebben tot een coach, maar er is ook ruimte voor coaching vanuit OGD hierin”.

Je bent zelf direct leidinggevende van een aantal medewerkers, je bent manager van een significant onderdeel van onze business unit outsourcing en je bent lid van het managementteam van OGD. Daarmee moeten we kunnen vertrouwen in je professionaliteit, in het op een goede en fatsoenlijke manier omgaan met mensen, en dat jij juist een van de voorvechters bent van onze cultuur en van onze normen en waarden. Je gedrag botst volledig met die waarden en met de verantwoordelijkheid die je bij ons hebt, en met het vertrouwen dat we in iemand met een machtspositie binnen onze organisatie moeten hebben.

Die machtspositie vertegenwoordig je heel concreet naar allebei deze medewerkers toe. Bij de eerstgenoemde medewerker vertegenwoordig je OGD als opdrachtgever en leveringseigenaar bij deze specifieke klant, maar ook voor eventuele nieuwe kansen binnen onze organisatie. Bij de laatstgenoemde medewerker was je direct leidinggevende, en geeft ze nog steeds aan ondanks haar ambities niet verder te willen gaan in de functie van netwerkbeheerder omdat ze in die functie met jou in aanraking zou kunnen komen.

(…).’

3.1

In eerste aanleg heeft OGD – kort samengevat – de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen, zonder acht te slaan op de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie.

3.2

[werknemer] heeft verweer gevoerd en primair verzocht de ontbinding af te wijzen en subsidiair, in het geval van ontbinding, bij wijze van tegenverzoek, de wettelijke opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen en OGD te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 8.554,- bruto en een billijke vergoeding van € 27.996,- bruto.

3.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op grond van (naar het hof begrijpt) artikel 7:671b, lid 1, onderdeel a. BW in verbinding met artikel 7:669, lid 3, onderdeel e. BW, per 1 januari 2020, en [werknemer] veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.1

Onder aanvoering van zeven grieven verzoekt [werknemer] het hof in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en OGD te veroordelen tot betaling aan hem van de transitievergoeding van € 8.554,- bruto en een billijke vergoeding ex art. 7:683, lid 3 BW van € 25.000,- bruto. [werknemer] heeft niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat niet gebleken is dat de ontbinding het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door OGD. Dit staat daarmee in hoger beroep vast. Voor het overige beogen de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het gaat daarbij in de kern om de vraag i) of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van zodanig verwijtbaar handelen door [werknemer] , dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd (artikel 7:669, lid 1 sub e BW), vanwege de klacht van de werkneemster over de opmerking door [werknemer] ‘ik snap dat je het leuker vindt om op het hoofd van je vriendje te zitten’ (hierna: de opmerking) en ii) of dit handelen als ernstig verwijtbaar is aan te merken zodat het recht op transitievergoeding is vervallen en ontbinding zonder inachtneming van opzegtermijn kan plaatsvinden. Dit alles ook in de context van het gegeven dat [werknemer] eerder is aangesproken op zijn gedrag en ook in een functioneringsgesprek zijn communicatie/stijl is benoemd. Volgens [werknemer] was er geen sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 sub e of g, en al helemaal niet van ernstig verwijtbaar handelen (als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8, sub b BW respectievelijk artikel 7:673, lid 7 sub c BW).

Hoge lat voor ernstig verwijtbaar handelen

4.2

tUit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten.

Inhoud en context van de opmerking

4.3

Het hof vindt de opmerking van [werknemer] jegens [medewerkster 2] zonder meer grensoverschrijdend. Dat komt door de expliciet seksuele inhoud van zijn opmerking in het algemeen en het feit dat de opmerking in het bijzonder op de (individuele) persoon van [medewerkster 2] was gericht. Hiermee heeft hij een onacceptabele inbreuk gemaakt op haar vrouwelijke waardigheid. Bovendien maakt ook de context waarbinnen de opmerking is gemaakt, het handelen van [werknemer] laakbaar. [werknemer] had buiten medeweten van [medewerkster 2] bij haar leidinggevende kritiek geuit op haar functioneren en een collega van haar gepolst voor haar functie. [medewerkster 2] is daarvan op de hoogte gekomen en heeft [werknemer] daar op aangesproken. Tegen de achtergrond van dat op zich al moeilijke gesprek, toen [medewerkster 2] op enig moment aangeslagen en emotioneel, reageerde, is de volstrekt misplaatste en ongevoelige opmerking gemaakt. Het betrof ook nog eens een gesprek dat tijdens werktijd werd gevoerd met een zakelijk karakter, waarbij de regels van het Personeelshandboek golden. Daarbij komt, zoals hierboven ook al gememoreerd, dat [werknemer] eerder op zijn wijze van communiceren was gewezen. Naar het oordeel van het hof is daarom zonder meer sprake van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 sub e BW.

Vriendschappelijke relatie

4.4

[werknemer] voert aan dat moet worden meegewogen dat in zijn vriendschappelijke relatie met [medewerkster 2] , gesprekken over persoonlijke onderwerpen werden gevoerd en schunnige grappen werden gemaakt. Echter, zelfs indien het hof er van uit gaat dat een dergelijke vriendschappelijke relatie tussen beiden nog bestond ten tijde van de gewraakte opmerking, hetgeen gelet op het karakter van het gesprek dat [medewerkster 2] met [werknemer] voerde niet direct aannemelijk lijkt en overigens door [medewerkster 2] gemotiveerd wordt betwist en door [werknemer] verder niet onderbouwd, maakt dit de opmerking niet minder laakbaar. [werknemer] had zich, mede gelet op zijn positie als manager business unit outsourcing en leveringseigenaar van de klant Veco en MT-lid bij OGD, en de context van het gesprek, moeten realiseren dat de opmerking tegen [medewerkster 2] hoe dan ook volstrekt ongepast en misplaatst was. Overigens duidt het hof de gewraakte reactie op de door [medewerkster 2] getoonde emoties als ongevoelig, hetgeen ook niet direct wijst op een (nog bestaande) vriendschappelijke relatie. [werknemer] maakt dan ook ten onrechte [medewerkster 2] het verwijt dat
zijde vriendschappelijke relatie niet kon loskoppelen van de werkrelatie waardoor
hijde situatie op 20 augustus 2019 “volledig verkeerd” heeft ingeschat [cursivering hof]. Ook in de door [werknemer] overgelegde WhatsApp correspondentie met [medewerkster 2] die van augustus 2018 dateert, derhalve van een jaar eerder, en die wel blijk geeft van enige vertrouwdheid van [werknemer] met [medewerkster 2] , kan het hof daarvoor geen aanknopingspunt vinden.

Bedrijfscultuur

4.5

[werknemer] voert verder aan dat lompe grappen over mannen en vrouwen bij OGD aan de orde van de dag waren en dat OGD hier niet zichtbaar tegen optrad, waardoor meerdere werknemers hebben gemeend dat dergelijk gedrag geoorloofd was. [werknemer] is de enige die op een dergelijke harde wijze door OGD is aangepakt. Ter illustratie verwijst [werknemer] naar overgelegde WhatsApp-gesprekken, een naar zijn zeggen compromitterende foto van twee mannelijke collega’s en een vrouw in het water, en een verklaring van voormalig medewerkster mevrouw [voormalig medewerkster] die verklaart dat er regelmatig grove opmerkingen tegen haar werden gemaakt en zij zelfs een aantal keren is betast. OGD heeft hiertegenover gesteld, onder andere met verwijzing naar het Personeelshandboek, dat zij wel degelijk een preventief beleid voert tegen seksuele intimidatie, dat de door [werknemer] beschreven situaties plaatsvonden in een andere setting namelijk in een (groeps)chat en niet met tegen een aanwezige persoon gerichte opmerkingen van hetzelfde kaliber als de opmerkingen die [werknemer] verweten worden en dat zij niet tolereert dat haar werknemers – seksueel of anderszins – worden lastig gevallen, en dat zij ingrijpt zodra zij verneemt dat dit het geval is.

4.6

Het hof is van oordeel dat [werknemer] niet heeft mogen menen, onder verwijzing naar lompe grappen van zichzelf of van anderen in een (groeps-)chat of een beweerdelijk losse bedrijfscultuur, dat zijn opmerking tegen [medewerkster 2] geoorloofd zou zijn. Daar was de aard van het gesprek ook niet naar en de opmerking te grof. Platvloerse grappen tussen medewerkers/collega’s onderling zijn van alle tijden, maar er zijn grenzen. [werknemer] heeft die grens overschreden. Zijn positie in deze kwestie was een andere dan van de medewerkers waar [werknemer] zich mee vergelijkt en die in zijn ogen niet of niet zichtbaar door OGD zijn aangepakt. [werknemer] was lid van het MT en was bovendien al eerder, in oktober 2018, in een gesprek met verzuimcoördinator [verzuimcoördinator] en HR Business Partner [HR business partner] aangesproken op door hem gedane onacceptabele uitlatingen, in dat geval richting [medewerkster 1] . [medewerkster 1] was een onder de leiding van [werknemer] vallende re-integrerende medewerkster en had bij de vertrouwenspersoon van OGD geklaagd over twee door [werknemer] gemaakte opmerkingen tegen haar, één over haar decolleté, en één, enige dagen later, toen zij in zijn aanwezigheid wat stil was, met de inhoud: ‘wees niet zo introvert, kut’. Hoewel de inhoud van dat gesprek niet schriftelijk aan [werknemer] is bevestigd, heeft [verzuimcoördinator] in haar e-mail van 31 oktober 2019 bevestigd dat zij [werknemer] in dat gesprek duidelijk heeft gemaakt dat dit gedrag was dat hij zich dit niet kon veroorloven en heeft [werknemer] in het vervolggesprek met [medewerkster 1] (waar [verzuimcoördinator] bij aanwezig was) zijn verontschuldigingen aangeboden en beloofd dat hij zulke opmerkingen niet meer zou maken. Ook [HR business partner] heeft in zijn e-mail van 31 oktober 2019 verklaard dat [werknemer] in het gesprek duidelijk kenbaar is gemaakt dat zijn gedrag totaal niet door de beugel kon en dat dit gedrag serieuze gevolgen zou kunnen hebben voor zijn carrière of baan binnen OGD. Ten slotte is [werknemer] blijkens het verslag van het jaargesprek (waarvan het formulier op 3 oktober 2018 is ingevuld) aangesproken op ‘voorkom ondoordachte grappen’, waarbij eveneens coaching vanuit OGD is aangeboden (van welk aanbod [werknemer] geen gebruik heeft gemaakt). [werknemer] heeft de door [verzuimcoördinator] en [HR business partner] beschreven inhoud van de gesprekken niet (voldoende) weersproken. Gelet op die inhoud van die gesprekken had hij zich ervan bewust had moeten zijn dat de opmerkingen voor OGD onacceptabel waren. Ook het gegeven dat hij nog een vervolggesprek heeft gevoerd waarin hij (in tegenwoordigheid van [verzuimcoördinator] ) zijn verontschuldiging aan [medewerkster 1] heeft aangeboden en beloofd heeft zulke opmerkingen niet meer te maken, laat daar geen twijfel over bestaan. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat OGD voldoende zichtbaar (jegens [werknemer] ) is opgetreden en [werknemer] na het gesprek in oktober 2018 niet heeft kunnen menen dat dergelijke uitlatingen geoorloofd waren. Dat in het verslag van het jaargesprek (ingevuld door zijn leidinggevende die niet bij de gesprekken aanwezig was geweest) het maken van ondoordachte grappen slechts als een groeipunt is benoemd, maakt dat niet anders. Zelfs indien het hof er veronderstellederwijs vanuit zou gaan dat niet expliciet tegen [werknemer] gezegd is dat herhaling van een dergelijk incident reden voor ontslag zou zijn, dan is dit, gelet op de verdere inhoud van het gesprek waaruit duidelijk bleek dat de uitlatingen onacceptabel waren en hij daarmee een gewaarschuwd mens was, geen beletsel voor de verzochte en door de kantonrechter toegewezen ontbinding. Ten slotte is het hof van oordeel dat gelet op de duidelijke inhoud van het gesprek in oktober 2018, [werknemer] zich er niet op kan beroepen dat OGD (ten opzichte van hem) periodiek, en in ieder geval nadat zich een ‘voorval’ zou hebben voorgedaan, steeds opnieuw onder de aandacht had moeten brengen dat zij dergelijke gedrag niet accepteerde en zou sanctioneren. [werknemer] heeft onvoldoende gemotiveerd dat OGD nalaat in te grijpen als zij verneemt dat een medewerker wordt lastig gevallen en onvoldoende onderbouwd dat ‘voorvallen’ vergelijkbaar aan die van [werknemer] zich hebben voorgedaan in de periode na oktober 2018 en dat OGD daartegen niet zou hebben opgetreden.

Seksuele intimidatie

4.7

Met de kanonrechter is het hof van oordeel dat de opmerking van [werknemer] tegen [medewerkster 2] voldoet aan de definitie van seksuele intimidatie in de zin van artikel 1a lid 2 van de Algemene wet gelijke behandeling, te weten verbaal gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Ten onrechte concludeert [werknemer] naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI4209, JAR 2009/202) dat de opmerking niet als seksuele intimidatie kan gelden omdat [werknemer] dit niet zo bedoeld heeft ‘omdat er slechts sprake was van een lompe grap met als doel de kou uit de lucht te halen’. Uit het arrest van de Hoge Raad kan slechts worden opgemaakt dat er rekening mee kan worden gehouden dat de gedraging voor de persoon die de gedraging verricht geen seksuele lading had. Zelfs indien er hier rekening mee wordt gehouden dat de opmerking voor [werknemer] geen seksuele lading had – hetgeen gelet op de bewoordingen niet goed voor te stellen is – dan nog heeft de opmerking tot
gevolgdat hiermee de waardigheid van de op dat moment al kwetsbare [medewerkster 2] werd aangetast en een voor haar bedreigende en onveilige omgeving werd gecreëerd. [medewerkster 2] heeft immers onweersproken verklaard dat zij zich na het gesprek met [werknemer] niet langer veilig voelde in haar samenwerking met [werknemer] . Dit gevoel werd bij [medewerkster 2] enkele dagen later opnieuw bevestigd toen [werknemer] , naar aanleiding van een vlek op haar jurk zou hebben opgemerkt ‘dat zij zich weer had laten onderspuiten’, welke opmerking [werknemer] zich overigens niet kan herinneren.

Conclusie

4.8

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de gewraakte opmerking van [werknemer] zonder meer te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar handelen en strijdig met goed werknemerschap. Dat het hier niet om een fysieke aantasting zou gaan maakt dat oordeel niet anders. [werknemer] was gewaarschuwd en behoorde zich, gelet ook op zijn positie binnen OGD, bewust te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen, hetgeen hem er toe had moeten brengen de opmerking achterwege te laten.

4.9

Het hof is van oordeel dat OGD niet verweten kan worden dat zij geen verder onderzoek naar de klacht van [medewerkster 2] heeft gedaan nu [werknemer] voldoende gelegenheid heeft gekregen tot wederhoor en de opmerking die onderwerp van de klacht was niet heeft ontkend. Herplaatsing kan, gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] niet van OGD gevergd worden.

4.1

De kantonrechter heeft dan ook de arbeidsovereenkomst met [werknemer] terecht ontbonden op grond van artikel 7:671b, lid 1, onderdeel a. BW in verbinding met artikel 7:669, lid 3, onderdeel e. BW, en heeft hem dan ook terecht geen transitievergoeding toegekend op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c. BW. Voor toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683, lid 3 BW is geen grond aanwezig. De kantonrechter heeft terecht [werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. Nu alle grieven falen, en het hof tot bekrachtiging van de beschikking zal overgaan, zal [werknemer] eveneens in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld zoals hieronder is bepaald.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 29 november 2019;
veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van OGD tot op heden begroot op € 760,- aan verschotten en € 1.391,- aan salaris advocaat;

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en S.R. Mellema en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 16 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.