ECLI:NL:GHDHA:2019:775

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.216.465/01

Zaak- rolnummer rechtbank: C/09/497521/HA ZA 15-1132

Arrest van 16 april 2019

inzake

1. [appellanten 1 tm 37]

allen wonende te Basra, Irak,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. L.A. van Walree-Brascamp te Voorburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s. (sub. 1 en 4) en [geïntimeerde 2] c.s. (sub 2 en 3),

advocaat sub 1 en 4: mr. S.C. Krekel te Leiden,

advocaat sub 2 en 3: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.

Het geding

Op 16 januari 2018 is arrest gewezen in het incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten (het tussenarrest). Voor het procesverloop tot deze datum verwijst het hof naar dat arrest. In het tussenarrest is [appellant 1] c.s. veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] c.s. akte houdende uitlating genomen. Partijen hebben hun zaak op
1 oktober 2018 doen bepleiten. [appellant 1] c.s. door mr. Van Walree-Brascamp en de geïntimeerden door mr. Krekel. Deze advocaten hebben zich daarbij bediend van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

De besloten vennootschap [X] Group B.V. (hierna: [X] Group) hield zich bezig met de ontwikkeling van woningbouwlocaties, de bouw van huizen en facilitaire gebouwen en de aanleg van infrastructuur. [geïntimeerde 4] is bestuurder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 2] is bestuurder van [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 2] ). [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 2] c.s. waren samen met […] B.V. (hierna: Infrabeheer) middellijk bestuurders van [X] Group (hierna geïntimeerden gezamenlijk: de bestuurders).

1.2

In 2010 wilde de gemeente Basra in Irak (hierna: de gemeente) een woningbouwproject (hierna: het project) opzetten in de stad Basra. Het project bestond uit de bouw van 250 woningen en 750 appartementen. Verder was beoogd de bouw van scholen, een moskee, een winkelcentrum, een medische post, een tandartsenpraktijk en een brandweerkazerne en daarbij de volledige boven- en ondergrondse infrastructuur.

1.3

Aan [X] Group is de opdracht tot projectontwikkeling gegund. Ten behoeve van het project is [X1] B.V. (hierna: [X1] ) als werkmaatschappij van [X] Group opgericht. [X] Group was bestuurder van [X1] . De bestuurders waren daarmee middellijk bestuurder van [X1] .

1.4

De National Investment Committee (hierna: NIC) is een Iraaks overheidsorgaan belast met het uitgeven van vestigings- en investeringsprojecten voor bouw en industrie en beoordeelt de plannen en financiën van bedrijven die een project wensen te starten. Tevens beoordeelt de NIC de haalbaarheid van projecten. De Basra Investment Committee (hierna: BIC) maakt deel uit van de NIC. Bouwplannen worden ter goedkeuring voorgelegd aan de NIC, dan wel de BIC.

1.5

[X1] heeft haar begroting, het definitieve stedenbouwkundige ontwerp, de ontwerpen, tekeningen van alle woningen en appartementen van het project aan het BIC voorgelegd. In de begroting is rekening gehouden met een subsidiebedrag van 35 miljoen USD.

1.6

Op 15 mei 2013 heeft de burgemeester van Basra een brief aan de gouverneur van Basra gestuurd met betrekking tot het project, waarin de burgemeester aan de gouverneur – onder meer - het volgende schrijft (vertaald):

"De plaatselijke overheid neemt de kosten van de infrastructuur voor de geplande investeringsprojecten in de gehele provincie Basra op zich. Water, elektriciteit, riolering, communicatie en de wegen vallen hieronder.Samenvatting; […] heeft een investeringslicentie verkregen voor een stuk grond. De plaatselijke overheid zal de kosten dragen van de infrastructuur. Hiermee wordt de prijs van een unit met 30% verlaagd ten opzichte van wat met het bedrijf is afgesproken. Hiermee worden de ambtenaren geholpen om woningen te kopen. Het provinciebestuur Basra wordt verzocht de gemeenteraad/burgemeester van-Basra te informeren hoe dit besluit het beste uitgevoerd kan worden. De infrastructuur kan door dezelfde bovengenoemde bedrijf uitgevoerd worden.[…]

De kosten van de infrastructuur bedragen 35 miljoen dollar, dit komt neer op ongeveer 30% van het totaalbedrag van het project (115 miljoen dollar).”

1.7

De BIC heeft het bouwplan van [X1] goedgekeurd. Op
6 augustus 2013 hebben het Ministerie van Bouwzaken in Bagdad en de gemeente op basis van de begroting en het bouwkundig ontwerp de investerings-, vestigings- en bouwvergunning aan [X1] verstrekt.

1.8

[X1] heeft met kopers van woningen van het project – waaronder [appellant 1] c.s. - een overeenkomst tot koop van de woningen gesloten, waarbij [X1] en [appellant 1] c.s. zijn overeengekomen dat [appellant 1] c.s. aanbetalingen zouden storten op de projectrekening van [X1] . In september 2013 hebben [appellant 1] c.s. aanbetalingen gedaan aan [X1] .

1.9

Het saldo van de projectrekening bedroeg op 29 oktober 2013 ongeveer 2,5 miljoen USD. Van de projectrekening kon slechts geld worden opgenomen indien zowel de burgemeester als een van de bestuurders van [X1] toestemming voor die opname hadden gegeven.

1.1

Op 3 november 2013 hebben de gemeente en [X1] ten behoeve van het project een overeenkomst gesloten. De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

"Secondly; Investor Obligations (Second Party [ [X1] ]) I. Second party shall sell residential units according to the details stated in the table hereunder, being noted that prices

cover all costs of infrastructure referred to in paragraph 3 of the obligations of second party (investor). In the case of infrastructure projects costs for a/m residential complex being born by local

government (Basra Province) pursuant to Basra Province Council Decision ref. 576 dated 16/1/2013, prices will be reduced by 30% of each residential unit in accordance with the details stated in the table

herunder, including monthly payments and installments. The amount shall be deducted of the total value of the residential unit, equivalent to estimated cost of the infrastructure and supplemented services of the residental complex.[…]

7. Investor shall open a bank account in the name of the project Basra Municipality Houses Complex and spending of that account shall be subject to Basra Municipality Directorate approval (Supervising

Technical Committee). Amounts received from beneficiaries deposited in that account and paid to the investor (second Party) according to a notification from and by Basra Municipality Directorate

depending on actual rate of performance of the project, on the condition that first payment will be paid at the time of completing 10% of the project upward pursuant to the certificate annex.”

1.11

[X1] is gestart met het bouw- en woonrijp maken van het gebied en heeft daarvoor een grondverzetbedrijf ingehuurd. In februari 2014 heeft [X1] drie facturen aan de gemeente gestuurd. De eerste factuur had betrekking op het bestellen van machines, voorbereidingswerkzaamheden ter zake van engineering en ontwerp. [X1] heeft ter zake 4% van de subsidie (van 35 miljoen USD) gefactureerd. De tweede factuur had betrekking op grondwerkzaamheden en het te facturen bedrag was 10% van de subsidie. De derde factuur had betrekking op de funderingsmuur en bedroeg 10% van de subsidie.

1.12

De gemeente heeft de facturen onbetaald gelaten. [X1] heeft de facturen van het door haar ingehuurde grondverzetbedrijf onbetaald gelaten.

1.13

Met ingang van 12 april 2016 is [X] Group in staat van faillissement verklaard. Met ingang van 11 oktober 2016 is [X1] in staat van faillissement verklaard. Beide faillissementen zijn inmiddels bij gebrek aan baten opgeheven. Infrabeheer is met ingang van 11 mei 2016 ontbonden door de Kamer van Koophandel.

1.14

Het project is stilgelegd.

1.15

In eerste aanleg hebben [appellant 1] c.s. – samengevat – gevorderd:

- te verklaren voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant 1] c.s. geleden schade;

- geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten.

1.16

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant 1] c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

2. In hoger beroep vorderen [appellant 1] c.s. – samengevat – het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog:

- te verklaren voor recht dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant 1] c.s. geleden schade – nader op te maken bij staat – die zij als gevolg van het niet slagen/voortzetten van het project hebben geleden;

- geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3. Met de
grievenbetogen [appellant 1] c.s. dat geïntimeerden als middellijk bestuurders van [X1] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant 1] c.s. lijden als gevolg van het niet slagen en/of niet voortzetten van het project. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. Het hof stelt voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zo’n aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

5. De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op [appellant 1] c.s. als degenen die zich op deze grondslag beroepen (art. 150 Rv).

6. [appellant 1] c.s. stellen dat [X1] het project is aangevangen zonder toereikende financiering. [X1] heeft de financiële kant van het project niet goed voorbereid. Het project was gedoemd te mislukken omdat [X1] het overgrote deel van het project zelf moest financieren. Dat heeft zij niet gedaan. [X1] had kunnen voorzien dat, wanneer zij niet zelf kon voorfinancieren, er onvoldoende financiële middelen zouden zijn om zelfs maar een aanvang te maken met de bouwwerkzaamheden. Zij had daarom in de periode september tot en met december 2013 geen woningen uit het project mogen verkopen. [appellant 1] c.s. beroepen zich daarbij op de zogenaamde Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). Deze norm houdt in dat een bestuurder van een rechtspersoon jegens een crediteur van die rechtspersoon aansprakelijk kan zijn indien hij namens de rechtspersoon een overeenkomst is aangegaan, terwijl hij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (zie ook: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen).

7. Daarnaast stellen [appellant 1] c.s. dat de bestuurders jegens hen een zorgplicht hebben ten aanzien van de bedragen die door [appellant 1] c.s. zijn aanbetaald. Deze zorgplicht hebben de bestuurders jegens [appellant 1] c.s. ernstig geschonden. De indruk van [appellant 1] c.s. is dat de bestuurders het oogmerk hadden om zich hun betalingen toe te eigenen.

8. Het hof overweegt hierover als volgt.

Beklamel-norm

9. Het hof verwerpt het beroep op de Beklamel-norm om de volgende redenen.

9.1.

[X1] heeft als gezegd een begroting - waarin rekening is gehouden met een subsidiebedrag van 35 miljoen USD - , het definitieve stedenbouwkundige ontwerp, de ontwerpen, tekeningen van alle woningen en appartementen van het project aan het BIC voorgelegd (zie r.o. 1.5). Dat heeft geleid tot het verstrekken van de investerings-, vestigings- en bouwvergunning door het Ministerie van Bouwzaken in Bagdad en de gemeente (zie r.o. 1.7). Zonder sluitende begroting had [X1] deze vergunningen niet gekregen. Daar komt bij dat [X1] er van op de hoogte was dat de burgermeester van Basra aan de gouverneur van Basra had geschreven dat de gemeente de kosten van de infrastructuur voor een bedrag van 35 miljoen USD op zich zou nemen (zie r.o. 1.6). Daarom mocht [X1] – en mochten de bestuurders – naar het oordeel van het hof redelijkerwijs erop vertrouwen dat [X1] over deze subsidie zou kunnen beschikken overeenkomstig (de voorwaarden van) het betaalschema van de overeenkomst met de gemeente, dat voorziet in tranches die zijn gerelateerd aan percentages van deze subsidie (zie r.o. 1.11). Dat dit vertrouwen lichtzinnig of anderszins onverantwoord was, is onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat niet ook nog expliciet en afzonderlijk schriftelijk tussen [X1] en de gemeente is overeengekomen dat er recht bestaat op deze subsidie rechtvaardigt deze vergaande conclusie niet.

9.2.

Dat de bestuurders desondanks, op het moment van het sluiten van de overeenkomsten met [appellant 1] c.s., wisten of moesten begrijpen dat [X1] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden omdat het project zonder verdere – bovenop de subsidie komende – eigen financiering gedoemd was te mislukken, is bij deze stand van zaken onvoldoende onderbouwd.

9.3.

[appellant 1] c.s. hebben nog aangevoerd dat [X1] niet de overeengekomen 10% van de werkzaamheden had opgeleverd en daarom geen betaling van de gemeente ontving. Kennelijk is dat aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat het project is aangevangen zonder adequate financiering. Het hof gaat hierin niet mee. Ook als juist is dat bedoelde 10% niet was opgeleverd volgt daaruit niet zonder meer dat er geen adequate financiering was. Overigens en ter zijde, de bestuurders hebben gemotiveerd betwist dat bedoelde 10% niet was gerealiseerd.

10. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [appellant 1] c.s. de grondslag voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders nog aangevuld met de stelling dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (pleitnota sub 25). Deze stelling is vervolgens onderbouwd met dezelfde argumenten als die aan de gestelde schending van de Beklamelnorm ten grondslag zijn gelegd. Deze stelling faalt derhalve op dezelfde gronden als het beroep op de Beklamelnorm faalt.

Schending zorgplicht?

11. [appellant 1] c.s. stellen dat zij de aanbetalingen voor de woningen in contanten aan een gevolmachtigde van [X1] , de heer [gevolmachtigde X1] hebben gedaan, en dat een dergelijke wijze van betaling in Irak gebruikelijk is. [gevolmachtigde X1] heeft deze aanbetalingen
“mogelijk”op niet-geblokkeerde rekeningen gestort. Deze bankrekeningen zijn in strijd met Irakese wetgeving en zonder toestemming van de gemeente geopend. Deze bedragen zouden nog op de bankrekeningen moeten staan, maar de bestuurders hebben geen afschriften van deze bankrekeningen overgelegd, zodat dit niet valt te controleren. In het eerste halfjaar van 2014 zijn aanzienlijke bedragen overgeschreven naar andere onbekende bankrekeningen. De bestuurders hebben geen goede financiële verantwoording over de
“gestorte bedragen”overgelegd. De bestuurders hebben onvoldoende gewaarborgd dat de aanbetalingen konden worden terugbetaald wanneer het project onverhoopt geen doorgang zou vinden. [appellant 1] c.s. hebben de indruk dat de bestuurders bewust hun betalingen hebben gestort/laten storten op niet-geblokkeerde bankrekeningen met de bedoeling zich deze onrechtmatig toe te eigenen.

11. Het hof overweegt als volgt.

12.1.

De stelling dat de bestuurders de betalingen van [appellant 1] c.s. bewust hebben gestort/laten storten op niet-geblokkeerde bankrekeningen met de bedoeling zich deze onrechtmatig toe te eigenen, wordt afgewezen. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd.

12.2.

Een goede financiële verantwoording en een juist beheer van de bankrekeningen zijn allereerst verplichtingen van de rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid van bestuurders is alleen ruimte indien hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook als juist is dat er geen goede financiële verantwoording is afgelegd over de behandeling van de betalingen van [appellant 1] c.s. is niet onderbouwd dat dit een persoonlijk te maken ernstig verwijt van de bestuurders oplevert. Overigens en ter zijde, [appellant 1] c.s. hebben het gemotiveerde verweer van de bestuurders op dit punt van verantwoording en beheer onvoldoende weersproken.

 Zo hebben de bestuurders aan de hand van een bankafschrift van de geblokkeerde bankrekening – waarop [appellant 1] c.s. contractueel gehouden waren de aanbetalingen te storten – laten zien welke aanbetalingen [X1] heeft ontvangen. [appellant 1] c.s. hebben niet onderbouwd dat hun aanbetalingen daar niet bij waren. Zij hebben op dit punt slechts gesteld dat hun aanbetalingen
“mogelijk”op niet-geblokkeerde bankrekeningen zijn gestort.

 De bestuurders hebben ook aangevoerd dat zij er geen wetenschap van hebben dat [appellant 1] c.s. contante betalingen hebben gedaan aan [gevolmachtigde X1] en – daarop voortbordurend – dat deze vervolgens op niet-geblokkeerde rekeningen zijn gestort. Ook daar zijn [appellant 1] c.s. niet op ingegaan.

 De bestuurders hebben erkend dat er door [X1] ook niet-geblokkeerde bankrekeningen zijn geopend. Volgens de bestuurders is het openen van niet-geblokkeerde bankrekeningen normaal voor een normale bedrijfsvoering en niet in strijd met Iraakse wetgeving of met wat er met de gemeente is afgesproken. [appellant 1] c.s. hebben onvoldoende tegen dit verweer ingebracht.

13. Uit het voorgaande volgt dat van een persoonlijk ernstig verwijt van de afzonderlijke bestuurders vanwege het verzaken van een zorgplicht geen sprake is.

13. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.

13. De slotsom is dat de grieven en daarmee het hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant 1] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incident te compenseren. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen van 11 januari 2017;
veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 3.222,-- (tarief II, 3 punten) aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 3.222,-- (tarief II, 3 punten) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.C.M. van Dijk en A.J.P. Schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.