1.16.[X c.s.] heeft ten aanzien van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015 tweemaal cassatieadvies ingewonnen. In beide cassatieadviezen is geconcludeerd dat een cassatieberoep geen kans van slagen heeft. [X c.s.] heeft daarop besloten geen cassatieberoep in te stellen.
2. [X c.s.] vorderde bij inleidende dagvaarding, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is jegens hem en de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten.
3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [X c.s.] in de kosten veroordeeld.
4. [X c.s.] heeft zijn eis in appel vermeerderd en vordert thans:
1) de veroordeling van de Staat tot betaling van de door [X c.s.] geleden en nog te lijden
schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet in een schadestaatprocedure middels benoeming door het hof van een getuige-deskundige, te
vermeerderen met de kosten van het deskundigenbericht alsmede buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 augustus 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;
2) de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de proceskosten, inclusief de reële kosten van rechtsbijstand, welke tot aan het moment van eiswijziging (29 mei 2018) € 124.905,02 (ex. k.k. en BTW) belopen.
5. [X c.s.] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn (gewijzigde) vordering.
6. [X c.s.] voert in de kern het volgende aan. Op basis van het dossier in de procedures tussen hem en [Y c.s.] was volgens hem slechts één conclusie mogelijk, namelijk dat [naam 2] jegens hem een resultaatsverplichting had om de herfinanciering te regelen en dus ook verplicht was tot afname van het restant van de aandelen in [X Glasobjecten B.V.] en tot vrijwaring van [X c.s.] voor claims van de banken. [X c.s.] stelt dat in het dossier geen enkel aanknopingspunt is te vinden voor de door [Y c.s.] gestelde ontbindende/opschortende voorwaarde (herfinancieringsvoorbehoud), laat staan dat zo’n voorwaarde “als constante factor vanaf 2007 aan de orde is geweest”, zoals de rechtbank in de eerste bodemprocedure heeft overwogen. Voorts stelt [X c.s.] dat [naam 2] het gespreksverslag van 31 januari 2009 heeft vervalst althans eenzijdig heeft aangepast en dit in de kortgedingprocedure heeft ingebracht met de bedoeling de rechter te misleiden. Tegen deze achtergrond meent [X c.s.] dat de uitspraken van de rechtbank en het hof te Amsterdam in beide bodemprocedures onrechtmatig zijn. Volgens hem is de rechter op grond van de artikelen 21, 24 en 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de EU Richtlijn 2012/29 verplicht om “rechtshandhavend” op te treden naar aanleiding van (een ernstig vermoeden van) strafbaar handelen van een van de partijen. De rechtbank en het hof in Amsterdam hebben dit ten onrechte nagelaten en hebben in plaats daarvan bovendien “niet-bestaande elementen” toegevoegd aan het dossier en welbewust gebruik gemaakt van “verdichtsels” om zijn vorderingen te kunnen afwijzen, aldus [X c.s.] Hij stelt dat het vonnis van 31 augustus 2011 van a tot z welbewust is geconstrueerd met het doel [Y c.s.] gelijk te geven. [X c.s.] concludeert dat zodanig fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en dus sprake is van onrechtmatige rechtspraak. Onder die omstandigheden kan de leer van het gesloten stelsel niet aan hem worden tegengeworpen, meent [X c.s.] Dat is in strijd met het wezen van de rechtspraak, te weten het bieden van rechtsbescherming. Zo is het gesloten stelsel bovendien ook niet bedoeld. De Hoge Raad gaat juist uit van de waarborgfunctie. In deze zaak is geen sprake geweest van het veronderstelde zelfcorrigerende vermogen. Daargelaten de status van de rechterscode van de NVvR en de vraag of deze code directe werking heeft, is het een vanzelfsprekendheid dat elke rechtzoekende per instantie die waarborgfunctie mag verwachten.
7. In de toelichting op elke afzonderlijke grief komt bovenstaand betoog geheel of deels terug.Grieven 1, 4 en 10zoomen daarbij met name in op de leer van het gesloten stelsel. [X c.s.] stelt dat de situatie waarin, zoals in dit geval, in twee adviezen cassatie als kansloos wordt ingeschat, gelijk moet worden gesteld aan de situatie waarin geen cassatie openstond. Hij verwijst in dat verband naar de noot van Scholten bij het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1971 (NJ 1972/173, ECLI:NL:PHR:1971:AB6788) en de noot van Widdershoven bij het Köbler-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 30/9/03 C224/01 Jur. 2003 ECLI:EU:C:2003:513). [X c.s.] voert ook aan dat hij destijds door de manifeste misslagen van de Amsterdamse rechters financieel was uitgeput. Volgens [X c.s.] zijn er voorts sterke aanwijzingen dat de leer van het gesloten stelsel is verruimd in het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009 in de zaak Greenworld/Arbiters (HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834).Grieven 2, 3, 5 tot en met 9zien vooral op (de strekking van) de artikelen 21, 22 en 149 Rv. Met deze grieven klaagt [X c.s.] over het ten onrechte uitblijven van rechtshandhavend optreden tegen de schending van de waarheidsplicht en over het ten onrechte actief toevoegen aan het dossier van “niet-bestaande elementen” door de Amsterdamse rechters. [appellant sub 2] wijst erop dat hij het hele dossier heeft overgelegd en dat het hof dus objectief kan vaststellen dat het dossier geen enkele aanwijzing bevat voor iets van een afspraak over een opschortende of ontbindende voorwaarde ter zake van de herfinanciering. Volgens [X c.s.] ontstond er vanaf het moment dat het duidelijk werd dat [naam 2] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid had zitten sleutelen aan het verslag van 31 januari 2009 voor de rechter op grond van de artikelen 21 en 24 Rv en EUR Richtlijn 2012/29 een plicht om handhavend op te treden en de vordering toe te wijzen. 8. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Volgens de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan een uitspraak slechts worden aangetast door de aanwending van een in de wet voorzien rechtsmiddel. Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat de in een procedure in het ongelijk gestelde partij in een nieuwe procedure met een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad de juistheid van de uitspraak opnieuw ter discussie stelt (zie o.a. HR 3 dec. 1971, NJ 1972/137, ECLI:NL:HR:1971:AB6788 Hotel Jan Luyken/Staat, HR 8 mei 1987, NJ 1988/1016, ECLI:NL:HR:1987:AG5593 en HR 8 jan. 1993, NJ 1993/558, ECLI:NL:HR:1993:ZC0814). Alleen indien (i) bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen (bijv. hoor en wederhoor) zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en (ii) tegen die beslissing geen rechtsmiddel open staat en heeft opengestaan, kan de Staat met een vordering op grond van onrechtmatige rechtspraak aansprakelijk worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. Geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen voor een onjuiste toepassing van het materiële recht (zie bijv. HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355). 9. Het is dus uitdrukkelijk niet de bedoeling dat, zoals [X c.s.] kennelijk beoogt, dit hof de vorderingen van [X c.s.] tegen [Y c.s.] opnieuw inhoudelijk beoordeelt. Reeds daarom slagen de grieven niet.
10. Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Op zich voert [X c.s.] terecht aan dat vanzelfsprekend uitgangspunt is – ook los van de bepalingen in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de rechterscode van de NVvR en de Richtlijn 212/29/EU – dat een rechtzoekende in elke afzonderlijke instantie een onafhankelijke en onpartijdige rechter mag verwachten. Voorts is op zich niet uitgesloten dat een uitspraak dermate los staat van het dossier dat onmiskenbaar sprake is van een zodanige vooringenomenheid dat geconcludeerd moet worden dat bij de voorbereiding van de beslissing fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden. Dan moet dit echter wel onmiskenbaar zijn, ook zonder inhoudelijke bestudering van het dossier. [X c.s.] heeft niet voldoende onderbouwd dat zo’n situatie zich in dit geval voordoet. Het feit dat hij het hartgrondig oneens is met de uitspraken en meent dat zij apert onjuist zijn, is niet voldoende. Dat betekent immers nog niet dat sprake is van vooringenomenheid en/of dat aan [X c.s.] een eerlijk proces is onthouden. Ook de omstandigheid dat de Amsterdamse rechters niet “rechtshandhavend” zijn opgetreden naar aanleiding van de door [X c.s.] gestelde vervalsing van het gespreksverslag van 31 januari 2009 leidt niet tot die conclusie. Als een van beide procespartijen de rechter opzettelijk misleidt, althans tracht te misleiden,
kande rechter daaraan consequenties verbinden, maar de rechter is daartoe niet verplicht, laat staan dat de rechter zonder meer verplicht zou zijn om te beslissen in het nadeel van die bewuste procespartij. Een zodanige verplichting vloeit niet voort uit de wet, noch uit de door [X c.s.] genoemde Europese richtlijn noch uit het ongeschreven recht. In dit geval hebben de rechtbank en het hof het door [Y c.s.] in het geding gebrachte verslag buiten beschouwing gelaten en zijn zij, ten gunste van [X c.s.] , uitgegaan van de door [X c.s.] overgelegde versie. Het stond hun vrij dit te doen en [X c.s.] is hierdoor ook niet benadeeld. Van een schending van fundamentele rechtsbeginselen is geen sprake.
11. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. [X c.s.] stelt dat de situatie waarin het instellen van cassatie in twee adviezen als kansloos wordt ingeschat, gelijk moet worden gesteld met de situatie waarin cassatie niet openstaat. Dit kan verder in het midden blijven, nu vaststaat dat [X c.s.] alleen ten aanzien van de tweede bodemprocedure cassatieadvies heeft ingewonnen. Na de eerste bodemprocedure is evenmin cassatie ingesteld en niet gesteld of gebleken is dat [X c.s.] zich destijds ook al tevergeefs tot een cassatieadvocaat heeft gewend. [appellant sub 2] heeft onder meer aangevoerd dat het gerechtshof Amsterdam in het hierboven onder 1.9. genoemde kort geding bij zijn arrest van 9 maart 2010 (in r.o. 3.5.) aandachtspunten heeft geformuleerd die in de bodemprocedure nader aan de orde zouden moeten komen. Als [appellant sub 2] meent dat dit laatste onvoldoende is gebeurd, stond het hem vrij hierover in cassatie te klagen, of in elk geval advies in te winnen omtrent de vraag of het raadzaam zou zijn om dat te doen. Hij heeft dit zoals gezegd kennelijk nagelaten. Er is dus niet alleen niet voldaan aan het hierboven onder 8 vermelde vereiste sub (i), maar ook niet aan het vereiste sub (ii).
12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
13. Bij deze uitkomst past dat [X c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 82,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet-betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.