ECLI:NL:GHDHA:2019:744 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over onrechtmatige overheidsdaad en gedoogpl...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.213.939/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 5394286 RL EXPL 16-26510

Arrest d.d. 19 februari 2019

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Rijksvastgoedbedrijf),

zetelend te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA PARK NEELTJE JANS BV

gevestigd te Veere,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Neeltje Jans,

advocaat: mr. S.J. van Leeuwen te Utrecht.

Het geding

Bij appeldagvaarding van 11 april 2017 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 januari 2017 dat de kantonrechter in Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat 16 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Neeltje Jans heeft deze grieven bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) bestreden en daarbij in incidenteel appel zelf 12 grieven aangevoerd tegen het vonnis en haar eis gewijzigd. Deze grieven heeft de Staat op zijn beurt bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Vervolgens heeft Neeltje Jans nog een akte uitlating producties genomen, waarop de Staat bij antwoordakte heeft gereageerd.

Partijen hebben hun zaak op 1 november 2018 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. Ter zitting hebben beide partijen nog een aantal producties bij akte in het geding gebracht. Deze aktes waren op voorhand toegestuurd.

Aansluitend is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Met inachtneming van hetgeen in appel door partijen is aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder 2. van het bestreden vonnis –dit betreft met name grieven 2 tot en met 4 van de Staat (sommige andere grieven bouwen erop voort) en de reactie van Neeltje Jans daarop –, gaat het in deze zaak, samengevat, om het volgende.

1.1.

Neeltje Jans is de exploitant van het themapark Delta Park Neeltje Jans (hierna: het themapark of kortweg het park). Het themapark is gevestigd op het voormalig werkeiland “Neeltje Jans” in de Oosterscheldedam, dat eigendom is van de Staat. Ten aanzien van delen van het terrein dat Neeltje Jans feitelijk in gebruik heeft ten behoeve van het themapark, hebben de Staat en Neeltje Jans schriftelijke overeenkomsten gesloten, te weten overeenkomsten van huur, erfpacht of gebruik om niet. In alle schriftelijke contracten is een gedoogbepaling opgenomen die inhoudt dat (deels zakelijk weergegeven) Neeltje Jans moet gedogen dat om, op, in of boven het gehuurde/gepachte/gebruikte werken worden gemaakt, behouden, vernieuwd of gewijzigd die de Staat in het openbaar belang noodzakelijk oordeelt en dat indien het genot van het gehuurde/gepachte/gebruikte tijdelijk wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt, Neeltje Jans aanspraak heeft op een vergoeding of op vermindering van de huur/canon (artikel 5 lid 6 van Pro de algemene huurbepalingen, artikel 5 lid 7 erfpachtvoorwaarden Pro en artikel 5 lid 6 algemene Pro gebruiksvoorwaarden). Daarbij is tevens bepaald dat de vergoeding of de vermindering van de huur/canon door partijen wordt vastgesteld in onderling overleg en (voor zover het huur of erfpacht betreft) dat indien zij hierover geen overeenstemming verkrijgen, de vergoeding of de vermindering van de huur/canon, bindend zal worden vastgesteld door drie deskundigen overeenkomstig het elders in de algemene bepalingen of voorwaarden bepaalde.

1.2.

Het themapark bestaat uit diverse gebouwde attracties, verspreid over het bij Neeltje Jans in gebruik zijnde terrein. Het themapark is een belangrijke toeristische trekpleister in de provincie Zeeland met ongeveer 300.000 bezoekers per jaar.

1.3.

Op grond van artikel 3, eerste lid, jo. Bijlage I, deel A, van de EU Richtlijn hernieuwbare Energie (Richtlijn 2009/28/EG van het Europese Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van Richtlijn 2001/77/EG en Richtlijn 2003/30/EG, Pb EU L 140/27) moet in Nederland in 2020 14% van het totale energiegebruik zijn verkregen uit duurzame bronnen. De Europese doelstelling is in Nederland uitgewerkt in het Energieakkoord van 6 september 2013. Daarin is vastgelegd dat in 2020 minstens 6.000 MW windenergie op land moet worden opgewekt. De Staat heeft met de provincies een akkoord gesloten over het realiseren van deze in het Energieakkoord opgenomen doelstelling wat betreft windenergie. Daartoe is een verdeling over de provincies vastgesteld. Verder is vastgelegd dat de betrokken provincies in hun ruimtelijke plannen vastleggen welke locaties geschikt zijn voor het opwekken van windenergie. De provincie Zeeland heeft zich gecommitteerd om in 2020 570,5 MW windenergie op land beschikbaar te hebben op haar grondgebied. Daarvan was ten tijde van de memorie van antwoord in incidenteel appel (januari 2018) 393 MW gerealiseerd. In het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 respectievelijk 2012-2018 is het provinciale ruimtelijk beleid met betrekking tot het plaatsen van windturbines neergelegd. Gekozen is voor een aantal concentratiegebieden waar meerdere windturbines bij elkaar geplaatst worden. De Oosterscheldekering is een van die concentratiegebieden. De wijze waarop de concentratiegebieden exact worden ingevuld met windenergieprojecten wordt door de provincie overgelaten aan de betrokken gemeenten. Voor de Oosterscheldekering is dat de gemeente Veere.

1.4.

Bij besluit van 10 november 2011 heeft de raad van de gemeente Veere het bestemmingsplan ‘Neeltje Jans’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan voorziet (onder meer) in het realiseren van maximaal 9 nieuwe windturbines met een maximale masthoogte van 120 meter op de dammen van de bouwdokken, die zijn gelegen aan de oostelijke zijde van het (voormalig) werkeiland ‘Neeltje Jans’. Tegen dit besluit heeft Neeltje Jans beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).

1.5.

Op 16 mei 2012 heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) op verzoek van de voorzitter van de ABRvS de gevolgen van de onderhavige windturbines beschreven voor wat betreft de aspecten geluidhinder, cumulatie, ijsafzetting, slagschaduw, elektromagnetisch veld, trillingshinder, externe veiligheid en waterhuishouding.

1.6.

Nadat ingevolge de tussenuitspraak van de ABRvS van 21 november 2012 de elektronische verbeelding van het plan in overeenstemming was gebracht met het vaststellingsbesluit van 10 november 2011, heeft de ABRvS het beroep tegen het aldus aangepaste bestemmingsplan in haar uitspraak van 27 februari 2013 ongegrond verklaard.

1.7.

Windpark OSK B.V. (hierna: ‘OSK’) is voornemens op het werkeiland “Neeltje Jans” het windpark ‘Bouwdokken’ te realiseren, bestaande uit de in het bestemmingsplan voorziene negen windturbines. Het gaat in dit geding specifiek om windturbines 8 en 9. Windturbine 8 is gepland op 97 meter afstand van de rand van het parkeerterrein van het themapark. Windturbine 9 is gepland achter de orkaanmachine, op 67 meter afstand van de rand van de orkaanmachine.
(hieronder een visualisatie, prod. 11 bij MvG, om een indruk te geven; BD8 is windturbine 8 en BD9 is windturbine 9)

1.8.

De door de minister van Infrastructuur en Milieu aan OSK verleende vergunning op grond van de Waterwet is tot en met de ABRvS in stand gebleven en dit geldt ook voor de door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veere op grond van het bestemmingsplan verleende omgevingsvergunning.

1.9.

OSK heeft de Staat, als eigenaar van het werkeiland, verzocht om haar tevens privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het oprichten van het windpark op het werkeiland. In reactie daarop heeft de Staat aan OSK meegedeeld alleen privaatrechtelijke toestemming te verlenen als OSK aan een aantal voorwaarden heeft voldaan en als zij voldoende rekening houdt met de belangen van de andere gebruikers van het voormalig werk. OSK heeft een aantal maatregelen voorgesteld die aan de belangen van Neeltje Jans tegemoetkomen.

1.10.

De door OSK geplande windturbines 8 en 9 zijn van het merk Enercon, type E-216, en zullen een masthoogte hebben van 99 meter en de toppen van de rotors zullen een hoogte bereiken van ongeveer 162,50 meter. Samen zijn de windturbines 8 en 9 goed voor 8,4 MW.

2. Neeltje Jans heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

(A.) het de Staat verbiedt om privaatrechtelijke toestemming te geven en/of enig (beperkt- en/of zakelijk) genots- of gebruiksrecht te vestigen
ophet terrein van het themapark, voor zover het geven van die toestemming en/of het vestigen van dat (beperkt) zakelijk recht de strekking heeft OSK of een ander toe te staan of mogelijk te maken een windturbine te realiseren, te behouden, te exploiteren en te onderhouden;

(B.) het de Staat verbiedt privaatrechtelijke toestemming te geven en/of enig (beperkt- en/of zakelijk) genot- of gebruiksrecht te vestigen
op enig terrein gelegen direct naasthet themapark, voor zover het geven van die toestemming en/of het vestigen van dat (beperkt) zakelijk recht de strekking heeft het OSK of een ander toe te staan of mogelijk te maken een windturbine te realiseren, te behouden, te exploiteren en te onderhouden;

(C.) de Staat veroordeelt Neeltje Jans een dwangsom te betalen van € 1.000.000,00 per keer dat de Staat niet aan onder A. en/of B. verzochte veroordeling voldoet;

(D.) voorwaardelijk (namelijk voor het geval de Staat voorafgaand aan het vonnis de onder A. en/of B. bedoelde privaatrechtelijke toestemming al heeft verleend dan wel enig (beperkt) zakelijk recht al heeft gevestigd op het terrein dat exclusief in gebruik is bij Neeltje Jans): de Staat veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, de privaatrechtelijke toestemming in te trekken en ervoor zorg te dragen dat de gevestigde en/of verstrekte rechten, voor zover noodzakelijk via een notaris, worden beëindigd of opgeheven en, voor zover noodzakelijk, administratief worden doorgehaald in het Kadaster;

(E.) de Staat veroordeelt om aan Neeltje Jans een dwangsom te betalen van € 50.000,00 per dag indien de Staat niet aan de onder D. verzochte veroordeling voldoet;

(F.) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig tegenover Neeltje Jans heeft gehandeld en de Staat aansprakelijk is voor de door Neeltje Jans geleden schade en deze schade op te maken bij staat en te vereffenen op grond van de wet;

(G) de Staat in de proceskosten veroordeelt, te vermeerderen met rente en nakosten plus rente over de nakosten.

3. De kantonrechter heeft vordering D. toegewezen en heeft de Staat veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de privaatrechtelijke toestemming met betrekking tot windturbines 8 en 9 van windpark Bouwdokken in te trekken en er zorg voor te dragen dat de gevestigde en/of verstrekte rechten, voor zover noodzakelijk via een notaris, worden beëindigd of opgeheven en, voor zover noodzakelijk, administratief worden doorgehaald in het Kadaster. De overige vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

4. De kantonrechter heeft, kort samengevat, het volgende overwogen.

Niet juist is het verweer van de Staat dat Neeltje Jans zonder meer de aanwezigheid van de windturbines heeft te dulden, dit op grond van de gedoogbepaling (zie hierboven onder 1.1.) die deel uitmaakt van de algemene voorwaarden bij alle overeenkomsten tussen partijen, alsmede op grond van artikel 9g van de Elektriciteitswet in combinatie met artikel 1 Belemmeringenwet Pro Privaatrecht. Delen van het park zijn in erfpacht gekregen en andere delen zijn in gebruik gegeven, maar afgaande op het kaartje dat Neeltje Jans als productie 2 bij dagvaarding heeft overgelegd is Neeltje Jans voor de exploitatie van het themapark overwegend afhankelijk van het terrein dat zij in huur heeft gekregen van de Staat. Turbines 8 en 9 staan buiten het terrein van het themapark, zodat het onder A. gevorderde sowieso niet kan worden toegewezen. Onweersproken staat echter vast dat beide windturbines zodanig dicht bij het terrein van Neeltje Jans zullen worden gerealiseerd, dat er effecten merkbaar zullen zijn op het terrein van het attractiepark. Van inbreuk op een huurgenot kan ook sprake zijn, indien de negatieve effecten worden veroorzaakt door oorzaken buiten het gehuurde (HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337). Dit geldt ook als het niet de Staat zelf is die de effecten veroorzaakt, maar een derde, in dit geval OSK. Het is immers de Staat die vergunning verleent aan OSK ten behoeve van het oprichten en exploiteren van de windturbines. De vraag die dus moet worden beantwoord, is of de effecten van zodanige ernstige aard zijn dat zij een inbreuk op het huurgenot van Neeltje Jans opleveren. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord waar het gaat om de volgende effecten: slagschaduw, gevaarzetting door ijsvorming op de rotors en door harde wind, gevaar voor vogelsterfte en als afgeleide daarvan mogelijke traumatische ervaringen bij kinderen, overlast tijdens de bouw en tijdens onderhoud en voortgebrachte trillingen. Zonder nader onderzoek kan geen uitspraak worden gedaan over de vraag of het geluidsniveau een inbreuk op het huurgenot gaat opleveren, maar dit onderzoek kan achterwege blijven, aangezien het profiel en het formaat van de turbines en het feit dat de rotors bij bepaalde windrichtingen boven het terrein van Neeltje Jans en dus ook boven de hoofden van de bezoekers van het

attractiepark draaien, de uitstraling van het attractiepark zodanig wijzigen dat sprake zal zijn van een ernstige inbreuk op het huurgenot van Neeltje Jans. Omdat de vergunningen al onherroepelijk zijn verstrekt, is het gevorderde onder B. en C. niet toewijsbaar, maar het gevorderde onder D. wel. Voor een dwangsom (gevorderd onder E.) bestaat onvoldoende aanleiding. De vordering onder F. wordt afgewezen, nu deze vordering niet nader is onderbouwd en het verlenen van de vergunning niet onrechtmatig is (geworden) op de grond dat is geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op het huurgenot.

5. De Staat vordert in hoger beroep, kort samengevat en zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Neeltje Jans in de proceskosten van beide instanties (met inbegrip van de nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen reeds ter uitvoering van het vonnis aan Neeltje Jans is betaald, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor ten aanzien van laat ingediende stukken heeft geschonden; bij een behandeling van deze grief heeft de Staat geen belang, aangezien Neeltje Jans de gewraakte stukken in appel opnieuw in het geding heeft gebracht. Grieven 2 tot en met 5 en grief 12 zien op de feiten en worden, voor zover zij niet reeds in de feitenvaststelling hierboven zijn verwerkt, meegenomen in de beoordeling hierna. Grief 11 ziet specifiek op het door de turbines voortgebrachte geluidsniveau. Met grief 6 betoogt de Staat dat met betrekking tot alle in gebruik gegeven terreinen in de algemene bepalingen een contractuele gedoogplicht is overeengekomen voor werken die de Staat in het openbaar belang noodzakelijk oordeelt en dat Neeltje Jans gelet op die gedoogplicht al bij het aangaan van de overeenkomsten moest rekening houden met de mogelijke komst van werken in het algemeen belang, zoals windparken. Er is dus geen sprake van een gebrek in de zin van 7:204 BW. Dat kan slechts anders zijn indien een beroep op de gedoogplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen niet het geval is, aldus de Staat. De kantonrechter heeft aldus een onjuiste maatstaf gehanteerd: het gaat niet om de vraag of de effecten die ten gevolge van de windturbines zouden kunnen optreden zodanig ernstig van aard zijn dat sprake is van aantasting van het huurgenot van Neeltje Jans, maar om de vraag of er omstandigheden zijn die tot gevolg hebben dat een beroep op de contractuele gedoogplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stelplicht en bewijslast rusten volgens de Staat op Neeltje Jans. Grieven 7 tot en met 10 , alsmede grieven 13 en 14 bouwen voort op grief 6. Dit geldt ook voor grieven 15 en 16 die zien op de proceskostenveroordeling en (de rest van) het dictum.

6. Neeltje Jans heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Met grieven 1 en 11 betoogt zij dat de kantonrechter heeft miskend dat zij haar vorderingen niet alleen baseert op wanprestatie, maar tevens op onrechtmatig handelen. Grief 2 betreft de toekomstige locatie van turbine 9 en bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat turbine 9 niet op, maar naast het aan Neeltje Jans in gebruik gegeven terrein is gepland. Met grief 3 voert Neeltje Jans aan dat de kantonrechter ten onrechte alle hindervormen afzonderlijk heeft beoordeeld. Grieven 4 tot en met 8 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat enkele van de aangevoerde effecten (slagschaduw, gevaarzetting door ijsvorming op de rotors, harde wind en afvallende rotorbladen, geluid, vogelsterfte, geluidsoverlast, verminderde uitstraling en financiële schade) geen inbreuk op het huurgenot opleveren en dat zonder nader onderzoek niet kan worden geoordeeld of het door de turbines veroorzaakte geluid een zodanige inbreuk zal opleveren. Met grief 9 betoogt Neeltje Jans dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het gevorderde B. en C. niet toewijsbaar is omdat de vergunningen al onherroepelijk zijn. Neeltje Jans wijst erop dat het hier gaat om de te geven privaatrechtelijke toestemming en dat die in elk geval ten aanzien van turbine 9 nog niet is verleend. Grief 10 richt zich tegen de beslissing om geen dwangsommen op te leggen. Grief 12 ziet op de proceskostenveroordeling.

7. Neeltje Jans heeft haar
vordering in appel gewijzigd. De hierboven weergegeven vorderingen onder A. tot en met E. heeft zij gehandhaafd, maar de vordering
onder F.heeft zij laten vallen en in plaats daarvan vordert zij thans
subsidiaireen verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door Neeltje Jans te lijden schade, indien de windturbines wel gerealiseerd en geëxploiteerd mogen worden en dat de Staat gehouden is deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij heeft daartoe aangevoerd (memorie van antwoord onder 56 en 65) dat de Staat gelet op de algemene bepalingen bij de met de Staat gesloten overeenkomsten gehouden is een financiële compensatie te bieden. Neeltje Jans heeft erop gewezen dat deze vordering een wijziging is ten opzichte van de vordering in eerste aanleg en dat de vordering alleen beoordeeld dient te worden indien en voor zover de grieven van de Staat slagen en dit leidt tot een vernietiging van het eindvonnis.

8. Het hof oordeelt als volgt.

Toetsingskader; uitleg en toepasselijkheid gedoogbepaling; derogerende werking redelijkheid en billijkheid

9. Niet in geschil is dat windturbine 8 is gepland op 97 meter afstand van de rand van het parkeerterrein van het themapark, op een stuk terrein dat geen onderwerp is van een (schriftelijke of mondelinge) overeenkomst tussen partijen en dat Neeltje Jans ook niet feitelijk in gebruik heeft. Ten aanzien van windturbine 9 bestaat wel discussie. Vaststaat dat deze turbine is gepland achter de orkaanmachine, op 67 meter afstand daarvan. Vaststaat ook dat het desbetreffende stuk grond feitelijk in gebruik is bij Neeltje Jans: er rijdt een parktreintje, er lopen bezoekers over dit stuk grond van en naar de dijktuin en de Deltawerken en er staat een bankje waarop bezoekers kunnen uitrusten. Volgens de Staat wordt dit gebruik echter slechts gedoogd, terwijl Neeltje Jans stelt dat aan het gebruik een mondelinge gebruiksovereenkomst ten grondslag ligt.

10. Wat daar ook van zij, ook indien beide turbines zijn gepland op een deel van het terrein ten aanzien waarvan partijen géén overeenkomst hebben gesloten, is de omstandigheid dat ten aanzien van andere delen van het terrein wel sprake is van een contractuele relatie – o.a. een huurrelatie – wel relevant voor de vragen die in dit geding voorliggen. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, kan van een inbreuk op het gehuurde immers ook sprake zijn indien de mogelijke inbreuk op het huurgenot wordt veroorzaakt door oorzaken buiten het gehuurde en door iemand anders dan de verhuurder zelf. Het op grond van de huurovereenkomst door de verhuurder te verschaffen huurgenot omvat mede de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuurde (ECLI:NL:HR:2012:BV7337 Strandpaviljoen Zuid).

11. Dit betekent dat het bestaan en de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten van invloed zijn op de beoordeling van deze zaak en daarmee komt de van die overeenkomsten deel uitmakende gedoogbepaling, als weergegeven onder 1.1., in beeld. Mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen onder 1.3., is het hof van oordeel dat de Staat zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat in casu sprake is van werken die in het openbaar belang noodzakelijk zijn en waarop de gedoogbepaling in beginsel dus van toepassing is. Een extra argument hiervoor kan worden gevonden in artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998, waarin is bepaald dat een windpark met een capaciteit van ten minste 5 MW voor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht wordt aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut (de turbines 8 en 9 hebben samen een vermogen van 8,4 MW). Neeltje Jans heeft nog een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aangehaald, waarin is overwogen dat niet iedere bijdrage aan het opwekken van duurzame energie ook een dwingende reden van groot openbaar belang betekent (ABRvS 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4011), maar Neeltje Jans miskent dat deze uitspraak moet worden geplaatst in het specifieke bestuursrechtelijke afwegingskader van artikel 19g Natuurbeschermingswet 1998. Bovendien heeft de Staat erop gewezen dat meer recent door de ABRvS is geoordeeld (overigens eveneens in een specifiek bestuursrechtelijk toetsingskader) dat iedere turbine bijdraagt aan het behalen van Europese, nationale en provinciale doelstellingen (ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:438). Neeltje Jans heeft voorts aangevoerd dat de turbines ook op andere plaatsen zouden kunnen worden gebouwd, maar daargelaten dat dit niet zonder meer betekent dat geen sprake is van een werk waarop de contractuele gedoogbepaling van toepassing is, heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de locaties niet simpelweg kunnen worden uitgeruild en dat het geen kwestie is van “of, of”, maar van “en, en”. De stelling van de Staat dat op alle door Neeltje Jans genoemde plaatsen windmolens moeten worden geplaatst om de hierboven in 1.3. genoemde doelstelling van de provincie Zeeland te kunnen halen, is onvoldoende weersproken. Onder deze omstandigheden kan de Staat in redelijkheid hebben geoordeeld dat de turbines 8 en 9 in het openbaar belang noodzakelijk waren.

12. Het hof verwerpt de stelling van Neeltje Jans dat de contractuele gedoogbepaling in dit geval geen gelding heeft, omdat de turbines zullen staan op/naast een terrein ten aanzien waarvan slechts een mondelinge overeenkomst is gesloten. Het is evident de bedoeling van de Staat dat de gedoogbepaling, die is opgenomen in alle schriftelijke contracten met betrekking tot het parkterrein, geldt ten aanzien van het gehele bij Neeltje Jans in gebruik zijnde terrein, ongeacht of aan dat gebruik een schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt of niet. Neeltje Jans kan in redelijkheid niet volhouden dat zij anders mocht denken. Ook de tijdens het pleidooi geponeerde stelling dat de gedoogbepaling alleen een plicht oplegt om iets
tijdelijkte gedogen, zoals – in het door Neeltje Jans gegeven voorbeeld – bij onderhoud aan de Deltawerken, gaat niet op. Deze uitleg verhoudt zich niet met de tekst van de gedoogbepaling en Neeltje Jans heeft niets aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat zij de bepaling redelijkerwijs toch zo mocht uitleggen. Meer in het algemeen slaagt niet de stelling dat Neeltje Jans ervan uit mocht gaan dat de gedoogplicht uitsluitend betrekking heeft op werken of werkzaamheden die verband houden met de Deltawerken. De gedoogbepaling is algemeen geformuleerd en er is geen reden voor een zodanige beperkte uitleg. Integendeel, toen de overeenkomsten medio jaren negentig werden gesloten (Neeltje Jans is in 1996 opgericht), stonden er al windturbines op het werkeiland en het werkeiland is door zijn open vlaktes bovendien een logische plek voor het opwekken van windenergie. Zoals de Staat heeft opgemerkt, voorzagen diverse plannen in de uitbreiding van de opwekking van windenergie: het Beleidsplan Oosterscheldekering (1995), de Beleidsnota Windenergie (1993) en het provinciale streekplan Zeeland voor Windenergie (25 januari 1994), terwijl in december 2005, ruim 7 jaar voor het sluiten van de laatste gebruiksovereenkomst in 2012, het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 ter inzage is gelegd, welk plan voorzag in de aanwijzing van de stormvloedkering als concentratiegebied voor de plaatsing van windturbines. Neeltje Jans benadrukt de vele investeringen die volgens haar alle met medeweten van de Staat zijn gedaan, maar van belang is dat tot aan 2000 een subsidierelatie bestond en dat het haar eigen keuze was om in de jaren daarna het accent steeds verder te verleggen van informatievoorziening naar amusement en recreatie en in verband daarmee investeringen te doen. Neeltje Jans heeft tijdens het pleidooi tot slot nog gesteld dat de Staat de gedoogbepalingen tijdens de onderhandelingen zelf uitdrukkelijk in het kader van de Deltawerken heeft geplaatst, maar deze – door de Staat betwiste – stelling is niet nader onderbouwd en Neeltje Jans heeft overigens ook geen bewijsaanbod gedaan op dit punt.

13. De contractuele gedoogbepaling vormt dus het vertrekpunt. Neeltje Jans moet de plaatsing en exploitatie van beide windturbines in beginsel gedogen. Dit is slechts anders indien een beroep van de Staat op de gedoogbepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (waarbij geldt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval nader worden ingevuld door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Alleen als de gedoogbepaling geen werking heeft, kan (mogelijk) sprake zijn van een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 BW Pro, zoals door Neeltje Jans is aangevoerd.

14. De Staat heeft expliciet gesteld dat (reeds) indien sprake is van onrechtmatige hinder, een beroep op de gedoogbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het hof zal daar dus van uitgaan. Het hof zal daarom onderzoeken of van onrechtmatige hinder sprake is.

Onrechtmatige hinder?

15. Bij de beoordeling van het beroep op onrechtmatige hinder staat het volgende voorop.

15.1.

Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. In dit verband zij nu reeds opgemerkt dat de turbines het openbaar belang dienen (zie hierboven onder 11.). Voorts is hierboven reeds vermeld (onder 1.9.) dat OSK bereid is een aantal maatregelen te treffen om Neeltje Jans tegemoet te komen. Van belang is dat de Staat heeft toegezegd om OSK bij het geven van de gevraagde privaatrechtelijke toestemming contractueel te verplichten die maatregelen te treffen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat voor zover dat nog niet is gebeurd, de voorwaarden alsnog schriftelijk zullen worden vastgelegd ten aanzien van turbine 8, nu reeds toestemming is gegeven om die turbine te plaatsen. Hieronder wordt nog op de toegezegde maatregelen teruggekomen.

15.2.

OSK beschikt over alle daartoe benodigde bestuursrechtelijke vergunningen en deze vergunningen zijn onherroepelijk. Het gaat hierbij onder meer om een omgevingsvergunning die is afgegeven (mede) op grond van een eveneens onherroepelijk bestemmingsplan dat speciaal voor de ontwikkeling van een windpark is ontworpen. De besluiten tot het vaststellen van het bestemmingsplan en het afgeven van de benodigde vergunningen hebben formele rechtskracht gekregen, zodat de besluiten zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud door de civiele rechter voor rechtmatig moeten worden gehouden. Zoals ook in de procedure tussen Neeltje Jans en OSK is overwogen (rechtbank Midden-Nederland 14 juni 2017 ECLI:NL:RBMNE:2017:2871) vrijwaart de omstandigheid dat OSK over de benodigde vergunningen beschikt haar echter niet zonder meer van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor eventuele schade of hinder. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig die vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Door de Hoge Raad is reeds eerder uitgemaakt dat het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden niet een belang is dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. De Hoge Raad heeft daaraan echter toegevoegd dat dit niet wegneemt dat het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van het beroep daartegen) meer of minder sterke aanwijzingen kan bevatten dat het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 Vermeulen/Lekkerkerker, en HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823).

15.3.

In dit geval is van belang dat het bestemmingsplan “Neeltje Jans” is opgesteld juist met het oog op het planologisch mogelijk maken van het onderhavige windmolenpark en dat aan het bestemmingsplan een uitvoerige ruimtelijke onderbouwing ten grondslag ligt, waaronder ook een milieueffectrapport (MER) van juli 2010, aangevuld in november 2010. In het MER-onderzoek is uitgegaan van een “worst case-scenario”, dat wil zeggen dat is nagegaan wat de effecten (o.a. geluid en slagschaduw) zijn van hetgeen het bestemmingsplan maximaal mogelijk maakt en uitgaande van de qua milieueffecten meest ongunstige variant (door OSK is uiteindelijk gekozen voor een gunstigere variant). Bovendien heeft ook de StAB op verzoek van de ABRvS een deskundigenbericht uitgebracht, waarin aandacht is geschonken aan vele bezwaren die Neeltje Jans ook in het onderhavige geding naar voren brengt (zie hierboven onder 1.5.). De ABRvS heeft de beroepsgronden van Neeltje Jans met betrekking tot slagschaduw, geluidhinder en afnemende bezoekersaantallen in verband met afnemende belevingswaarde, aantasting van de sfeerbeleving (mede vanwege de mogelijkheid van dode vogels) en gevoelens van onveiligheid onder verwijzing naar de vele rapporten uitvoerig besproken en verworpen (zie hierboven onder 1.6.). Neeltje Jans heeft in dit verband nog tegengeworpen dat een parkeerplaats of terrein voor dagrecreatie in een bestuursrechtelijk traject niet wordt aangemerkt als specifiek te beschermen gevoelig of kwetsbaar object (anders dan bijvoorbeeld een woning of een ziekenhuis). Zoals de Staat echter terecht heeft opgemerkt laat dit echter onverlet dat in het bestuursrechtelijk traject óók moet worden nagegaan wat de effecten zijn van een windpark voor niet-gevoelige of niet-kwetsbare objecten. De belangen van Neeltje Jans zijn in dat traject zoals gezegd uitvoerig aan bod gekomen en afgewogen.

15.4.

Gelet op het voorgaande levert het afgeronde bestuursrechtelijke traject zeer sterke aanwijzingen op dat in dit geval het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.

16. Tegen deze achtergrond zal het hof de diverse, door Neeltje Jans aangedragen vormen van hinder bespreken. Daarbij geldt dat enkele van de door Neeltje Jans genoemde effecten – te weten de slagschaduw, vogelsterfte, geluidhinder en gevaarzetting – volgens Neeltje Jans (met name) onrechtmatige hinder opleveren omdat zij zullen resulteren in afnemende bezoekersaantallen. Deze effecten gaan dus in zoverre (voor zover zij niet zien op het personeel) in feite op in het door Neeltje Jans eveneens genoemde financiële bezwaar. Het hof zal volledigheidshalve niettemin alle door Neeltje Jans aangedragen hindervormen hierna afzonderlijk bespreken. Hierbij geldt dat de stelplicht en bewijslast op Neeltje Jans rusten.

Slagschaduw (incidentele grief 4 Neeltje Jans)

17. Neeltje Jans heeft – onder verwijzing naar een slagschaduwkalender, een videofragment op usb-stick en het rapport van Peutz van 8 maart 2016 – aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de door turbine 8 veroorzaakte slagschaduw niet heeft benoemd, terwijl juist die turbine gedurende de hele dag en verspreid over het park voor slagschaduw zorgt, omdat deze turbine is gelegen in het zuiden van het park. Neeltje Jans wijst erop dat de slagschaduw zich in de maanden oktober tot en met maart (en voor wat betreft de kassa van Delta Plaza zelfs van medio augustus tot en met april) zal voordoen ter plaatse van het restaurant van Delta Plaza tussen 10.00 en 14.00 en zich vervolgens zal verplaatsen naar het attractiegedeelte, te weten het zeehondenbassin (12.00-14.00), de waterspeelplaats (13.00-15.30), het zeeleeuwenbassin (14.00-17.00) en de windmachine (15.00-16.30). Met name de slagschaduw bij het restaurant van Delta Plaza zal volgens Neeltje Jans als zeer hinderlijk worden ervaren, door het personeel, maar gedurende lunchtijd ook door de bezoekers. Neeltje Jans stelt dat de slagschaduw de (negatieve) aandacht van de parkbezoekers trekt, dat de slagschaduw afleidt van de uitstraling die de parkbezoekers zich hadden voorgesteld en dat de bezoekers hierdoor een negatieve(re) associatie zullen krijgen met het park. De medewerkers kunnen zelfs gezondheidsklachten krijgen.

18. Hierboven is reeds overwogen dat de omstandigheid dat de ABRvS het beroep van Neeltje Jans ongegrond heeft verklaard, ook op het punt van de slagschaduw, onder de omstandigheden van dit geval (zie 15.3.) een sterke aanwijzing vormt dat naar maatschappelijke opvattingen geen sprake is van onrechtmatige hinder. Daar komt bij dat door de Staat onweersproken is aangevoerd dat windturbine 9 alleen in de vroege ochtend tot slagschaduw leidt, als het park nog gesloten is, terwijl de Staat overigens tegen het betoog van Neeltje Jans heeft ingebracht:

- dat slagschaduw alleen optreedt als de zon schijnt en dat zich dit veel minder vaak zal voordoen in de periode oktober tot en met maart (de periode waarin turbine 8 slagschaduw kan veroorzaken) dan in de zomer, het hoogseizoen van Neeltje Jans;

- dat de oppervlakte van slagschaduw klein is in de zomerperiode, het hoogseizoen van Neeltje Jans, omdat de zon dan hoog staat;

- dat bij de kassa van Delta Plaza de slagschaduw van turbine 8 weliswaar te zien kan zijn van medio augustus tot en met april, maar dat de bezoekers zich slechts korte tijd bij die kassa bevinden waardoor de eventuele hinder beperkt is;

- dat voor de windmachine en de waterspeelplaats geldt dat dit seizoensgebonden attracties zijn die gedurende de wintermaanden buiten gebruik zijn, terwijl in het zeehondenbassin en in het zeeleeuwenbassin gedurende de door Neeltje Jans genoemde tijden slechts één show wordt gegeven van 10 tot 15 minuten;

- dat de bezoekers van het restaurant Delta Plaza in de maanden oktober tot en met maart in de regel geen zonnig terras zullen verwachten, dat de slagschaduw ter plaatse van dat restaurant in de winterperiode bovendien opgaat in de schaduw die wordt veroorzaakt door het gebouw van Delta Plaza en de overkapping van het terras en dat er door de ligging van het restaurant in de noordwestelijke hoek verder geen sprake is van een situatie waarbij de (directe) zoninval in het restaurant wordt verstoord;

- dat bij hoge slagschaduw-frequenties de eventueel te verwachten hinder groter is dan bij lage frequenties en dat de door OSK gekozen turbines een relatief lage “passeerfrequentie” kennen.

19. In het licht van het voorgaande heeft Neeltje Jans onvoldoende onderbouwd waarom wat de slagschaduw betreft sprake zou zijn van onrechtmatige hinder. Dat klemt te meer nu OSK heeft toegezegd een aantal maatregelen te nemen, zoals het op kosten van OSK plaatsen van zonweringen bij de kantoren van Neeltje Jans en van een slagschaduwsensor, die de windturbines stil zet op het moment dat er slagschaduw gaat ontstaan. Met deze “stilstandvoorziening” is elke vorm van slagschaduw uitgesloten. Neeltje Jans trekt in twijfel dat OSK dit daadwerkelijk zal doen, maar zoals hierboven reeds overwogen (onder 15.1.) heeft de Staat uitdrukkelijk verklaard (tijdens de pleidooizitting) dat hij de voorgestelde maatregelen contractueel zal vastleggen als voorwaarden voor de door OSK verzochte privaatrechtelijke toestemming.

Vogelsterfte (incidentele grief 6 Neeltje Jans)

20. Neeltje Jans wijst erop dat het kan gebeuren dat een vogel door de wieken van een turbine geraakt wordt en dood uit de lucht valt, hetgeen traumatiserend kan zijn voor de kinderen die dat zien. Door Neeltje Jans is echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat het zich naar verwachting slechts één keer per jaar zal voordoen dat een vogel op die manier gedood wordt (aldus het rapport dat als productie 16 bij conclusie van antwoord is overgelegd). Naar het oordeel van het hof is reeds daarom geen sprake van onrechtmatige hinder, nog daargelaten de vraag of het zulke vergaande effecten zal hebben als Neeltje Jans stelt.

Geluidhinder (grief 11 Staat; incidentele grief 7 Neeltje Jans)

21. Neeltje Jans stelt, onder verwijzing naar een aantal rapporten en notities van Peutz en Arcadis, dat door de aanwezigheid van turbines 8 en 9 sprake zal zijn van een geprognosticeerd geluidsniveau van 49 tot 54 dB(A) en dat het geluid van de turbines in 51% van de tijd niet gemaskeerd zal worden door achtergrondgeluid. Op zijn beurt voert de Staat onder overlegging van een aantal rapporten en notities van LBP Sight aan dat de geluidsbelasting van de door OSK te plaatsen turbines maximaal (ter plaatse van de orkaanmachine) 52 d(B)A bedraagt, dat de geluidsbelasting op de overige locaties (aanzienlijk) lager zal zijn en dat het omgevingsgeluid het geluid van de windturbines zal overstemmen.

22. Wat betreft (de metingen van) het omgevingsgeluid geldt het volgende. De Staat heeft terecht opgemerkt dat de metingen van Peutz in zoverre niet bruikbaar zijn, dat zij zijn verricht op een dag dat het park gesloten was en er dus geen sprake was van door het park zelf gecreëerd omgevingsgeluid. Arcadis heeft wel onderzoek gedaan op een dag dat het park open was, en dat geldt ook voor LBP Sight. Beide deskundigen uiten echter kritiek op de door de ander gehanteerde beoordelingssystematiek. Van belang is dat ook volgens Arcadis het door de turbines te produceren geluid in (bijna) de helft van de tijd zal worden overstemd door het omgevingsgeluid. De Staat stelt voorts dat Arcadis ten onrechte uitgaat van de achterhaalde meet- en beoordelingssystematiek L95 die tot 2011 werd toegepast bij geluidgevoelige objecten zoals woningen, waaronder Neeltje Jans niet valt. De Staat wijst erop dat deze systematiek standaard tot relatief lage meetresultaten wat betreft omgevingsgeluid leidt aangezien deze systematiek uitgaat van geluid dat 95% van de tijd voorkomt. De zogenaamde “geluidkoppen” zitten daar niet in, terwijl dat de geluiden zijn die het park kenmerken, zoals stemgeluid van bezoekers, actieve orkaanmachine en zeeleeuwen. Voorts heeft de Staat opgemerkt dat het intermitterende geluid van de wieken, waarop Arcadis in haar rapport uit september 2017 heeft gewezen, reeds is verdisconteerd in de normstelling en dosis-effect-relatie en dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid daar al mee rekening is gehouden. Dit betoog van de Staat komt het hof aannemelijk voor en Neeltje Jans heeft haar stellingen hiertegenover onvoldoende onderbouwd.

23. Bovendien is van belang dat volgens de deskundigen van beíde partijen het maximale te verwachten turbinegeluid de 50 dB(A) niet ver overschrijdt (er worden maxima genoemd van 52 dB(A) respectievelijk 54 dB(A)). De Staat heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat niveaus van boven de 50 dB(A) overdag gebruikelijk zijn en al snel worden overschreden door normale geluiden, zoals een pratend persoon op 1 meter afstand of een roepend kind op 10 meter afstand. Volgens de Staat is het gebruikelijk om overdag geluidnormen van bronnen uit de omgeving toe te staan van 55 dB(A) (industrielawaai) en zelfs meer (verkeerslawaai) en dan ook nog eens gerelateerd aan een geluidgevoelig object, hetgeen Neeltje Jans niet is. Tijdens het pleidooi heeft de Staat hieraan toegevoegd dat op zichzelf juist is dat het geluid van windturbines bij hetzelfde geluidsniveau tot meer hinder leidt dan het geluid van weg- en railverkeer, maar dat de verschillende geluidsnormen hierop zijn toegesneden, in die zin dat de geluidsnormen voor turbines beduidend lager zijn dan de maximaal toelaatbare geluidswaarden bij industrieterreinen, snel- en spoorwegen en luchtvaart. Hierdoor is de hinderbeleving van geluid van turbines wel degelijk vergelijkbaar of zelfs minder dan de hinderbeleving van geluid van bijvoorbeeld wegverkeer. De Staat wijst erop dat hierover in diverse bestuursrechtelijke procedures uitgebreid is geprocedeerd. Neeltje Jans is onvoldoende op dit betoog ingegaan. Zij heeft nog wel gewezen op een recent rapport van de WHO over gezondheidsproblemen als gevolg van geluidhinder door windturbines maar de Staat heeft hier tegen in gebracht dat uit het WHO-onderzoek blijkt dat nader onderzoek nodig is voordat gezondheidsrisico’s kunnen worden aangenomen, terwijl het onderzoek bovendien ziet op gezondheidsrisico’s voor mensen die zich langdurig in het geluid van turbines bevinden zoals personen die er vlakbij wonen. Neeltje Jans is hier niet nader op ingegaan.

24. Los van het voorgaande is nog van belang dat de bevindingen van de Staat worden ondersteund door een onafhankelijk rapport, te weten het rapport van de StAB van 16 mei 2012, waarin mede wordt verwezen naar de rapporten van de eveneens onafhankelijke MER van juli en november 2010 (zie hierboven onder 15.3.). In het rapport van de MER van juli 2010 is, kort samengevat, geconcludeerd (p. 98) dat de effecten van het windturbinegeluid op personen in en rond de gebouwen van het park beperkt en aanvaardbaar zijn. In het rapport van de StAB is onder meer het volgende vermeld (p. 14 en 15):

"Uit het rapport "MER Windpark Bouwdokken - Aanvulling effecten Deltapark en klimpijler" blijkt dat de windturbines een geluidsbelasting in het park veroorzaken van maximaal 60 dB(A). Deze geluidsbelasting treedt op in de directe omgeving van de geplande locatie van windturbine 9 op de noordelijke punt van het park (….). De geluidsbelasting ter plaatse van het hoofdgebouw van Neeltje Jans en het Aquapolis-gebouw bedraagt respectievelijk 58 en 56 dB(A). Binnen de gebouwen zal de geluidsbelasting vanwege de windturbines circa 20 dB lager zijn.

(…)

Naar mijn mening is een geluidsbelasting van circa 55 tot 60 dB(A) voor een park zoals Neeltje Jans met 30.000 tot 50.000 bezoekers per maand in de drukke perioden en diverse (voornamelijk op kinderen gerichte) attracties zoals een waterglijbaan, een waterspeelplaats en een orkaanmachine, niet heel hoog te noemen. Ik verwijs daarbij naar de plattegrond van het park, waarop de attracties staan aangegeven (zie StAB-1-5). Het stemgeluid van de kinderen en het geluid van de attracties zorgen naar verwachting op een drukke dag op zichzelf al voor een aanzienlijk geluidsniveau voor medewerkers die in de nabijheid van de attracties werkzaam zijn.

Daarbij speelt dat er in de omgeving al het nodige achtergrondgeluid aanwezig is vanwege het wegverkeer op de N57, de bestaande windturbines op de Roggeplaat, bij de Roompotsluis en bij de vluchthaven van Neeltje Jans, alsmede het natuurlijke geluid van wind en water. Uit de stukken leid ik af dat er op de nabijgelegen Roggeplaat in 2003 een achtergrond niveau (L952) is gemeten van 43 tot 48 dB(A). Dit betrof het achtergrondgeluid bij windsnelheden tot maximaal 5 m/s waarbij de windturbines op de Roggeplaat waren uitgeschakeld. Een achtergrondniveau van 48 dB(A) is al aanzienlijk, zodat niet van een heel stille omgeving gesproken kan worden. Omdat het geluid van de windturbines is berekend bij een windsnelheid van 8 m/s, zou feitelijk een vergelijking gemaakt moeten worden met het achtergrondgeluid dat bij die windsnelheid optreedt. Aangenomen mag worden dat het achtergrondgeluid bij 8 m/s hoger is dan bij 5 m/s omdat het windgeluid toeneemt met de windsnelheid. In dit kader merk ik in het algemeen nog op dat de berekende geluidsniveaus vanwege het windpark niet iedere dag in dezelfde mate zullen optreden. De geluidsberekeningen in het MER zijn gebaseerd op het bronvermogen bij de kritische windsnelheid van 8 m/s en geven feitelijk een worst case situatie weer. Een groot aantal dagen van het jaar zal de windsnelheid echter lager zijn, waardoor ook het geluid van de windturbines lager zal zijn (….). Bij een windsnelheid lager dan 4 m/s zijn de windturbines niet in bedrijf, zodat er op die dagen in ieder geval geen geluidsoverlast zal optreden.”

25. Het hof concludeert dat ook op dit punt geen sprake is van onrechtmatige hinder.

Gevaarzetting door ijsvorming, harde wind en afvallende rotorbladen (incidentele grief 5 Neeltje Jans)

26. Neeltje Jans wijst op de mogelijke gevaarzetting door de turbines. Ook dit punt is uitvoerig aan de orde gekomen in het bestuursrechtelijke traject. Neeltje Jans stelt niet dat bepaalde aspecten niet in dat traject aan de orde zijn gekomen en ook niet aan de orde konden komen. Afgezien daarvan geldt het volgende.

27. Vaststaat dat bij koud en vochtig weer de kans bestaat dat ijsafzetting zal optreden. Van belang is dat een van de voorwaarden van de aan OSK verleende omgevingsvergunning inhoudt dat een stilstandvoorziening moet worden aangebracht, waardoor de turbine automatisch wordt stilgezet en de rotor automatisch in een vooraf ingestelde richting wegdraait wanneer sprake is van mogelijke ijsafzetting. Hierdoor zal in elk geval het door Neeltje Jans genoemde risico worden voorkomen dat het ijs van de rotorbladen wordt weggeslingerd doordat de wieken blijven draaien terwijl er sprake is van ijsvorming. Wel is het zo dat het ijs nog steeds naar beneden kan vallen, ook als de turbines stil staan. Partijen zijn het erover eens dat het risico dat er ijs op bezoekers valt bij turbine 8 kan worden voorkomen door de wieken parallel aan de weg te draaien, maar dat bij turbine 9 uit veiligheidsoverwegingen een gebied rond die turbine, achter de orkaanmachine, ontoegankelijk gemaakt zal moeten worden. In geschil is of Neeltje Jans daardoor in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd. Volgens Neeltje Jans is dat het geval. Zij verwijst naar een kaartje (productie 48 memorie van antwoord), waaruit zou moeten blijken dat de vereiste afzetting tot gevolg zal hebben dat de route naar de Deltawerken wordt geblokkeerd en dat het parktreintje niet over het daar gelegen bruggetje kan rijden. De Staat heeft op zijn beurt een kaartje heeft overgelegd waaruit het tegendeel zou moeten blijken (productie 19 memorie van antwoord in incidenteel appel). Daargelaten dat het kaartje van de Staat naar het oordeel van het hof de situatie duidelijker weergeeft, is van belang dat Neeltje Jans geen bewijs heeft aangeboden van haar stellingen op dit punt. Daar komt bij dat vaststaat dat ijsvorming zich slechts incidenteel zal voordoen, te weten maximaal 2 maal per jaar (aldus het handboek waarnaar beide partijen verwijzen). Neeltje Jans merkt weliswaar op dat het gelet op het onvoorspelbare karakter van het weer in de toekomst vaker zou kunnen gebeuren, maar ook dan geldt dat het om uitzonderingsgevallen gaat. In elk geval zal het zich slechts voordoen in de winter, wanneer sprake is van beperkte openingstijden en het treintje in het geheel niet rijdt. Neeltje Jans heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat windturbine 9
“de parkbezoekers ernstig hindert bij het parkbezoek, ook indien de wieken van de windturbine worden weggedraaid in de richting zoals door de Staat is weergegeven”. Meer in het algemeen heeft Neeltje Jans niet onderbouwd dat sprake zal zijn van inkomensschade, nog afgezien van het feit dat OSK heeft toegezegd om “optredende inkomensschade (…) bij noodzakelijke gehele of gedeeltelijke afsluiting” te vergoeden (productie 12 dagvaarding, overzicht maatregelen: onder 10).

28. Neeltje Jans heeft voorts aangevoerd dat zich al diverse ongelukken met windturbines hebben voorgedaan en dat dit in het geval van turbines 8 en 9 kan leiden tot ernstig letsel en dodelijke slachtoffers, hetgeen afbreuk zal doen aan de goede naam van Neeltje Jans met terugloop in het aantal bezoekers als gevolg.

29. De Staat heeft hier allereerst terecht tegen ingebracht dat een risicoloos leven niet bestaat en dus niet te garanderen valt en dat zich ook binnen het park ongevallen kunnen voordoen, bijvoorbeeld met de attracties of de in het park aanwezige propaantanks. Voorts heeft de Staat erop gewezen dat de door Neeltje Jans overgelegde krantenberichten zien op incidenten in Nederland en Duitsland en dat het aantal incidenten, gezien het totale aantal turbines in deze landen, bijzonder laag is en dat het bovendien sterk verouderde turbines betrof, terwijl de windindustrie zich heeft geprofessionaliseerd en de turbines steeds veiliger zijn geworden. Volgens de Staat voldoet het Windpark Bouwdokken aan de strengste internationale eisen en zijn incidenten dus zeer onwaarschijnlijk. Dit is onvoldoende weersproken door Neeltje Jans.

30. In het geval dat toch sprake zal zijn van een incident, is van belang dat OSK veiligheidsafstanden in acht moet nemen. In artikel 3.15a van het Activiteitenbesluit Milieubeheer (besluit van 19 oktober 2007, houdende algemene regels voor inrichtingen; hierna kortweg: Activiteitenbesluit) is specifiek voor windturbines een grenswaarde opgenomen voor de zogenoemde plaatsgebonden risico’s, welke risico’s worden uitgedrukt in “risico-contouren”. Dit zijn denkbeeldige cirkelvormige zones die om de windturbine worden “gelegd”. Voor externe veiligheid bij windturbines zijn de risicocontouren 105 en 106 van belang. De kans dat een persoon die een jaar lang onbeschermd en permanent aanwezig is binnen de 105 contour respectievelijk de 106 contour komt te overlijden als gevolg van een incident met de turbine is 1 op de 100.000 respectievelijk 1 op de 1.000.000. Kwetsbare objecten moeten buiten de 106 contour blijven, terwijl beperkt kwetsbare objecten zich wel tussen de beide contouren mogen bevinden, maar niet binnen de 105 contour. Het risico dat gepaard gaat met een permanent verblijf tussen de 105 contour en de 106 contour wordt voor een beperkt kwetsbaar object dus als maatschappelijk aanvaardbaar beschouwd. Daarbij heeft de Staat terecht opgemerkt dat niemand op het themapark een heel jaar lang, onafgebroken, binnen de 106 contour van een van beide windturbines zal verblijven.

31. Uit het Besluit Externe Veiligheid Inrichtingen (BEVI) blijkt wanneer een object al dan niet als (beperkt) kwetsbaar kan worden aangemerkt. Dit hangt onder meer af van het aantal aanwezige personen en de verblijftijd van deze personen in het object, de zelfredzaamheid van personen in het object (fysieke/psychische gesteldheid, vluchtwegen) en de maatschappelijke relevantie van het object. Bij kwetsbare objecten moet bijvoorbeeld worden gedacht aan woningen, ziekenhuizen en scholen en gebouwen waarin doorgaans grote aantallen personen gedurende een groot deel van de dag aanwezig zijn, waaronder (zie artikel 1 onder Pro l sub d BEVI) kampeer- en andere recreatieterreinen bestemd voor het verblijf van meer dan 50 personen gedurende meerdere aaneengesloten dagen.

32. Onder verwijzing naar de conclusies van het bedrijf Bosch & Van Rijn (brief 23 september 2016 en rapport 6 oktober 2016) stelt Neeltje Jans dat het park in zijn geheel als kwetsbaar object moet worden beschouwd. De Staat betwist dit en stelt dat onderdelen van het park (restaurant, attracties) als beperkt kwetsbare objecten zijn te beschouwen, maar dat het park in zijn geheel geen beperkt kwetsbaar object is (laat staan een kwetsbaar object). De Staat verwijst daartoe naar het rapport DNV-GL Risicoanalyse Bouwdokken, Neeltje Jans, nr. 15-2541, van 17 december 2015 en het rapport van NRG van 10 oktober 2016.

33. Het hof stelt voorop dat Neeltje Jans haar stelling dat het park in zijn geheel een kwetsbaar object is en dat dus niet is voldaan aan de daarvoor geldende risicocontour voor het plaatsgebonden risico, had kunnen en moeten inbrengen in het bestuursrechtelijke traject (vaststelling bestemmingsplan en afgeven omgevingsvergunning). Neeltje Jans heeft dit echter niet gedaan, hoewel zowel de MER als de StAB onderzoek heeft gedaan naar het plaatsgebonden risico. Dit betekent dat uitgangspunt in deze procedure is dat de plaatsing en het in werking hebben van de windturbines conform de afgegeven vergunningen, voldoen aan de daarvoor geldende regels van externe veiligheid en dat Neeltje Jans ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van onrechtmatige hinder dus niet kan volstaan met de stelling dat niet aan de risicocontourvereisten is voldaan. Afgezien daarvan geldt dat Neeltje Jans haar stelling dat het park in zijn geheel als kwetsbaar object moet worden beschouwd in het licht van het rapport van NRG, waarin wordt gereageerd op de deskundige van Neeltje Jans en waarin terecht wordt gesteld dat in het park geen sprake is van permanente bewoning of verblijf van meer dan 50 personen gedurende meerdere aangesloten dagen, onvoldoende heeft onderbouwd.

34. Uit de rapporten van de Staat blijkt dat (ruim) aan de grenswaarden wordt voldaan. Het hof is met de Staat van oordeel dat het feit dat in de onderhoudsmanual van het bedrijf Vestas staat dat men zich niet binnen een straal van 400 meter van de windturbine mag begeven, daar niet aan afdoet, reeds niet omdat dit een (Amerikaanse) “disclaimer” betreft.

35. Het beroep van Neeltje Jans op gevaarzetting door harde wind is niet afzonderlijk onderbouwd en kan dus verder buiten beschouwing blijven

36. De conclusie is dat ook op dit punt geen sprake is van onrechtmatige hinder.

Uitstraling; financiële schade (incidentele grief 8 Neeltje Jans)

37. Neeltje Jans stelt voorts dat de uitstraling en belevingswaarde van het park negatief zullen worden beïnvloed door de plaatsing van turbines 8 en 9; zij spreekt in dat verband over een onbehaaglijk gevoel en een gevoel van onveiligheid. Volgens Neeltje Jans zal zij daardoor financiële schade lijden als gevolg van afnemende bezoekersaantallen. Neeltje Jans verwijst daartoe naar een rapport van Van Assendelft & Partners BV (hierna: Van Assendelft) uit juli 2011 en een notitie van datzelfde bedrijf van 22 september 2016. De Staat betwist dit gemotiveerd, onder overlegging van een rapport van ZKA Consultants & Planners (hierna: ZKA) van april 2011, alsmede een notitie van ZKA, waarin dat bedrijf reageert op de notitie van Van Assendelft.

38. In de beroepsprocedure over het bestemmingsplan heeft de ABRvS in haar uitspraak van 21 november 2012 op dit punt het volgende overwogen (onder 7.5.):

“Met het overgelegde Van Assendelft-rapport heeft Delta Park[i.e. Neeltje Jans, hof]
niet aannemelijk gemaakt dat de toekomstige negen windturbines tot een onaanvaardbare daling van de bezoekersaantallen van haar themapark zullen leiden. Hierbij betrekt de Afdeling dat de reeds bestaande en goed zichtbare windturbines op Neeltje Jans niet tot een daling van de bezoekers van het themapark hebben geleid en dat de bevindingen in het ZKA-rapport zijn gebaseerd op meerdere verifieerbare onderzoeken naar de effecten van windturbines op toerisme. Voorts zijn de conclusies in het Van Assendelft-rapport ten aanzien van geluidhinder en slagschaduw en het verwachte effect daarvan op bezoekers ten onrechte niet gebaseerd op de bevindingen hieromtrent in het MER of andere onderzoeksrapporten, waardoor de getrokken conclusies onvoldoende zijn gestaafd met feiten. Overigens blijkt uit de in het Van Assendelft-rapport vermelde reactie van de directeur van Bobbejaanland dat de aanwezige windturbine in dat attractiepark de parkbeleving niet schaadt.”

39. Neeltje Jans heeft in deze procedure geen nadere aanknopingspunten verschaft om tot een ander oordeel dan de ABRvS te komen. Bovendien is Neeltje Jans niet meer ingegaan op de kritiek van ZKA (productie 14 Akte Staat van 9 december 2016) op de steekproef van Van Assendelft.

40. Ook in zoverre is de stelling dat sprake is van onrechtmatige hinder dus onvoldoende onderbouwd.

Realisatiehinder en hinder tijdens onderhoud

41. De kantonrechter heeft overwogen (vonnis onder 5.19) dat mogelijke overlast tijdens de bouw en het onderhoud binnen de gedoogplicht van Neeltje Jans valt. Tegen deze overweging is geen (expliciete) grief gericht. Voor zover een grief moet worden ingelezen in hetgeen Neeltje Jans betoogt bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 33 (waar Neeltje Jans o.m. stelt dat het tijdens de bouw niet mogelijk zal zijn om met het parktreintje over de dijk naar de Deltawerken te rijden), geldt het volgende. De Staat heeft niet (althans onvoldoende) weersproken opgemerkt (pleitnota appel 3.13) dat de bouw van turbine 8 kan plaatsvinden zonder dat Neeltje Jans daar enige last van heeft, dat de bouw van turbine 9 is gepland in de winterperiode, dus als het parktreintje niet rijdt en dat OSK bij de bouw zoveel mogelijk rekening zal houden met de openingsdagen. Het park is in november en december doordeweeks 7 weken achtereen gesloten en in januari en februari ruim 5 weken, terwijl met de bouw circa 6 à 7 weken gemoeid is, aldus de Staat. Ook zij herhaald dat OSK heeft toegezegd om “optredende inkomensschade (…) bij noodzakelijke gehele of gedeeltelijke afsluiting” te vergoeden (productie 12 dagvaarding, overzicht maatregelen: onder 10).

Tussenconclusie

42. Zoals uit het voorgaande blijkt is gelet op de aard en ernst van de diverse hindervormen naar het oordeel van het hof geen sprake van onrechtmatige hinder, ook niet wanneer deze hindervormen gezamenlijk worden beschouwd. Het cumulatief effect van de hindervormen, voor zover dat zich voordoet, is daarvoor naar het oordeel van het hof nog steeds van onvoldoende gewicht. Met de windmolens is een groot maatschappelijk belang gemoeid (zie hierboven onder 11. en 15.1.) en er zijn bovendien maatregelen ter voorkoming van schade in het vooruitzicht gesteld (15.1.). Het afgeronde bestuursrechtelijke traject duidt er ook op dat geen sprake is van onrechtmatige hinder (15.4.). Het is voorts niet aannemelijk gemaakt dat (het cumulatief effect van) de hinder tot een onaanvaardbare daling van de bezoekersaantallen zal leiden (zie onder 38. en 39.). Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat sprake is van onrechtmatige hinder, ook al zal de hinder zich over vele jaren uitstrekken.

43. Neeltje Jans heeft geen andere omstandigheden aangevoerd die kunnen maken dat het beroep van de Staat op de gedoogbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat de gedoogbepaling onverkort van toepassing is en dat de vorderingen onder A. tot en met E. niet toewijsbaar zijn (los van de vraag in hoeverre reeds toestemming is gegeven respectievelijk in hoeverre de turbines in of buiten het park zullen worden gebouwd).

Schadevergoeding? Gewijzigde eis

44. Zoals hierboven (onder 7.) is overwogen heeft Neeltje Jans expliciet verklaard dat de gewijzigde vordering onder F. strekt tot een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door Neeltje Jans te lijden schade, indien de windturbines wel gerealiseerd en geëxploiteerd mogen worden en dat de Staat in dat geval gelet op de algemene bepalingen bij de met de Staat gesloten overeenkomsten gehouden is een financiële compensatie te bieden (memorie van antwoord onder 56 en 65).

45. De Staat heeft deze vordering – begrijpelijkerwijs – opgevat (zie memorie van antwoord in het incidentele appel onder 5.3. ) als een vordering die is gebaseerd op de gedoogbepaling, waarin is opgenomen dat Neeltje Jans, indien het genot van het gehuurde/gepachte/gebruikte tijdelijk wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt, aanspraak kan maken op een vergoeding of vermindering van de huurprijs/de canon. De Staat heeft er terecht op gewezen dat in de gedoogbepaling tevens is vermeld (zie hierboven onder 1.1.) dat de vergoeding of de vermindering van de huurprijs/de canon in onderling overleg wordt vastgesteld en (voor zover het huur of erfpacht betreft) dat indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, de vergoeding of vermindering door drie deskundigen zal worden bepaald. De gedoogbepaling biedt kortom geen grondslag voor aansprakelijkheid, maar een startpunt voor onderhandelingen indien vast komt te staan dat het huurgenot van Neeltje Jans daadwerkelijk wordt bemoeilijkt en/of onmogelijk wordt gemaakt (hetgeen volgens de Staat overigens waarschijnlijk niet het geval is). Neeltje Jans is hierop niet meer ingegaan. Ook de vordering onder F. is daarom niet toewijsbaar.

Eindconclusie

46. Uit het voorgaande volgt dat een deel van de grieven van de Staat slaagt (en dat de rest geen behandeling behoeft) en dat dit leidt tot vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van alle vorderingen. De incidentele grieven van Neeltje Jans brengen daarin geen verandering. Er is evenmin sprake van een bewijsaanbod dat, indien het bewijs geleverd zou worden, kan leiden tot een andere uitkomst, en het hof ziet geen aanleiding voor een descente.

47. Bij deze stand van zaken past dat Neeltje Jans in de proceskosten van beide instanties zal worden veroordeeld, met nakosten en rente, zoals door de Staat gevorderd. Ook zal Neeltje Jans worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de Staat inmiddels op grond van het vonnis aan Neeltje Jans heeft voldaan, eveneens met rente zoals door de Staat gevorderd. Tot slot zullen deze veroordelingen conform de vordering van de Staat uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van 17 januari 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst het door Neeltje Jans gevorderde integraal af, inclusief het in incidenteel appel meer/anders gevorderde;

- veroordeelt Neeltje Jans tot terugbetaling van hetgeen de Staat reeds op grond van het vonnis van 17 januari 2017 onverschuldigd aan Neeltje Jans heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door de Staat tot aan de dag van algehele terugbetaling door Neeltje Jans;

- veroordeelt Neeltje Jans in de proceskosten, in eerste aanleg tot 17 januari 2017 aan de zijde van de Staat begroot op € 904,- aan salaris advocaat en in appel tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 796,42 aan verschotten en € 5.638,50,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van dit arrest, dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.