ECLI:NL:GHDHA:2019:452

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.251.088/01

Zaaknummer rechtbank: 7067421\EJ VERZ 18-85862

beschikking van 8 maart 2019

inzake

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk,

tegen

Apotex Nederland B.V.,

statutair gevestigd te Katwijk en kantoorhoudend te Leiden,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: Apotex,

advocaat: mr. R.G. Verheij te Leiden.

1.Het geding

1.1

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen bij het hof op 11 december 2018, is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Leiden (hierna: de kantonrechter) van 26 september 2018. Apotex heeft een verweerschrift (met productie) ingediend. Bij brief van 21 januari 2019 heeft [werknemer] nog een aanvullende productie in het geding gebracht.

1.2

Op 31 januari 2019 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Aan het begin van de mondelinge behandeling is door (de advocaat van) [werknemer] bezwaar gemaakt tegen de (enkelvoudige) mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Dit bezwaar is niet gehonoreerd om de navolgende reden, die aan partijen ter zitting ook is meegedeeld. Partijen zijn in de oproepingsbrief d.d. 20 december 2018 geïnformeerd dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. In die brief is een termijn gesteld van twee weken waarbinnen partijen bezwaar konden maken, een en ander conform HR 23 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 r.o. 3.6.3. Deze termijn heeft [werknemer] ongebruikt laten verstrijken en eerst op de mondelinge behandeling heeft hij bezwaar gemaakt. Bijzondere omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat een dergelijk laat bezwaar nog zou moeten worden gehonoreerd, zijn door [werknemer] niet gesteld noch gebleken.

1.3

Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de overige leden van) de meervoudige kamer.

1.4

Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Over enkele van deze feiten bestaat in hoger beroep geschil, zodat het hof de feiten opnieuw zal vaststellen. Het hof zal daarin tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan. In de toelichting op grief 4 klaagt [werknemer] erover, dat de kantonrechter een aantal omstandigheden met betrekking tot de re-integratie van [werknemer] , niet heeft betrokken bij de feitenvaststelling. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een beschikking slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Het gaat in deze procedure om het volgende.

2.2

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 1 januari 1988 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Apotex in de functie van [functienaam 1] . Laatstelijk was [werknemer] werkzaam in de functie van [functienaam 2] tegen een salaris van € 2.718,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten.

2.3

In 2013 werd bij [werknemer] een vorm van kanker in de borst aangetroffen. Na een operatie heeft [werknemer] zijn werkzaamheden weer hervat.

2.4

Op 2 maart 2015 is [werknemer] volledig uitgevallen vanwege arbeidsongeschiktheid. Er werd opnieuw kanker in de borst, en in de hersenen, geconstateerd. [werknemer] heeft in verband hiermee een hersenoperatie en overige zware behandelingen moeten ondergaan.

2.5

Omdat de verwachting bestond dat [werknemer] duurzaam volledig arbeidsongeschikt zou zijn, heeft hij op 6 januari 2016 een vervroegde IVA-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 13 januari 2016 heeft UWV aan [werknemer] per 16 maart 2016 een IVA-uitkering toegekend. Gedurende de eerste twee ziektejaren zijn geen re-integratie-inspanningen verricht.

2.6

Bij brief van 3 februari 2017 heeft Apotex aan [werknemer] medegedeeld dat per 2 maart 2017 de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte van Apotex zou eindigen. In het derde en vierde ziektejaar zou [werknemer] van Apotex een maandelijkse aanvulling ontvangen op de IVA-uitkering.

2.7

Bij brief van 13 maart 2017 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan Apotex als volgt bericht:

“
(…) Zoals het zich nu laat aanzien zijn er weinig aanknopingspunten om te vermoeden dat cliënt zijn werkzaamheden spoedig zal kunnen hervatten. Dit betekent dat u als werkgever niet langer een belang heeft om de arbeidsovereenkomst met cliënt in stand te laten. Ik vertrouw er daarom op dat u op de kortst mogelijke termijn een ontslagaanvraag zult indienen bij het UWV en ook de transitievergoeding aan cliënt zult uitbetalen. (…)”

2.8

Apotex heeft in reactie op bovenbedoelde brief telefonisch aan de gemachtigde van [werknemer] medegedeeld dat zij niet tot beëindiging van het dienstverband overgaat. Deze telefonische reactie heeft de gemachtigde van [werknemer] bij brief van 12 april 2017 aan Apotex bevestigd. Voor zover van belang luidt deze brief als volgt:

“
(…) U vertelde mij desgevraagd telefonisch dat Apotex om ‘strategische redenen’ de arbeidsovereenkomst slapende zal houden. Hiermee wordt bereikt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is. Ik heb u gewezen op de re-integratieverplichtingen die blijven gelden zo lang de arbeidsovereenkomst voort duurt. Voorts heb ik u gewezen op het ontwerp wetsvoorstel Transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Indien dit ontwerp wet wordt, wordt onder omstandigheden een betaalde transitievergoeding door werkgever, door de overheid vergoed. U gaf aan dit ontwerp te kennen, doch niet in overleg te willen treden om te bezien of op deze manier alsnog aan cliënt een transitievergoeding kan worden voldaan. Evenmin ziet u reden om in overleg te treden om een andere minnelijke regeling te bereiken (…)”

2.9

Omdat de gezondheidstoestand van [werknemer] stabiel bleef, heeft hij zich op 13 juli 2017 bij Apotex bereid en beschikbaar verklaard voor het verrichten van passend werk. Op 24 juli 2017 heeft [werknemer] daarover met de bedrijfsarts een gesprek gevoerd.

2.1

Op advies van de bedrijfsarts is het bedrijf Ergatis B.V. (hierna “Ergatis”) ingeschakeld voor het verrichten van een neuropsychologisch onderzoek en de uitkomsten daarvan te vertalen naar de belastbaarheid van [werknemer] in termen van een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Van het onderzoek is een rapport opgemaakt. De definitieve versie van dat rapport is gedateerd op 11 januari 2018.

2.11

Met inachtneming van de FML en de daarin genoemde beperkingen heeft Apotex niet direct een passende werkplek voor [werknemer] kunnen aanwijzen. In verband hiermede heeft Apotex een arbeidsdeskundige (Arbeidsdeskundig Adviesbureau Jonkman, hierna ‘Jonkman’) ingeschakeld om hiernaar onderzoek te doen. De definitieve versie van dit rapport is gedateerd 20 maart 2018.

2.12

Op 5 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , Apotex en Jonkman. Tijdens dit gesprek is afgesproken dat [werknemer] in de week van 9 april 2018 zou starten in de functie van [functienaam 3] voor 3 x 4 uur per week en dat een proefperiode van twee maanden zou worden aangehouden. De gemaakte afspraken zijn door Jonkman vastgelegd in een aanvullend rapport van 16 mei 2018.

2.13

Tijdens de periode van twee maanden is gebleken dat [werknemer] de kennis en vaardigheden miste om op een zinvolle wijze invulling te geven aan deze functie. Tijdens de evaluatie op 8 juni 2018 is dit aan [werknemer] medegedeeld. Het verslag van dit gesprek is op 8 juni 2018 (als bijlage) per e-mail naar [werknemer] gezonden.

2.14

In het verslag van het gesprek van 8 juni 2018 valt het volgende te lezen:

“
(…) Vandaag hebben wij met elkaar de eindevaluatie doorgenomen. Sinds 8 april 2018 heeft u voor 12 uur per week werkzaamheden verricht voor Apotex in de functie van [functienaam 3] (…) In de afgelopen periode is gebleken dat u niet op voldoende zinvolle wijze en met genoegzame zelfstandigheid invulling kan geven aan de functie (…) en kunnen deze werkzaamheden dus niet als passende arbeid worden beschouwd. Andere passende alternatieven kunnen wij u op dit moment niet aanbieden. Het spijt ons oprecht dat wij u moeten berichten dat er voor u binnen Apotex geen passende functie voorhanden is. U hoeft na vandaag uiteraard geen werkzaamheden meer te verrichten, maar u bent van harte welkom om uw spullen te komen verzamelen en uw collega’s gedag te zeggen.

Naar ik hoop, heb ik u hiermee voldoende geïnformeerd. Zijn er nog vragen of bestaat er behoefte aan overleg, neem dan vooral contact met mij op. (…)”

2.15

Op diezelfde dag heeft de echtgenote van [werknemer] het verslag per e-mail doorgestuurd naar de gemachtigde van [werknemer] . Zij schrijft in deze e-mail, voor zover van belang, het volgende:

“
(…) Vandaag het evaluatiegesprek gehad bij Apotex. Mevrouw [naam 1] heeft aangegeven dat [werknemer] niet meer terug hoeft te komen en dat nu de advocaten aan het werk moeten. Zij gaat zo spoedig mogelijk de advocaat van Apotex op de hoogte stellen van de beslissing. Het verslag van dit gesprek heb ik toegevoegd aan deze mail. Verder zullen wij nog een aantal verslagen gaan ontvangen van de voorgaande gesprekken met de HR medewerker Marco Jan Jochems en de arbeidsdeskundige Peter Jonkman (…)”

2.16

Op 12 juni 2018 heeft [werknemer] een e-mailbericht aan [naam 2] van Apotex gestuurd. Hierin schrijft hij, voor zover van belang:

“
(…) Dus hebben wij op vrijdag 8 juni 2018 te horen gekregen dat ik op maandag 11 juni niet meer hoef/mag komen werken. Ik vind het wel heel jammer dat ik niet meer mag/hoef te komen maar ik kan het standpunt van Apotex wel enigszins begrijpen. Ik wil alle collega’s en vooral de collega’s van de Technische dienst (…) heel hartelijk bedanken voor de laatste 2 maanden en ook dat ik voor 30 jaar met (meestal) met veel plezier en inzet heb mogen werken en wens Apotex en al het personeel heel veel sterkte toe en maak er met zijn allen een nog mooier bedrijf van (…).”

2.17

Nadien is tussen de gemachtigden van partijen nog correspondentie gevoerd.

2.18

Door [werknemer] is in hoger beroep een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote in het geding gebracht d.d. 16 januari 2019. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)
Op 8 juni 2018 heb ik samen met [werknemer] (mijn man) een evaluatiegesprek gehad met mevrouw [naam 1] , Apotex. In het gesprek zegt mevrouw [naam 1] tegen [werknemer] dat hij niet meer hoeft te komen om te werken.

De reden zo zegt zij is dat [werknemer] niet voldoet aan het profiel van [functienaam 3]. Daarnaast zegt mevrouw [naam 1] dat het niet verantwoord is dat [werknemer] op een ladder staat omdat hij epileptische aanvallen heeft gehad.

Dan zegt mevrouw [naam 1] tegen [werknemer] dat hij zijn spullen kan verzamelen en inleveren, zijn collega’s gedag kan zeggen en zijn sleutel moet inleveren (…)”

3.Het geschil

3.1

In eerste aanleg heeft [werknemer] de kantonrechter verzocht – kort gezegd – Apotex te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en de uitbetaling van openstaande vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van Apotex in de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft – voor zover in hoger beroep van belang – geoordeeld dat geen sprake is geweest van een opzegging. Aangezien alle verzoeken van [werknemer] waren gebaseerd op zijn stelling dat een opzegging had plaatsgevonden en de arbeidsovereenkomst daardoor was geëindigd, heeft de kantonrechter de verzoeken van [werknemer] afgewezen.

3.3

[werknemer] is het niet met deze beslissing eens. Hij heeft tien grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter en verzoekt in hoger beroep, kort samengevat, vernietiging van de beschikking en alsnog toewijzing van zijn verzoeken.

4.De beoordeling van het hoger beroep

4.1

Met grief 1 klaagt [werknemer] erover dat in de bestreden beschikking niet is vermeld dat namens [werknemer] in eerste aanleg een pleitnota in het geding is gebracht en dat de kantonrechter in r.o. 3.4 van de beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat [werknemer] niet heeft gesteld tegen welke datum de arbeidsovereenkomst zou zijn opgezegd, terwijl uit zijn pleitnota blijkt dat hij daarin heeft gesteld dat per direct is opgezegd. Deze grief slaagt, omdat uit de pleitnota onder 16 inderdaad blijkt dat [werknemer] heeft gesteld dat er per direct is opgezegd (“
Zowel in het gesprek als in de brief is er opgezegd en wel per direct”). Voor zover [werknemer] voor het overige heeft bedoeld zijn grief mede te richten tegen andere stellingen in de pleitnota die door de kantonrechter niet zijn betrokken in de besluitvorming, is dit niet onderbouwd of toegelicht.

4.2

Met grief 2 richt [werknemer] zich tegen r.o. 2.12, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat passende administratieve werkzaamheden niet beschikbaar waren. In reactie op deze grief heeft Apotex gesteld dat zij heeft gekeken naar passende administratieve werkzaamheden maar al snel heeft moeten vaststellen dat deze niet beschikbaar waren en – gelet op de beperkingen en het opleidingsniveau van [werknemer] – ook niet gecreëerd konden worden. Apotex wijst erop dat zij dit in eerste aanleg in haar verweerschrift heeft gesteld en dat dit door [werknemer] niet is weersproken. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter inderdaad als vaststaand mocht aanmerken dat passende administratieve werkzaamheden niet beschikbaar waren, gelet op het door Apotex in eerste aanleg gevoerde verweer, dat door [werknemer] niet is weersproken. [werknemer] heeft dit in hoger beroep echter wel gemotiveerd bestreden, onder verwijzing naar de passages waar hij in zijn toelichting op deze grief naar verwijst in de (concept-)rapportage van Arbeidsdeskundig Adviesbureau Jonkman. Uit deze rapportage blijkt dat (delen van) de functies van Administratief medewerker Administratie dan wel Administratief medewerker registratie mogelijk passend zijn voor [werknemer] . [werknemer] heeft in hoger beroep onweersproken gesteld dat hij in reactie op deze rapportage aan Jonkman heeft gevraagd in zijn e-mail van 26 maart 2018 om de functiebeschrijvingen van (onder andere) deze functies en deze functiebeschrijvingen nooit heeft ontvangen. Bij deze stand van zaken kan het hof niet als vaststaand aannemen dat er geen passende administratieve werkzaamheden voorhanden waren voor [werknemer] binnen Apotex. Deze grief treft ook doel. Bij de feitenvaststelling is met het voorgaande rekening gehouden. Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof ten overvloede op dat hiermee nog niet is geoordeeld dat er
welpassende administratieve werkzaamheden voorhanden waren voor [werknemer] binnen Apotex. Die vraag behoeft echter in de onderhavige procedure geen verdere beantwoording, aangezien dit buiten het bestek van de grieven valt.

4.3

De grieven 3 tot en met 10 zijn gericht tegen de motivering van de kantonrechter in de beschikking ter onderbouwing van het oordeel dat geen sprake is van een opzegging. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [werknemer] stelt primair dat sprake is van een opzegging en subsidiair, dat doordat Apotex hem op 8 juni 2018 naar huis heeft gestuurd zonder enig perspectief, sprake is van een met een opzegging gelijk te stellen situatie.

4.4

Met betrekking tot deze grieven overweegt het hof het volgende. Apotex heeft nadat [werknemer] twee jaar ziek was duidelijk gecommuniceerd aan [werknemer] dat zij niet van plan was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Uit de gang van zaken zoals [werknemer] die zelf heeft geschetst, blijkt dat de gemachtigde van [werknemer] nadat [werknemer] twee jaar ziek was een brief aan Apotex heeft verzonden, waarin hij aangeeft dat aangezien er weinig aanknopingspunten zijn om te vermoeden dat [werknemer] zijn werkzaamheden spoedig zal kunnen hervatten, hij erop vertrouwt dat Apotex een ontslagaanvraag bij het UWV zal indienen en ook de transitievergoeding aan [werknemer] zal uitbetalen. In reactie op deze brief van 13 maart 2017 heeft Apotex telefonisch te kennen gegeven dat zij het dienstverband ‘om strategische redenen’ slapend zal houden, waarmee wordt bereikt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is. De gemachtigde van [werknemer] heeft de inhoud van dit telefoongesprek schriftelijk bevestigd aan Apotex in zijn brief van 12 april 2017.

4.5

Toen [werknemer] aanspraak maakte op re-integratie/passend werk, heeft Apotex achtereenvolgens Ergatis en Jonkman ingeschakeld, wat uiteindelijk heeft geleid tot de werkzaamheden die [werknemer] vanaf 9 april 2018 voor de duur van twee maanden heeft verricht als [functienaam 3]. Daarna is in elk geval Apotex tot de conclusie gekomen dat dit werk niet passend was voor [werknemer] en heeft zij aan hem meegedeeld dat zij geen ander passend werk kon bieden. Deze mededeling is in het gesprek van 8 juni 2018 aan [werknemer] en zijn echtgenote gedaan en in het gespreksverslag van diezelfde datum aan hem bevestigd en per e-mail aan hem toegezonden.

4.6

Het hof is van oordeel dat noch uit de weergave van het gesprek door [werknemer] , noch uit het door Apotex aan [werknemer] toegezonden gespreksverslag kan worden afgeleid dat van een opzegging sprake is geweest. Ook de schriftelijke verklaring van de echtgenote van [werknemer] d.d. 16 januari 2019 bevestigt niet meer dan dat Apotex tegen [werknemer] heeft gezegd dat hij niet meer hoeft te komen werken, zijn spullen kan verzamelen en inleveren, zijn collega’s gedag kan zeggen en zijn sleutel moet inleveren. Deze mededelingen zijn naar het oordeel van het hof geheel in lijn met het standpunt van Apotex dat zij geen passende arbeid aan [werknemer] kon bieden en zij geen verdere re-integratie-mogelijkheden meer voor hem zag. Niet valt in te zien hoe [werknemer] hieruit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Apotex zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wilde opzeggen, zeker niet tegen de achtergrond van de eerder door Apotex gedane duidelijke mededeling dat zij niet van plan was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen maar deze juist slapend wilde houden (volgens de brief van de gemachtigde van [werknemer] omdat Apotex geen transitievergoeding wilde betalen). Gelet op al het voorgaande was de kantonrechter dan ook niet gehouden om de echtgenote van [werknemer] als getuige te horen en is terecht het bewijsaanbod van [werknemer] gepasseerd.

4.7

Het gespreksverslag waarmee Apotex het gesprek van 8 juni 2018 aan [werknemer] heeft bevestigd (r.o. 2.14), is naar het oordeel van het hof duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Ook uit de e-mail waarmee [werknemer] dit verslag dezelfde dag aan zijn gemachtigde doorstuurt (r.o. 2.15) blijkt op geen enkele manier dat, in de beleving van [werknemer] , sprake is geweest van een opzegging tijdens het gesprek. Hierin schrijft (de echtgenote van) [werknemer] slechts dat [naam 1] heeft aangegeven dat [werknemer] niet meer terug hoeft te komen en dat de advocaten nu aan het werk moeten.

4.8

Dat [werknemer] op 12 juni 2018 een e-mail heeft gestuurd waarin hij de collega’s hartelijk bedankt voor de laatste 2 maanden en de 30 jaar dat hij bij Apotex heeft gewerkt, in combinatie met de omstandigheid dat hij zijn collega’s gedag heeft gezegd, vormt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende bewijs voor zijn stelling dat sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Apotex.

4.9

Uit de omstandigheid dat Apotex geen contact meer heeft opgenomen met [werknemer] over re-integratie na 8 juni 2018 en het feit het gespreksverslag wordt afgesloten met de uitnodiging aan [werknemer] dat hij contact kan opnemen als er vragen zijn of behoefte bestaat aan overleg, blijkt evenmin dat sprake is geweest van een opzegging. Ditzelfde geldt voor het gebruik van de term ‘eindevaluatie’. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof slechts dat door Apotex op 8 juni 2018 is geconstateerd dat er (volgens haar) geen re-integratiemogelijkheden zijn voor [werknemer] en niet meer dan dat.

4.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen opzegging heeft plaatsgevonden, falen. Hiermee komt het hof toe aan de beoordeling van de subsidiaire stelling van [werknemer] , te weten dat het naar huis sturen van [werknemer] op 8 juni 2018, zonder enig perspectief op verdere re-integratie, een situatie is die gelijk te stellen is aan een opzegging. [werknemer] wijst er in dit verband op dat Apotex slechts re-integratie-inspanningen heeft verricht na voortdurend aandringen van [werknemer] , Apotex geen re-integratie-inspanningen (meer) wil verrichten en deze evenmin verricht heeft na 8 juni 2018. Ook indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat deze verwijten juist zijn – Apotex heeft een en ander betwist, maar het staat in elk geval vast dat er na 8 juni 2018 geen re-integratie-inspanningen meer zijn verricht en dat Apotex zich op het standpunt stelt dat er, gelet op diens beperkingen, geen re-integratiemogelijkheden binnen Apotex zijn voor [werknemer] – dan nog is het hof van oordeel dat er hier geen sprake kan zijn van een ‘situatie die gelijk te stellen is aan een opzegging’. Het wettelijke stelsel van het ontslagrecht kent slechts vier manieren waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen, namelijk beëindiging met wederzijds goedvinden, van rechtswege, door ontbinding en opzegging. Ook met het oog op de rechtszekerheid verzet het ontslagstelsel zich tegen het aannemen van een tussenvariant als door [werknemer] wordt betoogd.

4.11

De vergelijking die de advocaat van [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft getrokken tussen de onderhavige kwestie en de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 27 december 2018 (JAR 2019/21) gaat naar het oordeel van het hof niet op. De uitspraak van het scheidsgerecht zag op een andere rechtsvraag, te weten of de werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap kan worden bevolen de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen (mede tegen de achtergrond van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid). Een dergelijk verzoek heeft [werknemer] in de onderhavige procedure niet gedaan en kan ook niet in de grieven worden gelezen.

Slotsom en proceskosten

4.12

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen, met uitzondering van de grieven 1 en 2 die zich richten tegen de feitenvaststelling. Dit kan echter niet leiden tot een andere eindbeslissing dan de bestreden beschikking van de kantonrechter, aangezien deze feiten niet kunnen bijdragen of afdoen aan het oordeel dat geen sprake is geweest van een opzegging of een daarmee gelijk te stellen situatie.

4.13

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen, met verbetering van de feitenvaststelling. [werknemer] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zoals door Apotex is verzocht (inclusief de nakosten).

4.14

Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

5.De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van 26 september 2018, met verbetering van de feitenvaststelling als hiervoor weergegeven;

- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Apotex tot op heden begroot op € 2.020,- aan verschotten en (2 punten x € 1.074,- (tarief II) =) € 2.148,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.