ECLI:NL:GHDHA:2019:2628

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer: 200.259.779/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 7470143 VZ VERZ 19-624

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk,

tegen

UNIPER BENELUX N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.S. van Dijk te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Uniper genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 21 mei 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) op 25 februari 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [appellant] strekt er toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal beslissen zoals weergegeven aan het slot van het beroepschrift, met veroordeling van Uniper in de kosten van beide instanties (met nakosten).

Op 24 juni 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van Uniper ingekomen. Uniper concludeert zoals weergegeven aan het slot van het verweerschrift, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (met nakosten).

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 9 juli 2019. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Bloemendal aan de hand van overgelegde aantekeningen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Bij brief van 9 mei 2019 zijn partijen opgeroepen aanwezig te zijn bij een mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Bij dezelfde brief zijn zij ervan op de hoogte gesteld dat zij een verzoek konden doen voor een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Zodanig verzoek hebben zij niet gedaan. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat zij instemmen met deze gang van zaken. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en aan partijen is toegezonden. Mr. Van Dijk heeft daarop bij brief van 17 juli 2019 gereageerd. Met deze reactie zal het hof rekening houden.

Op verzoek van partijen is de zaak na de mondelinge behandeling enige tijd aangehouden om te bezien of partijen een minnelijke regeling konden bereiken. Bij bericht van 29 augustus 2019 heeft mr. Van Dijk het hof laten weten dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en het verzoek gedaan uitspraak te doen.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.14) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Uniper is een internationaal energiebedrijf. Tot 1 mei 2018 had Uniper twee vestigingen in Nederland, te weten in Rotterdam en Eindhoven. De vestiging in Eindhoven is per 1 mei 2018 gesloten. [appellant] is (naar in hoger beroep niet meer in geschil is) op 4 augustus 2005 bij een rechtsvoorganger van Uniper in dienst getreden. [appellant] werkte laatstelijk bij Uniper in de functie van Projectmanager IT tegen een bruto maandsalaris van € 5.099,- exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [appellant], woonachtig in Bladel, had tot 1 december 2017 als standplaats Eindhoven. Uniper heeft [appellant] op 20 november 2018 op staande voet ontslagen, hetgeen zij hem bij brief van dezelfde datum heeft bevestigd. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Enkele dagen geleden heeft jouw manager je geconfronteerd met het feit dat hij die dag tot de constatering was gekomen dat jij buitensporig hoge kilometerdeclaraties hebt ingevoerd in ons declaratiesysteem. En dit -zo bleek toen- al geruime tijd!

Jouw manager liet jou weten dat hij contact zou opnemen met de HR afdeling om de zaak nader te laten uitzoeken. Dit is gebeurd en wij kunnen nu vaststellen dat jij tussen 1 december 2017 en 1 oktober 2018, zonder toestemming en/of medeweten van je manager of een andere leidinggevende onrechtmatig teveel kilometers hebt gedeclareerd in ons declaratiesysteem als gevolg waarvan aan jou in de periode 1 december 2017 en 1 oktober 2018 € 2.286,65 netto en € 3.277,30 bruto te veel kilometervergoeding is uitbetaald. Deze onterecht aan jou uitbetaalde bedragen zijn door jou ontvangen en behouden. Het door jou opzettelijk onjuist invoeren van kilometerdeclaraties, alsook het behouden van de niet aan jou toekomende vergoeding daarover, kwalificeren wij als diefstal. Dit is voor ons een dringende reden voor jouw ontslag op staande voet.

Het voorliggende voorval staat niet op zichzelf. In november 2016 hebben wij jou mondeling als schriftelijk geconfronteerd met verkeerd gedeclareerde reisuren en een foutief gebruik van de door ons bedrijf beschikbaar gestelde poolauto’s. Jij hebt ons in dat kader al een bedrag van ruim € 1.600,- bruto moeten terugbetalen. Hierbij zijn wij bijzonder schappelijk geweest ten aanzien van de hoogte van het terug te betalen bedrag. Dit lag in werkelijkheid substantieel hoger!

Zoals wij jou in ons gesprek op 20 november ook hebben medegedeeld is voor ons de maat nu vol. Het vertrouwen in jou is onherstelbaar geschaad en er is geen basis meer voor een verdere samenwerking.”

3.Beoordeling

3.1.

Naast een voorlopige voorziening - die in hoger beroep niet meer van belang is - heeft [appellant] in eerste aanleg verzocht, kort weergegeven,
primairvernietiging van het ontslag op staande voet en veroordeling van Uniper tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling,
subsidiairveroordeling van Uniper tot betaling van een billijke vergoeding en toekenning van een gefixeerde schadevergoeding en een transitievergoeding en
meer subsidiairtoekenning van een transitievergoeding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Uniper in de proceskosten.

3.2.

Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft Uniper geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] en veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Zij heeft subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 1 in verbinding met artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding).

3.3.

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen het (subsidiaire) verzoek van Uniper tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft subsidiair, in geval van ontbinding, verzocht de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen en een transitievergoeding en billijke vergoeding toe te kennen, met veroordeling van Uniper in de proceskosten.

3.4.

De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven op grond van zijn oordeel dat Uniper niet aan de voorwaarde van onverwijldheid heeft voldaan. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en Uniper veroordeeld tot, kort gezegd, doorbetaling van het salaris tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente). De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogeheten g-grond wel toewijsbaar geoordeeld. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant] en dat dat ertoe leidt dat bij het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden geen rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn en dat geen transitievergoeding zal worden toegekend. De kantonrechter heeft ten slotte geoordeeld dat het [appellant] is geweest die een reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven en dat onder die omstandigheden niet gezegd kan worden dat Uniper zich verwijtbaar heeft gedragen door beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven, zeker niet zodanig ernstig verwijtbaar als vereist is voor het toekennen van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 maart 2019 en de proceskosten gecompenseerd.

3.5.

Uniper is in hoger beroep niet opgekomen tegen de vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet en de daaruit voortvloeiende veroordeling tot doorbetaling van salaris c.a. in de bestreden beschikking. Een en ander is daarom niet meer onderwerp van beoordeling in hoger beroep.

3.6.

In het beroepschrift bestrijdt [appellant] de wijze waarop de kantonrechter de hem door Uniper verweten gedragingen met betrekking tot de ingediende kilometerdeclaraties heeft gewaardeerd. Deze gedragingen leveren in zijn visie niet een voldragen ontslaggrond g, verstoorde arbeidsverhouding, op en zijn niet verwijtbaar dan wel ernstig verwijtbaar.

3.7.

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

3.8.

Uniper kent vergoedingen voor door werknemers gereden kilometers voor woon/werkkilometers en voor dienstkilometers. De vergoeding wegens dienstkilometers (€ 0,39 per kilometer) is aanzienlijk hoger dan die voor woon/werkkilometers (€ 0,19 per kilometer). Omdat [appellant] tot 1 december 2017 zijn standplaats in Eindhoven had maar zijn feitelijke werkzaamheden vrijwel dagelijks in Rotterdam verrichtte, was hij tot die datum gerechtigd op basis van de tussen partijen (nader) gemaakte afspraken de tussen zijn woonplaats ([woonplaats]) en Rotterdam gereden kilometers te declareren als dienstkilometers. Als gevolg van de wijziging van standplaats per 1 december 2017 (Rotterdam in plaats van Eindhoven) diende [appellant] deze kilometers vanaf die datum te declareren als woon/werkkilometers.

3.9.

Het staat tussen partijen vast dat [appellant] de gereden kilometers ook na 1 december 2017 is blijven declareren als dienstkilometers. Het staat tussen hen eveneens vast dat dit in strijd was met de bij Uniper geldende en ook bij [appellant] bekende regels. Het is niet in geschil dat [appellant] als gevolg daarvan over de periode van 1 december 2017 tot 1 oktober 2018 een te hoog bedrag wegens kilometervergoeding heeft ontvangen, namelijk € 2.286,65 netto en € 3.277,30 bruto (naar bij de mondelinge behandeling is bevestigd: beide bedragen). Het declaratiesysteem bij Uniper werkt met behulp van een online programma, waarbij het declareren van woon/werkkilometers duidelijk te onderscheiden is van het declareren van dienstkilometers. [appellant] kende het systeem goed. Het declareren van dienstkilometers (waarbij per dag zowel het vertrekpunt heen als het vertrekpunt terug moet worden ingevuld) is omslachtiger dan het declareren van woon/werkkilometers (waarbij volstaan kan worden met het aanvinken van “Huis-Standplaats-Huis” en het invullen van de datum).

3.10.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat moet worden aangenomen dat de arbeidsverhouding tussen partijen na de ontdekking door Uniper van het onjuiste declaratiegedrag van [appellant] zodanig was verstoord dat van Uniper in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij dit oordeel betrekt het hof hetgeen zich met betrekking tot de standplaatswijziging en de wijze van declareren tussen partijen in juni/juli 2017 heeft voorgedaan en dat als volgt kan worden samengevat. Uniper heeft [appellant] bij brief van 7 juni 2017 in kennis gesteld van de standplaatswijziging van Eindhoven in Rotterdam per 1 juni 2017 en de gevolgen daarvan voor de reiskostenvergoeding. Bij e-mail van 11 juli 2017 heeft [partner ] (HR Business Partner van Uniper) de leidinggevende van [appellant], [leidinggevende], laten weten dat [appellant] niettegenstaande de standplaatswijziging de kilometers tussen zijn woonplaats en Rotterdam is blijven declareren als dienstkilometers in plaats van als woon/werkkilometers en dat hij ([appellant]) de desbetreffende kilometers alsnog opnieuw zou kunnen declareren, maar dan als woon/werkkilometers, tegen een ander tarief. Op verzoek van [partner ] heeft [leidinggevende] de declaratie van [appellant] over juni 2017 besproken met [appellant]. Bij e-mail van 11 juli 2017 heeft [leidinggevende], met cc aan [appellant], aan [partner ] bericht dat [appellant] van mening was dat de standplaatswijziging niet volgens de regels had plaatsgevonden en hierover in gesprek wilde met HR. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgehad tussen [appellant] en [partner ]. Het resultaat daarvan was dat de datum van de standplaatswijziging nader werd bepaald op 1 december 2017. [partner ] heeft dit bevestigd bij brief van 18 juli 2017 aan [appellant]. In deze brief is wederom uitleg gegeven over de gevolgen van de standplaatswijziging voor de reiskostenvergoeding vanaf 1 december 2017. [appellant] heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat hij er in juli 2017 op was gewezen dat hij verkeerd declareerde, gegeven de standplaatswijziging die toen al was doorgevoerd (en later nader werd bepaald op 1 december 2017).

3.11.

Tegen deze achtergrond wekt het verbazing dat [appellant] vervolgens, vanaf 1 december 2017, toch op de oude voet is doorgegaan met het declareren van de kilometers tussen zijn woonplaats en Rotterdam als dienstkilometers, te meer nu de onjuiste wijze van declareren al direct in december 2017 is begonnen, zich verschillende keren heeft voorgedaan en zich over een geruime periode heeft uitgestrekt. Uniper heeft immers onbestreden gesteld dat [appellant] op die wijze gedeclareerd heeft in december 2017, februari, mei, september en oktober 2018. Er komt bovendien bij dat [appellant] reeds eerder, in 2016, was aangesproken op zijn declaratiegedrag. Dat heeft toen geleid tot terugbetaling van een bedrag van € 1.615,- bruto. [appellant] bestrijdt weliswaar destijds onjuist te hebben gehandeld, maar dit laat onverlet dat het declaratiegedrag van [appellant] eerder tot een substantiële terugbetalingsverplichting heeft geleid en dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [appellant] mede daarom een gewaarschuwd mens was, van wie extra oplettendheid bij het declareren mocht worden verwacht.

3.12.

Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] niet
bewustonjuist heeft gehandeld bij de indiening van zijn kilometerdeclaraties vanaf 1 december 2017, rechtvaardigen de hiervoor beschreven omstandigheden de conclusie dat - zoals ook de kantonrechter op basis van de wederzijdse stellingen heeft geoordeeld - [appellant] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat aannemelijk is en te begrijpen valt dat Uniper het vertrouwen in hem is kwijtgeraakt en dat er geen draagvlak meer bestaat voor verdere samenwerking met hem. Er is dan ook naar het oordeel van het hof sprake van een voldragen g-grond. [appellant] heeft nog aangevoerd dat zijn leidinggevende maandelijks ook uitging van correcte declaraties. [appellant] bedoelt daarmee kennelijk dat [leidinggevende] zijn declaraties goedkeurde. Die enkele omstandigheid kan [appellant] echter niet baten. Er kan hoogstens uit worden afgeleid dat [leidinggevende] niet heeft opgemerkt dat [appellant] onjuist declareerde. Die mogelijke onoplettendheid maakt het handelen van [appellant] niet minder onzorgvuldig.

3.13.

Voor zover [appellant] klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen falen de grieven dus.

3.14.

Dit betekent dat het primaire verzoek van [appellant] in hoger beroep (strekkende tot herstel van de dienstbetrekking, loondoorbetaling (te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente), wedertewerkstelling alsmede het treffen van een voorziening) niet toewijsbaar is.

3.15.

Naar het hof begrijpt, komt [appellant] daarnaast op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en verzoekt hij in het verlengde daarvan subsidiair veroordeling van Uniper tot betaling van een billijke vergoeding en toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de wettelijke transitievergoeding.

3.16.

Deze klacht slaagt ten aanzien van het oordeel over het ernstig verwijtbare handelen en de afwijzing van het verzoek tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Hoezeer ook vaststaat dat [appellant] vanaf 1 december 2017 zijn reiskostenvergoeding onjuist heeft gedeclareerd en hoezeer ook moet worden aangenomen dat de arbeidsverhouding als gevolg van de onzorgvuldigheid van [appellant] onder de eerder beschreven omstandigheden ernstig en duurzaam is verstoord in de zin van artikel 7:669 lid 3, onder g, BW, daarmee acht het hof, anders dan de kantonrechter, niet gegeven dat het declaratiegedrag van [appellant] als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Hoge Raad 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 onder 3.4.3). Aan deze maatstaf zou hier kunnen zijn voldaan indien zou vaststaan dat [appellant] welbewust onjuist heeft gedeclareerd, maar dat is al met al niet het geval. Het hof acht niet buiten redelijke twijfel dat [appellant] zich oprecht heeft vergist, mede gelet op hetgeen hij hierover heeft verklaard. De wijze waarop [appellant] vanaf 1 december 2017 declareerde, was overeenkomstig het patroon waaraan hij voordien gewend was. De wijziging van standplaats had geen feitelijke gevolgen voor de werkzaamheden van [appellant]; in de praktijk veranderde er immers niets. Ook de feitelijke (netto) inkomsten na 1 december 2017 waren niet significant anders dan daarvoor (zie productie 16 bij beroepschrift), terwijl niet vaststaat dat [appellant] heeft kennisgenomen van salarisoverzichten. De verwijten die Uniper aan [appellant] heeft gemaakt met betrekking tot voorvallen in het verleden, waaronder andere declaraties, het gebruik van poolauto’s en ter zake van de registratie van verlofdagen, zijn onvoldoende ernstig om te kunnen leiden tot een andere waardering. Het hof zal de wettelijke transitievergoeding, berekend op € 29.517,- bruto, daarom alsnog toekennen.

3.17.

[appellant] verzoekt daarnaast toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, bij inleidend verzoekschrift - waarnaar hij ter onderbouwing van dit verzoek in hoger beroep verwijst - gespecificeerd als het loon van 20 november 2018 tot 1 maart 2019. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen recht heeft op deze vergoeding aangezien de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft vernietigd en Uniper reeds heeft veroordeeld tot betaling van het loon tot de datum waartegen de arbeidsovereenkomst is ontbonden, te weten 1 maart 2019. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de ontbindingsdatum, zodat het hof hierover geen oordeel behoeft te geven.

3.18.

[appellant] verzoekt ten slotte Uniper te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen om de hiervoor onder 3.4 weergegeven reden. Het hof leest in het beroepschrift op dit punt de klacht dat Uniper kan worden verweten te snel ervan uitgegaan te zijn dat [appellant] zich ervan bewust was dat hij foutief declareerde en hem hierdoor ten onrechte heeft beschuldigd van een misdrijf, namelijk diefstal, en hierdoor [appellant] in zijn goede naam en eer heeft aangetast. Ook voor ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geldt dat hiervan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is. Hoewel ook het hof tot het oordeel is gekomen dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] bewust onjuist heeft gedeclareerd, rechtvaardigen de verwijten die [appellant] aan Uniper maakt niet de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De omstandigheid dat [appellant] niet rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, levert in de gegeven omstandigheden, tegen de achtergrond van de gedragingen van [appellant] die tot dit ontslag op staande voet hebben geleid, geen ernstig verwijtbaar handelen van Uniper op. [appellant] heeft dan ook geen recht op een billijke vergoeding.

3.19.

De slotsom luidt dat het beroep in zoverre gegrond is dat aan [appellant] alsnog een transitievergoeding zal worden toegekend. De wettelijke rente daarover wordt toegewezen met ingang van 1 april 2019. Voor het overige faalt het beroep en zal de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen worden bekrachtigd, daaronder begrepen de beslissing over de proceskosten. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding Uniper te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

veroordeelt Uniper, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking, tot betaling van het bedrag van € 29.517,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2019 tot de datum van algehele voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

veroordeelt Uniper in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de datum van deze beschikking aan de zijde van [appellant] op € 741,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris en € 157,- wegens nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.