ECLI:NL:GHDHA:2019:2512

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.216.939/01

Zaaknummer rechtbank : 5274545 \ CV EXPL 16-31882

arrest van 17 september 2019

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam,

tegen

IPCO Power VPS B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

eiseres in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Ipco,

advocaat: mr. A. Stamoulis te Rotterdam.

Het geding

1.1 Bij exploot van 23 mei 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 19 mei 2017.

Bij arrest van 25 juli 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] achttien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Ipco de grieven bestreden en tevens, onder formulering van één grief, incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.2 Vervolgens hebben partijen op 18 april 2019 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. De zaak is verwezen naar de rol van 14 mei 2019 voor uitlating door partijen over een te beproeven schikking. Naar aanleiding van het opgemaakte en aan partijen toegezonden proces-verbaal heeft mr. Stamoulis bij faxbericht van 6 mei 2019 namens Ipco nog enkele opmerkingen gemaakt. Het faxbericht is bij het proces-verbaal gevoegd. Bij brief van 13 mei 2019 heeft mr. Stamoulis het hof bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke oplossing. Partijen hebben het hof verzocht om tot het wijzen van arrest over te gaan.

Beoordeling van het hoger beroep

2. De feiten die de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld zijn niet in het geschil, met uitzondering van de feiten onder 2.2 (geen
strategischesamenwerking) en 2.11 (bij brief van 8 februari 2016 is niet de
samenwerkingopgezegd maar de
overeenkomst) waartegen de grieven I en II van het principaal appel zijn gericht. Met inachtneming van die grieven en van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende:

2.1 Ipco, een dochterbedrijf van Ipco Power B.V., biedt, als hoofdactiviteit aan de scheepvaart, energiecentrales en de petrochemische industrie milieuvriendelijke oplossingen voor brandstofverbetering, dampverwerking en geurreductie. Voor de activiteit dampverwerking produceerde en verkocht Ipco het zogenaamde VPS-systeem aan klanten.

2.2 Sinds 2010 maakte Ipco bij het aanbieden van geurreductiediensten gebruik van de Ecoscrub. Ipco werkt in dat verband sinds 2011 samen met Burando Rental Services B.V. (hierna Burando Rental) en met haar zusterbedrijf Burando Environmental Services (hierna Burando), voorheen Ecoscrub Solutions B.V. genaamd. De samenwerking hield in dat Ipco de Ecoscrub van Burando Rental kocht of verhuurde en vervolgens leverde c.q. verhuurde aan eigen klanten. De samenwerking heeft er van meet af aan uit bestaan dat Ecoscrub Solutions zich beperkte tot de operationele zaken en niet zelf klanten benaderde dan wel anderszins commerciële activiteiten ontplooide.

2.3 Verder was Ipco sinds 2012 de exclusieve Sales en Marketing partner van Hilliard Emissions (hierna Hilliard) in Europa voor de door Hilliard geproduceerde Purgit Emission Control producten (waaronder het Purgit Refridgerated Vapor Recovery System, RVRS) voor het leveren van diensten op het gebied van dampverwerking. De samenwerking bestond eruit dat Ipco de Purgit producten op de Europese markt bracht, via verkoop of verhuur, dan wel zelf gebruikte. Deze exclusieve samenwerking is door Hilliard op 7 juli 2015 opgezegd en per 7 december 2015 geëindigd. Vervolgens is Hilliard partner van Burando geworden voor wat betreft de Purgit RVRS systemen. Voor Burando was dampverwerking en Purgit een geheel nieuwe activiteit.

2.4 [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 november 2006 in dienst getreden bij Ipco in de functie van [functienaam 1] . [appellant] was verantwoordelijk voor de marketing, verkoop en operationele zaken voor dampverwerking (Vapor Recovery) en geurreductie (Odour Control). De samenwerking met Burando voor de Ecoscrub en Hilliard voor de Purgit producten was onderdeel van zijn portefeuille. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 4.795,93 bruto per maand. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst staat - voor zover van belang – het volgende vermeld:

Artikel 4Geheimhoudingsplicht

Werknemer zal tegenover derden tijdens en na de dienstbetrekking strikte geheimhouding betrachten omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis komt in verband met de zaken en belangen van werkgever. De geheimhoudingsverplichting omvat eveneens alle gegevens, waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie kennis neemt van cliënten of andere relaties van werkgever. Alle correspondentie, inclusief fax-, e-mail- en telexberichten en alle andere documenten welke werknemer bij de uitoefening van zijn functie onder ogen komen, blijven te allen tijde eigendom van Ipco Power B.V. en mogen in principe niet worden gekopieerd of het pand verlaten, anders dan ter uitoefening van de functie van werknemer gedurende de periode dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege geldig is.

Artikel 5Derdenbeding

Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening. Evenmin zal werknemer financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, hetzij indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met werknemers werkzaamheden bij of voor werkgever. (…).

Artikel 6Concurrentiebeding

Het is werknemer verboden om, zonder toestemming van werkgever gedurende een periode van 2 jaar na het beëindigen van het dienstverband een bedrijf te beginnen of te drijven dat producten ontwerpt en/of produceert en /of verhandelt welke gelijk of verwant zijn aan de producten welke werkgever ontwerpt en/of produceert en/of verhandelt.

Eveneens is het werknemer verboden om zonder toestemming van werkgever gedurende bovengenoemde periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, noch ook is het werknemer toegestaan in enig opzicht, zich direct of indirect financieel in zodanig bedrijf te interesseren.

Bij overtreding van het bovengenoemd verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een onmiddellijk opvorderbare boete ter hoogte van het laatst ontvangen maandsalaris voor elke dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van de werkgever vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.

2.5 [appellant] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Ipco op 26 november 2015 opgezegd. Bij brief van 1 december 2015 heeft Ipco bevestigd dat de laatste officiële dag van het dienstverband 31 december 2015 zou zijn en is [appellant] gewezen op het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding. Verder staat in de brief: “
U heeft aangegeven dat u in uw volgende dienstbetrekking (Burando) geheel andere werkzaamheden dan de huidig gaat uitvoeren, ik ga er vanuit dat u het non-concurrentie zult naleven”. Vanaf 15 december 2015 was [appellant] vrijgesteld van werkzaamheden. Per 1 januari 2016 is [appellant] bij Burando Rental in dienst getreden in de functie van [functienaam 2] voor de duur van één jaar, tot 31 december 2016.

2.6 [appellant] is op 30 oktober 2015 bij Shell Denemarken, een klant van Ipco, geweest. Bij dat bezoek (een training) is in zijn veiligheidspaspoort opgenomen dat hij werkzaam was voor “Ecoscrub B.V.”.

2.7 Op 15 december 2015 heeft [appellant] een e-mail ontvangen van een werknemer van Lyondell Basell – een (potentiële) klant van Ipco – voor de verhuur van een Purgit RVRS voor een project in mei 2016. Deze e-mail heeft [appellant] op 16 december 2015 doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres.

2.8 Op [geboortedatum] 2016 heeft Shell Denemarken een e-mail aan Ipco gestuurd met de volgende tekst:

Onderwerp: Contact by [appellant]

Dear [naam] ,

Just to let you know that Monday 4-1-16 my team member [naam team member] was contacted on the phone regarding the timing of the next water transfer planned for mid January 2016. [naam team member] responded that he did not have the information that [appellant] needed.

2.9 Bij brief van 8 februari 2016 heeft Ecoscrub Solutions (Burando) de overeenkomst met Ipco opgezegd aangaande de plaatsing door Ipco van een Ecoscrub voor Chemours bij Custom Powders in Helmond.

3.De procedure in eerste aanleg

3.1

Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft Ipco in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [appellant] het concurrentiebeding, het geheimhoudingsbeding en het derdenbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst heeft geschonden dan wel dat hij anderszins onrechtmatig jegens Ipco heeft gehandeld, alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van de verbeurde en nog te verbeuren boetes van tenminste € 992.757,51 en hem te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, en [appellant] te veroordelen zich te onthouden van overtreding van het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding en van enige handeling die onrechtmatige concurrentie jegens Ipco oplevert, met veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.

3.2

[appellant] heeft verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd, voor het geval de werkzaamheden van [appellant] voor Burando Rental onder het concurrentiebeding vallen, primair (i) vernietiging van het concurrentiebeding en (ii) een verklaring voor recht dat geen boete is verbeurd, althans dat Ipco misbruik van recht maakt en subsidiair (iii) matiging van de boete tot nihil.

3.3

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding heeft geschonden en hem veroordeeld tot betaling van een boete van € 100.000,- aan op overtreding van het concurrentiebeding gestelde boete en tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat voor overtreding van het geheimhoudingsbeding, en hem verder veroordeeld zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor Burando en/of Burando Rental of een daaraan gelieerde onderneming alsmede zich te onthouden van iedere handeling in strijd met het geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.

4.Hoger beroep

4.1

[appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen, Ipco niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen van Ipco alsnog af te wijzen en primair:

( a) het concurrentiebeding met ingang van 31 december 2015 geheel te vernietigen, of gedeeltelijk te vernietigen zodanig dat de werkzaamheden van [appellant] voor Burando Rental Services en daaraan gelieerde vennootschappen niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen;

( b) te verklaren voor recht dat [appellant] geen boetes heeft verbeurd;

( c) Ipco te veroordelen terug te betalen hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar is betaald, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair: te verklaren voor recht dat Ipco misbruik maakt van recht door zich op het concurrentiebeding te beroepen;

meer subsidiair: de verbeurde boetes te matigen;

met veroordeling van Ipco in de kosten van beide instanties.

4.2

Ipco heeft verweer gevoerd en vordert (zowel ten aanzien van de conventie als de reconventie) bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter behoudens rechtsoverweging 4.5.4. (de door de kantonrechter tot € 100.000,- gematigde boete), en in het incidenteel appel veroordeling van [appellant] tot betaling van een boete van € 2.417.148,72, dan wel van een door het hof te bepalen boetebedrag, en ter zake de conventie, reconventie en het incidenteel appel, veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten.

Niet-ontvankelijkheid

4.3

In de memorie van grieven heeft [appellant] aangevoerd dat Ipco geen vorderingsrecht toekomt uit hoofde van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding omdat de arbeidsovereenkomst als gevolg van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW is overgegaan op Ipco Power B.V. zodat Ipco niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering uit hoofde van de bedingen in de arbeidsovereenkomst. [appellant] herhaalt en handhaaft hiermee het - gelijkluidende - standpunt inzake de niet-ontvankelijkheid van Ipco dat hij in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft ingenomen. Het hof heeft dit standpunt bij arrest in het incident van 28 november 2017 verworpen. Het hof verwerpt hier het beroep op niet-ontvankelijkheid van Ipco opnieuw en verwijst naar en blijft bij hetgeen daartoe is overwogen in zijn arrest in het incident, dat inhoudt - kort gezegd - dat van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW niet is gebleken en dat Ipco aan de hand van de overgelegde bescheiden voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij de onderneming waarvoor [appellant] werkzaam was in ieder geval in substantiële mate heeft geëxploiteerd en nog steeds exploiteert. Voor zover [appellant] als nieuwe stelling hiertegen bij memorie van grieven heeft aangevoerd dat de inkomsten van Ipco worden “doorgestoten” naar Ipco Power (terwijl Ipco Power ook de activa heeft verkregen) leidt dit nog immer niet tot de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming, nu dit onverlet laat dat - zoals door het hof reeds is overwogen op basis van de door Ipco overgelegde bescheiden, daaronder begrepen de diverse nog lopende (handels)overeenkomsten - Ipco voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de onderneming, in de zin van een economische eenheid, nog immer in substantiële mate zelf exploiteert en voortzet en dus niet heeft overgedragen.

De grieven

4.4

Nu het niet-ontvankelijkheidsverweer faalt, komt het hof toe aan een bespreking van de genummerde grieven. In die grieven betoogt [appellant] in de kern dat hij (primair) het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding niet heeft geschonden, (subsidiair) dat het concurrentiebeding vernietigd moet worden en (meer subsidiair) dat de boete gematigd moet worden. De grieven I en II die betrekking hebben op de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn hiervoor onder 2. aan de orde gekomen en behoeven geen behandeling meer.

Schending van het concurrentiebeding

4.5

De grieven IV en V (die betrekking hebben op de Ecoscrub), en de grieven VI tot en X (die betrekking hebben op de Purgit-systemen), richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen dat [appellant] zijn concurrentiebeding heeft overtreden. [appellant] voert daartoe onder andere aan dat, gelet op de uitleg van het concurrentiebeding van overtreding geen sprake is.

4.6

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij kan het van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de Haviltex-maatstaf). Of een uitleg contra proreferentum (in het nadeel van de opsteller van het beding) moet worden uitgelegd, hangt af van alle omstandigheden van het geval.

4.7

Tegen de overweging van de kantonrechter dat in het bestreden vonnis met Burando zowel Burando Rental als Burando bedoeld wordt, is niet gegriefd. Ook het hof gaat hier in het navolgende van uit.

Ecoscrub

4.8

Er is niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] in zijn nieuwe functie bij Burando bemoeienis heeft (gehad) met het leveren en de verhuur van de Ecoscrub. Dit heeft dan ook als uitgangspunt te gelden. Tussen partijen is niet in geschil dat de Ecoscrub een product is ten behoeve van geurreductie dat Ipco van Burando Rental kocht of huurde en vervolgens aan haar eigen klanten leverde c.q. verhuurde, en dat [appellant] , in zijn functie als [functienaam 1] bij Ipco, zich daarmee bezighield. Na 1 januari 2016 heeft [appellant] zich in dienst van Burando Rental beziggehouden met het rechtstreeks, zonder tussenkomst van Ipco, leveren c.q. verhuren van de Ecoscrub aan (al dan niet voormalige) klanten van Ipco. Zo heeft Ecoscrub Solutions (Burando) de overeenkomst voor plaatsing door Ipco van een Ecoscrub voor Chemours opgezegd en heeft zij (Burando) die plaatsing zelf gedaan zonder tussenkomst van Ipco. Met toepassing van de Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat de levering c.q. verhuur door Burando van de Ecoscrub valt onder het begrip “verhandelen van producten” zoals genoemd in het concurrentiebeding en dat de levering en verhuur niet exclusief te gelden heeft als “dienstverlening” ter onderscheiding van de producten waartoe het concurrentiebeding in de visie van [appellant] beperkt zou zijn. Ook in het gewone spraakgebruik is het verhandelen van producten niet beperkt tot het verkopen van producten maar kan er sprake zijn van het op andere wijze - tegen betaling - ter beschikking stellen van producten zoals bijvoorbeeld door lease of verhuur. Gelet op de nauwe betrokkenheid van [appellant] als enige werknemer van Ipco bij het leveren en de verhuur van het product Ecoscrub en het klaarblijkelijke doel van het beding om het aangaan van concurrentie na het vertrek van [appellant] jegens Ipco tegen te gaan, moest hij er in redelijkheid van uitgaan dat onder het verhandelen van producten ook het leveren c.q. de verhuur van de Ecoscrub door zijn nieuwe werkgever zou vallen. Dat [appellant] (als werknemer) maatschappelijk gezien niet een gelijkwaardige positie had aan die van Ipco (als werkgever) bij het aangaan van het beding en van het beding een beperkende werking uitgaat om op zekere wijze werkzaam te zijn, maakt dat hier niet anders. Bovendien zijn de woorden “een bedrijf (…) dat producten (…) verhandelt welke gelijk of verwant zijn aan de producten welke werkgever (…) verhandelt” voldoende duidelijk en rechtvaardigen niet dat automatisch de (te) beperkte uitleg van [appellant] van het beding in zijn voordeel (op grond van de door hem betoogde contra-proferentem regel) moet worden gevolgd. [appellant] is dezelfde werkzaamheden voor hetzelfde product bij een andere werkgever gaan voortzetten terwijl hij wist dan wel behoorde te weten, gelet op die duidelijke bewoordingen en de onmiskenbare strekking, dat hem dat niet was toegestaan. De conclusie is dan ook dat door de betrokkenheid van [appellant] bij de levering en verhuur van de Ecoscrub in dienst van Burando Rental, hij het concurrentiebeding heeft overtreden. De grieven IV en V falen derhalve. Het enkele gegeven dat al op 30 oktober 2015 in het trainingspaspoort van [appellant] is vermeld dat hij werkzaam was voor Ecoscrub B.V. acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] al voor zijn indiensttreding bij Burando Rental het concurrentiebeding zou hebben overtreden. Wat dat betreft kan in het midden blijven of de verklaring van [appellant] dat de trainer bij deze vermelding een foutje zou hebben gemaakt, al dan niet ongeloofwaardig is. Voor zover grief III die hier op betrekking heeft, slaagt, kan dit echter niet leiden tot een andere beslissing omtrent de overtreding van het concurrentiebeding door de bemoeienis van [appellant] met de Ecoscrub gedurende zijn dienstverband bij Burando.

Purgit RVRS

4.9

[appellant] betoogt in de grieven VI, VII en IX dat Burando niet kan worden aangemerkt als “een bedrijf (…) dat producten (…) verhandelt welke gelijk of verwant zijn aan de producten welke werkgever (…) verhandelt” nu deze bewoordingen in de tegenwoordige tijd zijn gesteld, Burando zich pas na het verkrijgen van de exclusiviteit van het Hilliard contract met betrekking tot de RVRS met dampverwerking is gaan bezighouden (een activiteit die zij voordien niet deed) terwijl Ipco dit specifieke product - als gevolg van het verlies van de exclusiviteit uit hoofde van het Hilliard contract - helemaal niet meer verhandelt en niet meer kan verhandelen. Ook dit betoog kan, gelet op de uitleg van het concurrentiebeding met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, niet worden gevolgd. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat Ipco de RVRS helemaal niet meer kan verhandelen, geldt dat zij nog wel kan handelen in het door haar ontwikkelde en geproduceerde VPS-systeem. Er mogen dan wel verschillen zijn tussen beide systemen waaronder dat bij de VPS (veelal een vaste installatie) de damp wordt verbrand en bij RVRS (een mobiele unit) de damp wordt gekoeld en er product wordt teruggewonnen, maar doorslaggevend is naar het oordeel van het hof dat beide systemen worden ingezet voor dampverwerking en er daarmee in ieder geval sprake is van
verwanteproducten zoals omschreven in het concurrentiebeding. In dit verband moet worden meegenomen dat [appellant] in het verleden, tijdens zijn dienstverband bij Ipco, in zijn mails aan potentiele klanten niet alleen de Purgit RVRS opnam maar ook de VPS en de Ecoscrub (productie 35 en 36 bij de initiële dagvaarding) voor emissie reductie. Dat Ipco de RVRS niet langer (in Europa op exclusieve basis) verhandelt als gevolg van het verlies van het Hilliard contract aan Burando (Rental), leidt niet tot de door [appellant] betoogde uitleg van het beding dat het hem daarom vrijstaat zijn activiteiten met betrekking tot de RVRS aansluitend aan zijn arbeidsovereenkomst met Ipco, in een vrijwel naadloze overgang voor Burando (Rental) voort te zetten. [appellant] had in redelijkheid moeten begrijpen dat juist bij het verlies van exclusiviteit met betrekking tot de RVRS, Ipco er onverkort belang bij had dat haar enige medewerker die zich met de RVRS bezighield niet in dienst zou treden van de concurrent die het exclusiviteitscontract voor Europa (in plaats van Ipco) had verkregen of ging verkrijgen en voor Hilliard ging uitvoeren teneinde haar – Ipco - op het terrein van de dampverwerking concurrentie aan te doen. Uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt bovendien dat hij eind december 2015 wist dat Burando exclusiviteit zou verwerven inzake de verkoop van de Purgit producten; dit was dus nog vóór zijn feitelijke indiensttreding bij Burando Rental. Door zijn indiensttreding per 1 januari 2016 bij Burando - die op dat moment de Europese exclusiviteit met betrekking tot de RVRS had verkregen - en de verder onbetwiste voortgezette betrokkenheid van [appellant] bij het verhandelen van de RVRS, was [appellant] vanaf die datum, naar het oordeel van het hof, ook ten aanzien van de Purgit producten (de RVRS) in overtreding van zijn concurrentiebeding. Ook hier geldt dat de verkoop/verhuur-activiteiten met betrekking tot de RVRS kwalificeren als “het verhandelen van producten” zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen. In zoverre bouwt grief VII voort op het hiervoor verworpen, onjuiste standpunt dat deze activiteiten slechts aan te merken zijn als “dienstverlening” en buiten het beding vallen. De grieven VI, VII en IX falen.

4.1

Voor het oordeel - kort gezegd - dat [appellant] met zijn indiensttreding bij Burando Rental in strijd handelde met het met hem overeengekomen concurrentiebeding maakt niet uit of er al dan niet sprake was van een
overnamevan de activiteiten van Ipco door Burando of dat Burando de markt op eigen kracht heeft betreden (grief VIII). Ook maakt niet uit of [appellant] betrokken is geweest bij de afspraken tussen Burando en Hilliard Emissions/ Purgit (grief VIII) of een rol heeft gehad in de overstap van Hilliard/Purgit van Ipco naar Burando (grief X). Ook deze grieven falen.

4.11

De conclusie op basis van het voorgaande is dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het door hem gesloten concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst door per 1 januari 2016 in dienst te treden bij Burando Rental nu Burando (Rental) moet worden aangemerkt als een bedrijf dat producten verhandelt (zoals de Ecoscrub en de RVRS) die verwant zijn aan de producten die Ipco verhandelt.

Vernietiging concurrentiebeding; art.7:653 (oud) BW

4.12

Met de grieven XI en XII bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] , in verhouding tot het te beschermen belang van Ipco, door het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld en het concurrentiebeding niet - geheel of gedeeltelijk - wordt vernietigd. Zoals hierboven al is uiteengezet heeft Ipco er een groot belang bij dat zij na het op initiatief van Burando eindigen van de samenwerking ten aanzien van de Ecoscrub en na het verlies van de Purgit-overeenkomst met Hilliard aan Burando niet ook nog door Burando beconcurreerd wordt doordat Burando Ipco’s enige werknemer die zich met deze beide producten bezighield en die daardoor een bijzondere kennis van de producten, prijzen en de markt had, in dienst neemt en die werknemer zijn werkzaamheden zowel ten aanzien van de Ecoscrub als de RVRS, onder andere voor (voormalige) klanten van Ipco, laat voortzetten. Dit belang acht het hof ook aanwezig in het geval niet zou kunnen worden bewezen dat Ipco daadwerkelijk opdrachten heeft gemist door toedoen van [appellant] en/of zijn indiensttreding bij Burando. De reële vrees voor het mislopen van opdrachten en het gegeven dat Burando opdrachten heeft gekregen van klanten die voorheen door Ipco werden bediend, acht het hof in de geschetste omstandigheden daartoe al voldoende. Het hof weegt bij de belangenafweging verder mee dat [appellant] op eigen initiatief bij Ipco is vertrokken, dat hij daar tot het bereiken van zijn pensioenleeftijd had kunnen blijven werken, dat van een “uitzichtloze situatie” voor hem bij Ipco onvoldoende is gebleken en dat hij ondanks de schriftelijke waarschuwing dat hij aan zijn concurrentiebeding zou worden gehouden, willens en wetens het concurrentiebeding heeft overtreden door vast te houden aan zijn indiensttreding bij Burando Rental en daar geen openheid van zaken over heeft gegeven. Integendeel: [appellant] heeft het doen voorkomen alsof hij zich uitsluitend zou bezighouden met “Slop Disposals”. Zelfs bij een door [appellant] zelf ervaren positieverbetering bij een salarisverhoging van € 205,- per maand (circa 4%) en een mogelijke aanspraak op een bonus van 1,5 % van de winstgevende omzet, acht het hof het belang van Ipco om onder de hiervoor genoemde omstandigheden vast te houden aan het concurrentiebeding zwaarder wegen dan het belang van [appellant] voor Burando aan de slag te gaan. Van misbruik van recht aan de zijde van Ipco door zich te beroepen op het concurrentiebeding is dan ook geen sprake. De grieven XI en XII falen in zoverre; zij leiden niet tot een ander oordeel dan dat de verzochte vernietiging moet worden afgewezen.

Boete

4.13

De grieven XIII, XIV en XV betogen dat Ipco geen schade heeft geleden of opdrachten is misgelopen als gevolg van de schending van het concurrentiebeding en dat het door de kantonrechter vastgestelde boetebedrag van € 100.000,- buitenproportioneel is. [appellant] voert daartoe aan dat hij slechts in dienst is getreden bij een werkgever die in alle autonomie een exclusief contract met Hilliard heeft verworven dat door Hilliard was opgezegd wegens “underperformance” door Ipco. De incidentele grief van Ipco betoogt dat het door de kantonrechter vastgestelde boetebedrag juist te laag is gelet op de hoogte van de verbeurde boetes tot een bedrag van € 2.417.148,72 over de periode van 1 januari 2016 tot de 19 mei 2017 (de datum van het bestreden vonnis), zodat Ipco dit bedrag vordert, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, maar dat niet lager zou moeten zijn dan € 553.898,-.

4.14

Voor de vraag of en zo ja, tot wel bedrag, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat verbeurde boetes worden gematigd (artikel 6:94 BW) geldt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, rov. 5.3).

4.15

Ipco heeft in 2016, na indiensttreding van [appellant] bij Burando Rental, klanten verloren aan Burando, in die zin dat Burando het werk voor die klanten dat voordien door Ipco met de Ecoscrub werd verricht, zelf heeft uitgevoerd met de Ecoscrub. Daarbij had Burando eveneens de beschikking over [appellant] die met het product, de markt en de klant bekend was. [appellant] heeft niet gesteld noch is gebleken dat Burando al ervaring had met die specifieke werkzaamheden zonder tussenkomst van Ipco dan wel dat zij andere werknemers had die zij voor die werkzaamheden kon inzetten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de indiensttreding van [appellant] bij Burando Rental heeft bijgedragen aan het verwerven van de opdrachten voor de betreffende klanten en dat Ipco hierdoor schade heeft geleden. Dat die schade er ook is voor wat betreft de klant Lyondell Basell kan het hof niet vaststellen nu, op basis van de thans voorliggende stukken, er onvoldoende zekerheid is over de vraag of de Mariflex RVRS in de aangevraagde periode beschikbaar was. Ipco heeft haar schade ten aanzien van Chemour, Shell Denemarken en Hexion onderbouwd tot een bedrag van circa € 529.000,- (€ 553.898 -/- € 25.000 van Lyondell Basell) bestaande uit margeverlies maar een en ander niet van verdere bescheiden voorzien. [appellant] heeft de hoogte van de schade betwist maar geen stukken overgelegd waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de marge bij Burando veel lager ligt. Het is aldus aannemelijk dat Ipco schade heeft geleden, maar onvoldoende is komen vast te staan hoe hoog de schade exact is. Aan de zijde van [appellant] houdt het hof rekening met het feit dat het concurrentiebeding opgenomen is een arbeidsovereenkomst en niet gesteld of gebleken is dat [appellant] (behalve door middel van zijn loonbetalingen) gedurende zijn dienstverband bij Burando Rental aanmerkelijk geprofiteerd heeft van de overtreding van zijn concurrentiebeding en dat hij thans in hoofdzaak moet rondkomen van het door hem opgebouwde (beperkte) pensioen. Aan de zijde van Ipco weegt het hof mee dat daar tegenover staat het uitgangspunt dat de boete niet per definitie beperkt is tot de geleden schade maar dat van die boete, gelet op de hoogte, een aansporing tot nakoming mag uitgaan, dat [appellant] gewaarschuwd was dat hij aan zijn concurrentiebeding zou worden gehouden, dat hij het concurrentiebeding willens en wetens heeft overtreden en dat hij geen openheid van zaken over zijn indiensttreding bij Burando heeft gegeven. Dit alles overwegende concludeert het hof dat bij een boete van € 2.417.148,72, van € 525.000,00 of van € 100.000,- sprake is van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat, maar dat van matiging tot nihil geen sprake kan zijn. De boete wordt gesteld op € 60.000,-. Dit bedrag is in absolute zin niet buitensporig en sluit in relatieve zin aan bij het (bruto) jaarsalaris van [appellant] . Het voorgaande betekent dat de grieven XII en XIII en de incidentele grief falen en dat grief XV (deels) slaagt.

Schending geheimhoudingsbeding en schade op te maken bij staat

4.16

Grief XVI richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door bij het voorbereiden van offertes namens Burando documentatie te gebruiken die nagenoeg gelijk is aan de door hem bij Ipco gebruikte documentatie (vergelijk de producties 25 en 26 bij de initiële dagvaarding) hetgeen de conclusie wettigt dat [appellant] die documentatie heeft meegenomen naar zijn nieuwe werkgever. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de documentatie en opzet van de offerte door [appellant] zelf zijn ontwikkeld en dat deze voor het overige bestaat uit een technische omschrijving van een installatie, technische tekeningen van de Purgit Unit zoals ter beschikking gesteld door Hilliard, en een lijst van noodzakelijke informatie teneinde een op de klant toegesneden offerte te kunnen uitbrengen. Het hof stelt voorop dat de gelijkenis tussen de documentatie niet door [appellant] wordt betwist. Deze kan het hof ook zelf vaststellen. Dat [appellant] documentatie en opzet zelf heeft ontwikkeld, naar het hof begrijpt: tijdens zijn dienstverband met Ipco, leidt ertoe dat niet [appellant] maar zijn werkgever Ipco als maker heeft te gelden. Het meenemen van deze documentatie, nog los van de vraag of daar nog documentatie afkomstig van Hilliard bij zat, is in strijd met zijn geheimhoudingsbeding. Grief XVI faalt dan ook. Nu aan grief XVII - inhoudende dat [appellant] ten onrechte is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens de schending van het geheimhoudingsbeding - dezelfde klacht ten grondslag ligt als aan grief XVI, faalt grief XVII eveneens.

Restgrief

4.17

Grief XVIII betreft een restgrief die niet zelfstandig is gemotiveerd. Nu alleen grief XV voor zover die betrekking heeft op de matiging van de boete, slaagt, zal alleen in zoverre het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd en slaagt de restgrief uitsluitend voor zover die daarop betrekking heeft. Alle overige vorderingen van [appellant] worden afgewezen.

Proceskosten

4.18

[appellant] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Ipco wordt, bij afwijzing van de incidentele grief, veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft gehandhaafd.

Beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 19 mei 2017 uitsluitend ten aanzien van hoogte van de boete en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 60.000,- aan op overtreding van het concurrentiebeding gestelde boete, berekend tot 19 mei 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Ipco tot op heden begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt Ipco in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.611,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en M.B. Kerkhof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep inzake overtreding concurrentiebeding en boetebeding door ex-werknemer

Uitspraak

3.De procedure in eerste aanleg

4.Hoger beroep