Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.254.383/01
Zaaknummer rechtbank : 6958114/18-12570
beschikking van 13 augustus 2019
inzake
B.V. Uitgeversmaatschappij Eilandennieuws,
gevestigd te Middelharnis,
appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
nader te noemen: EN,
advocaat: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak, verzoeker in het incident,
nader te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam.
Het geding
Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 11 februari 2019, is EN in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter te Rotterdam van 24 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9228, en 8 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:11286 (hierna respectievelijk de tussenbeschikking en de eindbeschikking en tezamen: de beschikkingen in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend en, subsidiair verzocht om de betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, waarbij hij het verzochte bedrag aan billijke vergoeding heeft vermeerderd. Verder heeft hij een incidenteel verzoek ingediend als bedoeld in artikel 223 Rv Pro. EN heeft in het incident een verweerschrift ingediend.
Op 5 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zou plaatsvinden en in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt en ter zitting aangegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de overige leden van) de meervoudige kamer.
Na de zitting is de zaak enkele weken aangehouden om te bezien of partijen een regeling in der minne konden bereiken. EN heeft het hof vervolgens verzocht om uitspraak te doen.
De feiten en de procedure in eerste aanleg
in de hoofdzaak en in het incident
1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Voor zover deze feiten door partijen in hoger beroep niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Met inachtneming van deze feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
1.1
[geïntimeerde] , geboren op [datum 1] 1964, is op [datum 2] 1998 bij EN in dienst getreden. Zijn laatst uitgeoefende functie is die van [functienaam] . EN is een uitgeverij op Goeree-Overflakkee die nieuwsbladen en berichtgeving via sociale media verzorgt. Naast [geïntimeerde] zijn op de afdeling Redactie werkzaam een hoofdredacteur en een redacteur/adjunct-hoofdredacteur. Bij EN zijn, inclusief [geïntimeerde] , twaalf werknemers in loondienst werkzaam.
1.2
Bij beslissing op een ontslagaanvraag van 12 januari 2018 heeft het UWV aan EN toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen om bedrijfseconomische redenen. De arbeidsovereenkomst is door EN per 14 april 2018 opgezegd. Omdat EN de arbeidsovereenkomst eerst per 1 mei 2018 had mogen opzeggen heeft zij het salaris van [geïntimeerde] doorbetaald tot 1 mei 2018.
1.3
UWV heeft, voor zover relevant, als volgt overwogen:
“
(…) Naar ons oordeel is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot het ingrijpen in uw organisatie. (..) U bent namelijk voornemens om per 1 april 2018 meer freelancers te werk te stellen om zodoende meer flexibiliteit, meer expertise, een breder netwerk en meer bedrijfscontinuïteit te creëren. Dit gebeurt doordat de freelancers vanuit hun eigen netwerk actief nieuws kunnen verzamelen, zodat ook informatie kan worden gepubliceerd die anders mogelijk niet naar voren was gekomen. Voorts wordt flexibiliteit gecreëerd door meer freelancers in te zetten in de drukke perioden en minder freelancers gedurende de rustige perioden. Dat dit leidt tot een meer doelmatige bedrijfsvoering komt ons logisch voor. (…)
(…) Naar ons oordeel is in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot het ingrijpen in uw organisatie. (..) U bent namelijk voornemens om per 1 april 2018 meer freelancers te werk te stellen om zodoende meer flexibiliteit, meer expertise, een breder netwerk en meer bedrijfscontinuïteit te creëren. Dit gebeurt doordat de freelancers vanuit hun eigen netwerk actief nieuws kunnen verzamelen, zodat ook informatie kan worden gepubliceerd die anders mogelijk niet naar voren was gekomen. Voorts wordt flexibiliteit gecreëerd door meer freelancers in te zetten in de drukke perioden en minder freelancers gedurende de rustige perioden. Dat dit leidt tot een meer doelmatige bedrijfsvoering komt ons logisch voor. (…)
Bedrijfseconomische omstandigheden kunnen meer behelzen dan alleen financieel economische omstandigheden. Het omvat tevens de beleidsvrijheid van een werkgever om organisatorische maatregelen te nemen in het kader van een doelmatige bedrijfsvoering.
In het verweer merkt werknemer op dat niet is aangetoond dat de beoogde freelancers werkzaam zullen zijn als ‘echte’ zelfstandigen. Naar aanleiding hiervan verstrekt u documenten waaruit blijkt dat het om ‘echte’ zelfstandigen gaat. In tweede instantie zet werknemer hier opnieuw vraagtekens bij, doch hij weerlegt het niet inhoudelijk. Wij concluderen dat uit de overgelegde documenten inderdaad blijkt dat u beoogt voor de freelancewerkzaamheden ‘echte’ zelfstandigen in te zetten, zoals omschreven in artikel 6 van Pro de Ontslagregeling.”
1.4
[geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht, kort gezegd:
primair: de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018, althans per de vroegst mogelijke datum, te herstellen, althans EN op straffe van een dwangsom te veroordelen om deze te herstellen, met betaling van achterstallig loon inclusief vakantietoeslag met wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 1 mei 2018, althans een voorziening te treffen die tot gevolg heeft dat deze betalingen vanaf 1 mei 208 aan [geïntimeerde] worden gedaan:
subsidiair: indien de dienstbetrekking niet wordt hersteld, een billijke vergoeding toe te kennen alsmede de door [geïntimeerde] berekende transitievergoeding en het aan hem nog toekomende loon over april 2018 te betalen.
primair: de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018, althans per de vroegst mogelijke datum, te herstellen, althans EN op straffe van een dwangsom te veroordelen om deze te herstellen, met betaling van achterstallig loon inclusief vakantietoeslag met wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 1 mei 2018, althans een voorziening te treffen die tot gevolg heeft dat deze betalingen vanaf 1 mei 208 aan [geïntimeerde] worden gedaan:
subsidiair: indien de dienstbetrekking niet wordt hersteld, een billijke vergoeding toe te kennen alsmede de door [geïntimeerde] berekende transitievergoeding en het aan hem nog toekomende loon over april 2018 te betalen.
1.5
EN heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen.
1.6
De kantonrechter heeft EN op straffe van een dwangsom veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 mei 2018 en om aan [geïntimeerde] te betalen – kort gezegd – het loon over de periode vanaf 1 mei 2018 (datum herstel). [geïntimeerde] is veroordeeld om de ontvangen transitievergoeding terug te betalen.
1.7
Bij brief van 23 november 2018 heeft EN naar aanleiding van de beschikking van de kantonrechter [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
“
De beschikking bepaalt dat wij het dienstverband per 1 mei 2018 moeten herstellen, onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie. We zullen daaraan gehoor geven en het dienstverband wordt hierbij wat juristen dan noemen “hersteld”. Dat betekent concreet dat we het salaris vanaf 1 mei 2018 aan je uitbetalen en je vanaf die datum aanspraak hebt op de geldende arbeidsvoorwaarden.
“
De beschikking bepaalt dat wij het dienstverband per 1 mei 2018 moeten herstellen, onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie. We zullen daaraan gehoor geven en het dienstverband wordt hierbij wat juristen dan noemen “hersteld”. Dat betekent concreet dat we het salaris vanaf 1 mei 2018 aan je uitbetalen en je vanaf die datum aanspraak hebt op de geldende arbeidsvoorwaarden.
Ons voorstel is om het na te betalen nettosalaris te verrekenen met de netto transitievergoeding (van € 14.839,01). Het restende deel van het netto salaris zal dan worden overgemaakt. (…)
Dan kom ik op de hervatting. In de procedure heb je meermaals heel persoonlijke verwijten uitgesproken, juist ook in mijn richting (…) Het lijkt EN raadzaam en in het belang van de organisatie om het gebrek aan vertrouwen wat hieruit blijkt alsook de mogelijke opties voor het toekomende, te bespreken en te bezien of dit in overleg opgelost kan worden. Daarvoor wil ik (…..) op korte termijn een mediation-traject in gang zetten met als doel een voor beide partijen bevredigende oplossing in de gegeven situatie te bereiken (….)”
1.8
Over de voorwaarden voor mediation zijn partijen het niet eens geworden. Er heeft geen mediation plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden niet hervat.
De procedure in hoger beroep
in de hoofdzaak en het incident
2. EN is van de beschikkingen in eerste aanleg in hoger beroep gekomen en heeft tegen het oordeel van de kantonrechter drie genummerde grieven gericht. Daarnaast heeft zij, in aanvulling daarop, naar voren gebracht dat de arbeidsovereenkomst mede niet kan voortduren omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:699 lid 3 onder Pro g BW. In hoger beroep verzoekt zij, zakelijk weergegeven, na wijziging van haar verzoek:
I. het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en de beschikkingen in eerste aanleg te vernietigen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van het loon over de periode vanaf 1 mei 2018 tot de datum van het herstel;
II een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen EN en [geïntimeerde] is geëindigd, danwel eindigt;
III voor recht te verklaren dat aan [geïntimeerde] 50% van de wettelijke transitievergoeding toekomt;
IV de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
De grieven richten zich, kort gezegd, tegen de overwegingen van de kantonrechter in de beschikkingen in eerste aanleg inhoudende: (grief I) dat EN ten tijde van het wijzen van de tussenbeschikking haar stelling dat zij met ‘echte zelfstandigen’ ging werken onvoldoende had onderbouwd; (grief II) dat EN is opgedragen om met stukken te onderbouwen dat zij met ‘echte zelfstandigen’ ging werken; en (grief III) dat EN onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om het werken met ‘echte zelfstandigen’ te onderbouwen, waarbij de kantonrechter in zijn eindbeschikking bovendien een nieuw inhoudelijk criterium heeft geïntroduceerd aangaande de inhoud van de krant na het vertrek van [geïntimeerde] .
IV de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
De grieven richten zich, kort gezegd, tegen de overwegingen van de kantonrechter in de beschikkingen in eerste aanleg inhoudende: (grief I) dat EN ten tijde van het wijzen van de tussenbeschikking haar stelling dat zij met ‘echte zelfstandigen’ ging werken onvoldoende had onderbouwd; (grief II) dat EN is opgedragen om met stukken te onderbouwen dat zij met ‘echte zelfstandigen’ ging werken; en (grief III) dat EN onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om het werken met ‘echte zelfstandigen’ te onderbouwen, waarbij de kantonrechter in zijn eindbeschikking bovendien een nieuw inhoudelijk criterium heeft geïntroduceerd aangaande de inhoud van de krant na het vertrek van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in hoger beroep en, onder vermeerdering van het verzochte bedrag aan billijke vergoeding, zijn subsidiaire verzoek tot toekenning van de transitievergoeding uit de eerste aanleg gehandhaafd. Hij heeft tevens een incident opgeworpen waarin hij een provisioneel verzoek doet om EN te veroordelen om hem voor de duur van dit geding in hoger beroep toe te laten tot zijn werk, op straffe van een dwangsom. EN heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident.
Bedrijfseconomische noodzaak
Bedrijfseconomische noodzaak
3. Met haar grieven I tot en met III, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, keert EN zich tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel in rov. 2.4. van de eindbeschikking dat “EN niet heeft aangetoond dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] is vervallen.” [geïntimeerde] suggereert in zijn verweerschrift dat hierover door het hof niet meer geoordeeld behoort te worden omdat EN haar grieven niet specifiek tegen rov. 2.4. en 2.5. van de eindbeschikking heeft gericht. Deze opvatting deelt het hof niet. Rov. 2.4. is immers de gevolgtrekking die de kantonrechter verbindt aan zijn oordeel in rov. 2.3, waartegen expliciet een grief is gericht. De gevolgtrekking vloeit voort uit dat oordeel en wordt mede door de grieven bestreden. Hetzelfde geldt voor de consequenties die de kantonrechter aan de gevolgtrekking verbindt (rov. 2.4. eindbeschikking). [geïntimeerde] heeft de grieven van EN niet anders kunnen begrijpen en heeft deze gelet op zijn inhoudelijk verweer ook zo opgevat.
4. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW Pro kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro a BW wordt als redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aangemerkt: “
het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.” Uit de Memorie van Toelichting bij de Wwz met betrekking tot het bedrijfseconomisch ontslag volgt dat: “
(..) er wel ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is)” (Kamerstukken II 2013/14, 33838, nr. 3, p.43). In de Memorie van Toelichting wordt verder tot uitgangspunt genomen dat de rechter het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetst als het UWV (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 31).
het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.” Uit de Memorie van Toelichting bij de Wwz met betrekking tot het bedrijfseconomisch ontslag volgt dat: “
(..) er wel ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is)” (Kamerstukken II 2013/14, 33838, nr. 3, p.43). In de Memorie van Toelichting wordt verder tot uitgangspunt genomen dat de rechter het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetst als het UWV (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 31).
5. In de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en transitievergoeding van 23 april 2015, Stcrt 2015,12685, (hierna: de Ontslagregeling) worden nadere regels gesteld met betrekking tot, onder meer, de redelijke grond. De Ontslagregeling bevat recht in de zin van artikel 79 wet Pro RO. (ECLI:NL:HR:2018: 1212). Van belang zijn in dit geval de artikelen 5 en 6 die luiden als volgt:
Artikel 5 Uitbesteden Pro werkzaamhedenEr bestaat geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten.
Artikel 5 Uitbesteden Pro werkzaamhedenEr bestaat geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten.
Artikel 6 Uitbesteden Pro werkzaamheden aan zelfstandigen
Indien de werkgever voornemens is werkzaamheden van een werknemer uit te besteden aan een persoon die deze werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst zal verrichten, is alleen sprake van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als die persoon werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep en deze werkzaamheden zullen worden verricht door of namens een natuurlijke of rechtspersoon die ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel.
6. De kantonrechter heeft in rov. 4.4. van de tussenbeschikking tot uitgangspunt genomen dat EN op valide gronden tot de door haar gemaakte strategische keuze, dat wil zeggen de keuze om de functie van redacteur te laten vervallen en te gaan werken met zelfstandigen voor het schrijven van de artikelen, is gekomen en dat van strijd met artikel 5 Ontslagregeling Pro geen sprake is. Dit heeft hij gebaseerd op de door hem als volgt samengevatte wens van EN: “
EN zet uiteen de wens te hebben ‘meer nieuws uit het oostelijk deel van het verspreidingsgebied te brengen, meer nieuws en thema-artikelen te schrijven voor de abonneekrant en een grotere focus op zakelijk en sportief nieuws’ te leggen. EN voert daarnaast aan ‘over een groter deel van de samenleving te willen schrijven’ en dat zij zich zowel ‘inhoudelijk als geografisch op andere aandachtsgebieden wil richten.’ Voor het bereiken van dit doel heeft EN een grotere diversiteit aan redacteuren nodig, die flexibel inzetbaar zijn op de momenten die aansluiten bij de behoeften van de krant. Dit is een wezenlijk andere situatie dan de situatie waarin [geïntimeerde] met name degene was die de inhoud van de krant aanleverde. In dit verband heeft EN voorts nog aangevoerd dat door te werken met meer freelancers, meer beschikbaarheid op locatie en meer ad hoc verslaglegging kan worden verzorgd, terwijl meer freelancers ook betekent dat er meer expertise en een breder netwerk wordt bereikt. Ook komt in de nieuwe situatie meer focus te liggen op het oostelijk deel van Goeree-Overflakkee.”
Vervolgens heeft de kantonrechter zich afgevraagd door wie na het vertrek van [geïntimeerde] de in de krant verschenen artikelen zijn geschreven, als ook op welke wijze EN na het vertrek van [geïntimeerde] invulling heeft gegeven aan de hiervoor beschreven strategische keuze (rov. 4.8.). Hij heeft EN in de gelegenheid gesteld dit met stukken te onderbouwen. In rov. 2.3. van de eindbeschikking heeft de kantonrechter vervolgens doorslaggevend geacht dat EN niet is ingegaan op de inhoud van de artikelen, niet duidelijk heeft gemaakt welk artikel dat eerst door [geïntimeerde] is geschreven nu door een ‘echte zelfstandige’ is geschreven en in hoeverre de krant inhoudelijk is gewijzigd.
EN zet uiteen de wens te hebben ‘meer nieuws uit het oostelijk deel van het verspreidingsgebied te brengen, meer nieuws en thema-artikelen te schrijven voor de abonneekrant en een grotere focus op zakelijk en sportief nieuws’ te leggen. EN voert daarnaast aan ‘over een groter deel van de samenleving te willen schrijven’ en dat zij zich zowel ‘inhoudelijk als geografisch op andere aandachtsgebieden wil richten.’ Voor het bereiken van dit doel heeft EN een grotere diversiteit aan redacteuren nodig, die flexibel inzetbaar zijn op de momenten die aansluiten bij de behoeften van de krant. Dit is een wezenlijk andere situatie dan de situatie waarin [geïntimeerde] met name degene was die de inhoud van de krant aanleverde. In dit verband heeft EN voorts nog aangevoerd dat door te werken met meer freelancers, meer beschikbaarheid op locatie en meer ad hoc verslaglegging kan worden verzorgd, terwijl meer freelancers ook betekent dat er meer expertise en een breder netwerk wordt bereikt. Ook komt in de nieuwe situatie meer focus te liggen op het oostelijk deel van Goeree-Overflakkee.”
Vervolgens heeft de kantonrechter zich afgevraagd door wie na het vertrek van [geïntimeerde] de in de krant verschenen artikelen zijn geschreven, als ook op welke wijze EN na het vertrek van [geïntimeerde] invulling heeft gegeven aan de hiervoor beschreven strategische keuze (rov. 4.8.). Hij heeft EN in de gelegenheid gesteld dit met stukken te onderbouwen. In rov. 2.3. van de eindbeschikking heeft de kantonrechter vervolgens doorslaggevend geacht dat EN niet is ingegaan op de inhoud van de artikelen, niet duidelijk heeft gemaakt welk artikel dat eerst door [geïntimeerde] is geschreven nu door een ‘echte zelfstandige’ is geschreven en in hoeverre de krant inhoudelijk is gewijzigd.
7. Het hof overweegt als volgt. Niet is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat EN de keuze heeft mogen maken om de functie van [functienaam] te laten vervallen om te gaan werken met zelfstandigen. Uitgangspunt is dan ook dat, zoals in rov. 4.4. van de tussenbeschikking is overwogen, deze keuze gemaakt mocht worden.
8. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in eerste aanleg en het hof in hoger beroep
ex tunc, dat wil zeggen naar de stand van zaken ten tijde van de beoordeling door het UWV, althans de opzegging door de werkgever, behoren te toetsen of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW Pro en de Ontslagregeling. Steun daarvoor vindt het hof in artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW waarin is bepaald dat de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan veroordelen
indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 onder a BW. Volgens artikel 7:683 lid 6 BW Pro is het toetsingskader voor het hof of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is hersteld. Dit vergt dus ook een beoordeling van de vraag of de
opzeggingin strijd is met artikel 7:669 lid 1 en Pro 3 onder a BW. Dat de toetsing ex tunc geschiedt betekent overigens niet dat in het geheel geen rekening mag worden gehouden met de feiten en omstandigheden die zich na de opzegging hebben voorgedaan. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Als bijvoorbeeld zou blijken dat EN in de praktijk in het geheel niet met ‘echte zelfstandigen’ is gaan werken, zou immers de conclusie kunnen worden getrokken dat in het kader van de ontslagaanvraag onjuiste informatie is verstrekt. Alsdan doet zich de situatie voor dat het voornemen van EN geen daadwerkelijk voornemen was.
ex tunc, dat wil zeggen naar de stand van zaken ten tijde van de beoordeling door het UWV, althans de opzegging door de werkgever, behoren te toetsen of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW Pro en de Ontslagregeling. Steun daarvoor vindt het hof in artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW waarin is bepaald dat de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan veroordelen
indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 onder a BW. Volgens artikel 7:683 lid 6 BW Pro is het toetsingskader voor het hof of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is hersteld. Dit vergt dus ook een beoordeling van de vraag of de
opzeggingin strijd is met artikel 7:669 lid 1 en Pro 3 onder a BW. Dat de toetsing ex tunc geschiedt betekent overigens niet dat in het geheel geen rekening mag worden gehouden met de feiten en omstandigheden die zich na de opzegging hebben voorgedaan. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Als bijvoorbeeld zou blijken dat EN in de praktijk in het geheel niet met ‘echte zelfstandigen’ is gaan werken, zou immers de conclusie kunnen worden getrokken dat in het kader van de ontslagaanvraag onjuiste informatie is verstrekt. Alsdan doet zich de situatie voor dat het voornemen van EN geen daadwerkelijk voornemen was.
9. Bij dit alles is en blijft wel het uitgangspunt dat de werkgever beslissingen moet kunnen nemen die gericht zijn op het voorbestaan van de onderneming op langere termijn, zodat bij de toetsing van die beslissing een zekere terughoudendheid past. Daarmee verdraagt zich niet, anders dan [geïntimeerde] bepleit, dat één op één getoetst wordt wie na het vertrek van [geïntimeerde] stukken schrijft die inhoudelijk soortgelijk zijn aan voorheen door [geïntimeerde] geschreven stukken en evenmin is de rechter gehouden te toetsen hoe de krant zich na het vertrek van [geïntimeerde] inhoudelijk verder heeft ontwikkeld. EN voert terecht aan dat de gemaakte strategische keuze, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst, niet achteraf door de rechter op de door [geïntimeerde] bepleite wijze moet worden geëvalueerd. De manier waarop de keuze uitpakt is immers mede afhankelijk van ontwikkelingen en omstandigheden, die van tevoren niet precies te voorzien zijn. In dit specifieke geval, waarin het gaat om een krant, geldt bovendien dat een krant een dynamisch product is en dat de wijze waarop de krant journalistieke verslaggeving inricht mede afhankelijk is van ontwikkelingen en gebeurtenissen die zich op het gebied van nieuwsgaring voordoen. Het is niet aan de rechter om zich, tegen de achtergrond van het werk dat [geïntimeerde] voorheen verrichtte, met de actuele inhoudelijke werkverdeling tussen vaste werknemers, ‘echte zelfstandigen’, freelancers die niet als echte zelfstandigen kunnen worden aangemerkt en hoofdredacteur en adjunct-hoofdredacteur bezig te houden. Daar komt bij dat, zoals EN eveneens terecht aanvoert, strategische keuzes zoals door EN gemaakt in de wereld van de kranten gebruikelijke keuzes zijn die door meerdere (ook grote) uitgevers zijn gemaakt.
10. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen staat in de eerste plaats ter beoordeling wat EN ter onderbouwing van haar betoog bij het UWV en de kantonrechter naar voren heeft gebracht, te weten dat zij voornemens is ‘echte zelfstandigen’ in te zetten. In bijlage C bij de UWV-ontslagaanvraag heeft EN aangegeven het voorgaande jaar nog geen werkzaamheden te hebben uitbesteed die door [geïntimeerde] werden verricht, maar in het kader van de door haar gemaakte strategische keuze meer te willen gaan werken met wat zij noemt freelancers. Bij brief van 29 december 2017 heeft zij aangegeven voornamelijk te willen gaan werken met de heer [X] van KVR tekstproducties en met Daisy Dingle BV en nog bezig te zijn met de verdere invulling. Zij heeft als bijlage 1 bij voornoemde brief de zelfstandigen genoemd die op het moment van de aanvraag al voor haar werkten (A tot en met I). Ter zake van de onder A. tot en met E vermelde zelfstandigen zijn naast modelovereenkomsten ook stukken overgelegd waaruit volgt dat zij bij de Kamer van Koophandel zijn ingeschreven. In de modelovereenkomsten van de anderen is een Kamer van Koophandel nummer opgenomen. In de procedure bij de kantonrechter heeft EN, onder overlegging van modelovereenkomsten met daarin opgenomen verwijzingen naar de vermeldingen in de Kamer van Koophandel (prod. 11) aangevoerd op dat moment te werken met KVR tekstproducties, Daisy Dingle B.V. en [Y] en met een andere kandidaat in gesprek te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft EN hiermee haar ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bestaande voornemen om met (meer) zelfstandigen te gaan werken en de wijze waarop dit in de praktijk vorm is gegeven deugdelijk onderbouwd. Daarbij dient bedacht te worden dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] eerst per 1 mei 2018 was beëindigd.
11. [geïntimeerde] stelt dat hij in de praktijk niet door echte zelfstandigen is vervangen. Dat kon vanzelfsprekend ten tijde van de ontslagaanvraag nog niet worden getoetst. Over dit punt hebben partijen al in eerste aanleg en vervolgens weer in hoger beroep gedebatteerd. Als productie 23 in hoger beroep heeft EN overgelegd een overzicht van (a) de totale productie van [geïntimeerde] bestaande uit artikelen, bijlagen en fotografie in de periode van april tot en met december 2017 en (b) de productie over de periode van april tot en met december 2018 van zelfstandigen KVR Tekstproducties, Daisy Dingle, [Y] , [Z] , Team voor Taal en De Appel. De totale productie van [geïntimeerde] bedroeg in voornoemde periode 170 stuks en de productie van de zelfstandigen bedroeg 113 stuks. Hiernaast heeft de hoofdredacteur 15 extra artikelen geschreven. Daarvoor had hij volgens EN ruimte omdat de zelfstandige KVR Tekstproducties hem werk uit handen heeft genomen door twee magazines aan te sturen. Uit de toelichting van EN op deze productiecijfers tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat dit de productie van nieuwe zelfstandigen betrof, die artikelen zijn gaan schrijven voor EN na het ontslag van [geïntimeerde] .
12. [geïntimeerde] stelt hier in de kern tegenover dat hij in de krant vooral artikelen van freelancers niet zijnde echte zelfstandigen ziet, die hem volgens de Ontslagregeling niet kunnen vervangen. Daarmee heeft hij evenwel de cijfers van EN, waaruit blijkt dat zij met (meer) zelfstandigen is gaan werken sinds het ontslag van [geïntimeerde] , niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. EN heeft immers onweersproken naar voren gebracht dat zij altijd al met freelancers heeft gewerkt en dat zij dat ook nu nog doet. Dat [geïntimeerde] nog steeds (veel) artikelen van freelancers in de krant aantreft betekent niet dat EN niet daarnaast ook met ‘echte zelfstandigen’ werkt, zoals blijkt uit de productieoverzichten die zij in hoger beroep heeft overgelegd. Naar het oordeel van het hof staat hiermee vast dat sinds het vertrek van [geïntimeerde] de ‘echte zelfstandigen’ aanzienlijk meer werk voor EN zijn gaan verrichten.
13. De slotsom van het voorgaande is dat het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel is dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] is vervallen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog betoogd dat onvoldoende is geprobeerd hem te herplaatsen. EN heeft daar, onder verwijzing naar haar brief van 27 december 2017 aan het UWV, tegenin gebracht dat zij een herplaatsingsonderzoek heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat in haar relatief kleine onderneming geen vacatures aanwezig waren. [geïntimeerde] is hier in hoger beroep niet op terug gekomen. Het hof neemt dus tot uitgangspunt dat herplaatsing niet tot de mogelijkheden behoort.
Gevolgen van het oordeel van het hof voor de verzoeken in de hoofdzaak
14. Het hof zal overeenkomstig artikel 7:683 lid 6 BW Pro bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen EN en [geïntimeerde] eindigt met ingang van 1 september 2019. Het systeem van de Wwz biedt het hof niet de mogelijkheid het in eerste aanleg uitgesproken herstel van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Het daartoe strekkende verzoek van EN zal dus worden afgewezen.
14. EN wenst dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om het door hem genoten salaris in de periode van 1 mei 2018 (datum waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd) tot 8 november 2018 (datum van de eindbeschikking) terug te betalen. Zij beroept zich daartoe op de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209 ( […] ). Deze vergelijking gaat mank. [geïntimeerde] stelt zich terecht op het standpunt dat de de […] -zaak anders is dan de onderhavige zaak De […] -beschikking heeft immers betrekking op de situatie waarin –uiteindelijk- komt vast te staan dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. In die situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werknemer over de periode vanaf datum ontslag op staande voet geen recht heeft op loon ingevolge artikel 7:628 BW Pro (kort gezegd: geen arbeid, geen loon, risicosfeer werknemer). In de onderhavige zaak gaat het om een opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen na verkregen toestemming van het UWV (en herstel van de arbeidsovereenkomst door de uitspraak van de kantonrechter). De verwijtbaarheid, laat staan ernstige verwijtbaarheid, speelt in deze zaak niet. Het ligt in de gegeven omstandigheden in de risicosfeer van EN dat [geïntimeerde] niet tewerk is gesteld nadat de kantonrechter heeft beslist dat de arbeidsovereenkomst moest worden hersteld. Het hof volgt dus niet het betoog dat de oorzaak van het niet-verrichten van werk in de periode van 1 mei 2018 tot en met 7 november 2018 in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dit verzoek van EN zal dus worden afgewezen.
14. De door [geïntimeerde] verzochte billijke vergoeding is niet aan de orde. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EN.
17. Partijen verschillen van mening over de (omvang van) de te betalen transitievergoeding. EN heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd te zijn, doch “coulancehalve” bereid te zijn de helft van het verschuldigde bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen. Zij wijst op de verstoorde arbeidsverhouding met [geïntimeerde] . Volgens EN voert [geïntimeerde] vanaf het moment dat hem is meegedeeld dat zijn arbeidsplaats zou vervallen een persoonlijke vete tegen EN en haar directeur. EN wijst op de in het geding gebrachte persoonlijke verklaringen van [geïntimeerde] en een Facebookbericht dat [geïntimeerde] heeft geplaatst naar aanleiding van zijn ontslag. EN meent dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door voormelde uitlatingen te doen. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
18. Het hof oordeelt als volgt. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zeer hoog ligt. De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is door EN opgezegd vanwege , niet aan [geïntimeerde] te verwijten, bedrijfseconomische omstandigheden. Ook als moet worden aangenomen dat hiernaast (inmiddels) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro, dan nog kwalificeren de verwijten die EN in dit verband aan [geïntimeerde] maakt niet als ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op de transitievergoeding en dat er geen reden is om het betoog van EN te honoreren.
18. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat EN meer dan 25 werknemers in dienst heeft, zodat hij aanspraak kan maken op de hogere transitievergoeding van artikel 7:673a lid 1 BW. Volgens [geïntimeerde] werken er naast de 12 vaste werknemers bij EN “22 vaste flex-krachten”, die meegeteld moeten worden. Tot haar verweer heeft EN een verklaring van haar accountant overgelegd waaruit volgt dat zij minder dan 25 werknemers in dienst heeft en heeft zij aangevoerd dat flexkrachten niet gelijk zijn te stellen aan de in de Ontslagregeling bedoelde payroll werknemers, zodat deze niet meegeteld moeten worden. Op deze weerlegging is [geïntimeerde] , ook in hoger beroep, niet teruggekomen, hetgeen wel op zijn weg lag. Het hof gaat dan ook vanuit dat EN minder dan 25 werknemers in dienst heeft, zodat artikel 7:673a BW niet van toepassing is.
18. Daarmee staat ter beoordeling op welke wijze de verschuldigde transitievergoeding dient te worden berekend. De herstelde arbeidsovereenkomst neemt een einde op 1 september 2019. De arbeidsovereenkomst is als gevolg van de opzegging door EN per 14 april 2018 geëindigd en met ingang van 1 mei 2018 weer hersteld. Artikel 7:673 lid 4 onder Pro b BW is dus van toepassing, aangezien sprake is van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten die elkaar met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd. Dit betekent dat de transitievergoeding dient te worden berekend over de periode van [datum 2] 1998 tot 14 april 2018 en van 1 mei 2018 tot 1 september 2019. EN zal worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding die aldus is berekend. Met de eerder aan [geïntimeerde] betaalde transitievergoeding wordt geen rekening gehouden, aangezien [geïntimeerde] deze vergoeding heeft terugbetaald aan EN door middel van verrekening van het salaris waarop hij recht had als gevolg van het herstel van zijn arbeidsovereenkomst.
Gevolgen van het oordeel van het hof voor het provisionele verzoek
21. Het provisionele verzoek van [geïntimeerde] om hem toe te laten tot zijn werk voor de duur van de procedure wordt bij deze stand van zaken afgewezen, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld
Slotsom in de hoofdzaak en het incident
Slotsom in de hoofdzaak en het incident
21. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
23. Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.
24. Nu [geïntimeerde] in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld zal hij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties in de hoofdzaak en in de kosten van het incident.
Beslissing
Het hof:
- Vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van 8 november 2018 gedeeltelijk, voor zover daarin EN is veroordeeld in de kosten van de procedure;
en
opnieuw rechtdoende:
opnieuw rechtdoende:
in de hoofdzaak
- bepaalt dat de (herstelde) arbeidsovereenkomst tussen EN en [geïntimeerde] op 1 september 2019 eindigt;
- veroordeelt EN tot betaling van een transitievergoeding aan [geïntimeerde] , berekend overeenkomstig de rechtsoverwegingen 19 en 20;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van EN tot heden begroot op € 750,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van EN tot heden begroot op € 741,- aan griffierecht en (2 punten x € 1,074,- (tarief II) =) € 2.148,- aan salaris advocaat;
in het incident
- wijst het verzoek af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, aan de zijde van EN tot op heden begroot op € 480,- aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak en in het incident
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, C.J. Frikkee en M. Flipse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.