Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6958114 VZ VERZ 18-12570
uitspraak: 8 november 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
in de zaak van
[naam verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker] (gemeente [naam gemeente] ),
verzoeker,
gemachtigde: mr. J.C. Brökling te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Uitgeversmaatschappij Eilanden-Nieuws,
gevestigd te Sommelsdijk (gemeente Goeree-Overflakkee),
verweerster,
gemachtigde: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam.
Partijen worden hierna ‘ [naam verzoeker] ’ en ‘EN’ genoemd.
1.De verdere procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
• de tussenbeschikking van 24 juli 2018 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
• de akte met producties van EN van 5 september 2018;
• de akte met producties van [naam verzoeker] van 5 oktober 2018.
2.De verdere beoordeling
2.1
In deze zaak is op 24 juli 2018 een tussenbeschikking gegeven. In die tussenbeschikking is onder 4.4 het volgende overwogen:
EN zet uiteen de wens te hebben ‘meer nieuws uit het oostelijke deel van het verspreidings-gebied te brengen, meer nieuws en thema-artikelen te schrijven voor de abonneekrant en grotere focus op zakelijk en sportief nieuws’ te leggen. EN voert daarnaast aan ‘over een groter deel van de samenleving te willen schrijven’ en dat zij zich zowel ‘inhoudelijk als geografisch op andere aandachtsgebieden wil richten’. Voor het bereiken van dit doel heeft EN een grotere diversiteit aan redacteuren nodig, die flexibel inzetbaar zijn op de momenten die aansluiten bij de behoeften van de krant. Dit is een wezenlijk andere situatie dan de situatie waarin [naam verzoeker] met name degene was die de inhoud van de krant aanleverde. In dit verband heeft EN voorts nog aangevoerd dat door te werken met meer freelancers, meer beschikbaarheid op locatie en meer ad hoc verslaglegging kan worden verzorgd, terwijl meer freelancers ook betekent dat er meer expertise en een breder netwerk wordt bereikt. Ook komt in de nieuwe situatie meer de focus te liggen op het oostelijk deel van Goeree-Overflakkee. De kantonrechter komt dan ook tot zijn oordeel dat EN op valide gronden tot de door haar genomen strategische keuze is gekomen en dat van strijd met artikel 5 van de Ontslagregeling geen sprake is.
2.2
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 24 juli 2018 EN onder 4.8 in de ge-legenheid gesteld, om te beoordelen of aan de vereisten van artikel 6 Ontslagregeling wordt voldaan, nader met stukken te onderbouwen dat zij met ‘echte zelfstandigen’ gaat werken. EN moest daarbij ingaan op de vraag op welke manier zij na het vertrek van [naam verzoeker] invulling gegeven heeft aan de hiervoor (deels) herhaalde rechtsoverweging 4.4 uit de tussen-beschikking. EN moest met andere woorden antwoord geven op de vraag door wie de na het vertrek van [naam verzoeker] in de krant verschenen artikelen zijn geschreven, of dit gebeurd is door ‘echte zelfstandigen’. Er kan vanuit gegaan worden dat de achtergrond van het een en ander duidelijk is voor partijen: in de praktijk moet immers (een begin van) uitvoering worden ge-geven aan de beleidsvoornemens om tot het oordeel te kunnen komen dat de arbeidsplaats van [naam verzoeker] is vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (een redelijke grond voor de ontbinding van een arbeidsovereenkomst als genoemd in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW).
2.3
De kantonrechter is van oordeel dat EN onvoldoende gebruik gemaakt heeft van de aan haar in de tussenbeschikking van 24 juli 2018 gegeven mogelijkheid. De stellingen die EN in haar akte van 5 september 2018 inneemt ter onderbouwing van haar standpunt dat zij na het vertrek van [naam verzoeker] invulling heeft gegeven aan haar beleidsvoornemens, getuigen na-melijk van een te eenvoudige kijk op de gang van zaken, neerkomend op: [naam verzoeker] schreef in een bepaalde periode 500 artikelen, X schrijft in een vergelijkbare periode 100 artikelen: conclusie: X heeft het werk van [naam verzoeker] voor 20% overgenomen. Bij deze kijk op de gang van zaken gaat EN echter niet in op de inhoud van de artikelen en op de vraag welk artikel dat eerst door [naam verzoeker] geschreven zou zijn, nu door een ‘echte zelfstandige’ geschreven is. EN gaat evenmin in op de vraag in hoeverre de krant wat de inhoud betreft zónder [naam verzoeker] verschilt van de krant mét [naam verzoeker] , terwijl het voornemen nu juist was er een andere krant van te maken, bijvoorbeeld met meer nieuws over het oostelijke deel van Goeree-Overflakkee. De kantonrechter begrijpt dat verandering niet van de ene dag op de andere plaats kan vinden, maar tussen het vertrek van [naam verzoeker] en de akte van EN van 5 september 2018 zit vijf maanden. Een dergelijke periode is lang genoeg om íets van verandering waar te kunnen nemen maar of die verandering er is, blijkt in ieder geval niet uit de enkele opsomming van enkele cijfers door EN in haar akte van 5 september 2018.
2.4
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat EN niet heeft aangetoond dat de arbeidsplaats van [naam verzoeker] is vervallen. EN heeft de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] dus opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. Omdat EN de arbeidsovereenkomst op-gezegd heeft in strijd met het genoemde artikel, is het verzoek van [naam verzoeker] tot veroordeling van EN tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar. EN moet [naam verzoeker] binnen twee weken na de betekening van deze beschikking per 1 mei 2018 een arbeidsovereenkomst aanbieden onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie als de per 1 mei 2018 beëin-digde arbeidsovereenkomst. Doet EN dit niet, dan moet zij een dwangsom van € 250,00 per dag betalen voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,00.
2.5
De vordering tot betaling van achterstallig loon is -zo geformuleerd- niet toewijsbaar. Gedurende de periode van 1 mei 2018 tot de datum van herstel heeft immers geen arbeidsovereenkomst bestaan en herleeft de arbeidsovereenkomst pas na uitvoering van de herstelveroordeling. De kantonrechter zal bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW EN veroordelen om aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon dat [naam verzoeker] ontvangen zou hebben indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, dus over de periode van 1 mei 2018 tot aan de dag van herstel.
2.6
Het verzoek van [naam verzoeker] EN ertoe te veroordelen hem over het sinds 1 mei 2018 niet betaalde loon en de niet betaalde vakantietoeslag wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW en wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te betalen is niet toewijsbaar. EN is namelijk niet in verzuim met de betaling van loon en vakantietoeslag sinds 1 mei 2018. Pas in deze beschikking is immers geoordeeld dat EN de verplichting heeft over de afgelopen periode aan [naam verzoeker] een bedrag gelijk aan loon en vakantietoeslag te betalen. Die verplichting bestond niet eerder. EN had de arbeidsovereenkomst immers rechtsgeldig, met toestemming van het UWV, opgezegd en hoefde daarom geen loon en vakantietoeslag aan [naam verzoeker] te betalen.
2.7
Omdat EN ertoe veroordeeld wordt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018 te herstel-len, hoeft het door [naam verzoeker] in zijn verzoekschrift onder 1 iii ingestelde voorwaardelijke verzoek niet besproken te worden. Ook het subsidiaire verzoek, ingesteld voor het geval de kantonrechter níet besluit tot herstel van de dienstbetrekking, hoeft niet te worden bespro-ken.
2.8
EN heeft aan [naam verzoeker] een transitievergoeding van € 27.244,00 bruto betaald. Omdat EN er in deze beschikking toe veroordeeld wordt de per 1 mei 2018 beëindigde arbeidsovereenkomst per die datum te herstellen en hierdoor de fictie van een niet-onderbroken, niet door EN opgezegde arbeidsovereenkomst ontstaat, heeft [naam verzoeker] geen recht op deze transitiever-goeding. Nu terugbetaling plaatsvindt in het zelfde kalenderjaar als de betaling van de transitievergoeding, dient [naam verzoeker] het netto ontvangen bedrag van € 14.839,01 terug te betalen.
2.9
EN heeft het loon van [naam verzoeker] voor april 2018 (deels) te laat betaald. Het niet meteen betaalde gedeelte van het loon is inmiddels alsnog betaald, maar [naam verzoeker] vraagt om veroordeling van EN tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het te laat betaalde gedeelte van dat loon. Dit verzoek wordt afgewezen. Dat het loon (deels) te laat is betaald berust immers slechts op een vergissing die is rechtgezet nadat EN daar op gewezen is. Een vergissing rechtvaardigt geen toewijzing van een wettelijke verhoging.
2.1
EN is de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van deze procedure.
2.11
Voor het verzoek van [naam verzoeker] om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is gezien artikel 7:683 lid 1 BW geen aanleiding.
3.De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt EN om binnen veertien dagen na de betekening van deze beschikking de per 1 mei 2018 beëindigde arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] per die datum te herstellen, onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie, met de bepaling dat als zij dit niet doet, zij een dwangsom van € 250,00 per dag moet betalen voor iedere dag dat zij niet aan deze veroor-deling voldoet, met een maximum van € 25.000,00;
veroordeelt EN om aan [naam verzoeker] te betalen het bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon dat [naam verzoeker] ontvangen zou hebben indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, dus over de periode van 1 mei 2018 tot aan de dag van herstel;
veroordeelt [naam verzoeker] om binnen vier weken nadat EN de per 1 mei 2018 beëindigde arbeids-overeenkomst per die datum heeft hersteld onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie, de netto door hem ontvangen transitievergoeding van € 14.839,01 aan EN terug te betalen;
veroordeelt EN in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de kant van [naam verzoeker] vastgesteld op € 476,00 aan griffierecht en € 750,00 aan salaris voor de gemachtigde;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terecht-zitting.
686