ECLI:NL:GHDHA:2019:2034 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.257.018/01

Zaaknummer rechtbank : 7353945 VZ VERZ 18-24122

beschikking van 6 augustus 2019

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

nader te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. S.N. Ketting te Utrecht,

tegen:

Stichting Koninklijke Visio,

gevestigd te Huizen,

verweerster,

hierna te noemen: Visio,

advocaat: mr. J.G.H. Borgdorff te Ezinge.

Het geding

1. Bij beroepschrift met producties, ter griffie binnengekomen op 10 april 2019, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 11/14 januari 2019. In de kop van de beschikking staat als datum uitspraak 14 januari 2019, aan het slot van de beschikking staat dat de uitspraak op 11 januari 2019 is uitgesproken. In beide gevallen is het beroepschrift tijdig ingediend. Het verweerschrift is ter griffie ontvangen op 29 april 2019.

Op 21 mei 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak mondeling aan het hof hebben toegelicht. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zou plaatsvinden en zijn zij in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt en ter zitting bevestigd dat zij geen bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling en ter zitting zijn aanvullende producties overgelegd, zoals weergegeven in het proces-verbaal.

Beoordeling van het hoger beroep

2. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 t/m 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Voor zover tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen grief is gericht, gaat ook het hof hiervan uit. Grief I klaagt er over dat de kantonrechter een aantal relevante feiten niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een beschikking slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn. Dit betekent niet dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Daarnaast klaagt grief I over hetgeen de kantonrechter onder 2.6 van de vaststaande feiten heeft opgenomen. Hiermee zal het hof bij de feitenvaststelling rekening houden. Het hof zal hierbij tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedag] 1962, is op 1 mei 2007 in dienst getreden bij Visio. De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is medewerker Cliëntservices (50%) en medewerker Control Room (50%), met een salaris van € 2.932,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 7,05% eindejaarsuitkering.

2.2.

In een gespreks- en afsprakenverslag van 13 september 2012 staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) [verzoekster] werkt 18 uur als medewerker Clientservices en 18 uur als medewerker Controlroom. Over de laatstgenoemde functie en de wijze waarop deze door [verzoekster] wordt uitgevoerd wordt het gesprek gevoerd. Al eerder zijn gesprekken gevoerd met [verzoekster] over haar functioneren in januari, mei (en nu september) dit jaar. (…)

Spilfunctie, vertrouwen, proactief, overtuigen

[verzoekster] kan en mag worden aangesproken op haar gedrag. Ze reageert nu vaak vanuit “emotie” en dit kan ontaarden in iets wat al snel als probleem wordt gezien. Waar ook collega’s last kunnen hebben van [verzoekster] ’s gedrag.

Communicatie

[naam 2] en [de leidinggevende] [ [de leidinggevende] , hof] geven aan dat communicatie functioneel ingezet dient te worden (…) en niet als iets persoonlijks.

Helicopterview

We geven [verzoekster] mee om voortaan boven het probleem te staan, op procesniveau en niet op cliëntniveau, op een wat afstandelijkere manier.”

2.3.

In een verslag van 2 april 2013 staat, voor zover van belang, het volgende:

“In het kader van frequent verzuim heb ik met [verzoekster] gesproken (…) In het gesprek geef ik ook aan dat ik me zorgen maak of [verzoekster] wel werkplezier heeft. [verzoekster] geeft aan dat het al veel beter is geworden maar dat ze moeite heeft met de wijze warop mensen met haar omgaan. Idereen wijst alleen maar naar haar temperament maar niemand ziet hoe lief ze is. [verzoekster] geeft aan dat ze heel veel zelfvertrouwen heeft en alle reacties van anderen wel kan begrijpen maar dat dat hun probleem is en niet het hare. Toch neemt ze zaken mee naar huis. In het verleden heeft ze vaker problemen gehad in werksituatie naar haar idee zodra ze haar hoofd boven het maaiveld uitsteekt. [verzoekster] vertelt veel over haar verleden en over hoe ze de mensen in haar omgeving ervaart. [verzoekster] vertelt dat er door de bedrijfsarts van haar vorige werkgever PTSS is gediagnosticeerd maar [verzoekster] vindt niet dat ze dat heeft. (…) [verzoekster] zegt aan het einde van het gesprek dat ze zich al bijna niet meer durft ziek te melden en wil daarom ook zelf graag een gesprek met de bedrijfsarts.”

2.4.

De leidinggevende van [verzoekster] , de heer [de leidinggevende] (hierna ‘ [de leidinggevende] ’), heeft namens Visio bij brief van 16 oktober 2017 aan [verzoekster] een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. In deze brief staat onder meer het volgende:
“(…) Ondanks diverse gesprekken lukt het niet om onze verstandhouding te verbeteren. Jij vindt mij geen goede leidinggevende en dat heb je ook tegenover diverse collega’s laten weten. Wanneer ik je vraag waarom je dat vindt, dan heb je daar geen antwoord op. Het is meer een gevoel dat je hebt.

Volgens je collega’s uit je bij voortduring kritiek op de organisatie en op mij en daarnaast ben je heel geagiteerd wanneer ze jou daarop aanspreken. Je hebt het niet meer naar je zin bij Koninklijke Visio.

Nu je persisteert in je gedrag kan er nog maar een oplossing zijn en dat is dat de arbeidsovereenkomst een einde moet nemen. We doen je daarom het volgende voorstel, waarbij je WW-rechten zoveel als mogelijk worden veiliggesteld. (…)”

2.5.

[verzoekster] heeft zich op 19 oktober 2017 ziek gemeld. Bij brief van 16 januari 2018 is [verzoekster] erop aangesproken dat zij haar werkzaamheden nog niet had hervat, terwijl de bedrijfsarts op 14 november 2017 had verklaard dat [verzoekster] weer arbeidsgeschikt was.

2.6.

De verzekeringsarts van het UWV heeft in een door [verzoekster] aangevraagd deskundigenoordeel op 15 maart 2018 geoordeeld dat [verzoekster] op 5 februari 2018 arbeidsongeschikt was. In de overwegingen van de verzekeringsgeneeskundige rapportage valt te lezen dat [verzoekster] is uitgevallen in de maniakale fase van een chronische psychische aandoening en dat er geen sprake is van een stabiele situatie.

2.7.

Op 9 juli 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verzoekster] haar werkzaamheden weer kon opbouwen, waarbij de prognose was dat zij binnen drie tot vier maanden haar werkzaamheden weer volledig kon hervatten.

2.8.

Op 3 september 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verzoekster] medisch gezien binnen acht weken hersteld zou zijn en dat de opbouw van uren kon worden voortgezet.

2.9.

Op 1 oktober 2018 schrijft de bedrijfsarts het volgende:

“(…) Er is sprake van een arbeidsconflict strikt genomen kan mevrouw genomen op medische gronde weer volledig hervatten wel is is het in deze situatie belangrijk een opbouw periode van ongeveer 6 weken in acht te nemen (…) op dit moment lijkt het belangrijk dat eerst de arbeidsgerelateerde problematiek wordt opgelost (…)”

2.10.

[verzoekster] heeft op 21 november 2018 – kort na aanvang van de procedure in eerste aanleg – wederom een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Dit deskundigenoordeel is door het UWV op 21 december 2018 afgegeven en luidt dat [verzoekster] haar eigen werk op 20 september 2018 niet kon doen. In de achterliggende verzekeringsgeneeskundige rapportage valt onder meer te lezen dat de (behandelend) psychiater zich erg veel zorgen maakt over [verzoekster] en telefonisch contact heeft opgenomen met de verzekeringsarts. De psychiater heeft aangegeven dat zij bang is voor een psychotische depressie en heeft de medicatie moeten uitbreiden. Overwogen wordt:

“
Momenteel is er sprake van een adequate behandeling en begeleiding. Er is echter sprake van een hoog stressniveau, veroorzaakt door arbeid gerelateerde problematiek. Belanghebbende is mijns inziens gezien de situatie waarin ze nu in verkeert niet in staat om te re-integreren bij deze werkgever. De arbeid gerelateerde problematiek zal eerst moeten worden opgelost. Ik ben het eens met de bedrijfsarts.

Prognose functionele mogelijkheden

Mijns inziens is de prognose gunstig. De behandeling van belanghebbende is adequaat, maar het hoge stressniveau belemmert haar herstel. De verwachting is dat belanghebbende kan hervatten als de arbeidgerelateerde problematiek wordt opgelost. Belanghebbende zal wel een periode nodig hebben om te re-integreren.

2.11.

Door [verzoekster] is in eerste aanleg een aantal brieven van Yulius, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, in het geding gebracht. De brieven zijn opgesteld en ondertekend door een maatschappelijk werker en mede ondertekend door een psychiater.

Yulius schrijft bij brief van 2 september 2015 aan de huisarts van [verzoekster] dat sprake is van een depressieve episode met PTSS kenmerken.
Bij brief van 25 januari 2016 schrijft Yulius dat de behandeling is afgesloten. In de brief staat onder andere het volgende:

“Verloop behandeling:

Goed. Cliënt heeft individuele gesprekken gehad met nadruk op depressie, oorzaken van depressie en behandeling van depressie. Cliënt is in depressie geraakt nadat zij door werkgever berisping heeft gekregen. Angst om haar baan te verliezen was erg groot bij cliënt.

Problemen op het werk zijn opgelost, cliënt heeft haar werk hervat. Depressie is opgeklaard maar angst om baan te kunnen verliezen zit er nog in. Verder geen medicatie of andere behandeling nodig. In overleg met cliënt is de dossier bij ons afgesloten (…)”

 Yulius schrijft bij brief van 2 februari 2018 aan de huisarts van [verzoekster] dat sprake is van de werkdiagnose Bipolaire-I-stoornis: actuele of meest recente episode manisch-matig. De bevindingen zijn als volgt omschreven:

“Cliënte komt met verhoogde energieke en prikkelbare stemming. Praat snel en veel. De aandacht wordt gemakkelijk getrokken. Behouden van aandacht is slecht. Slaap en eet behoefte zijn afgenomen. Cliënte heeft 30.000 euro weggeven, bank kon haar automatische betalingen van vaste lasten niet betalen. Schulden opgebouwd. Haar stemmingsverandering is op haar werk duidelijk waargenomen. Cliënte is momenteel in de ziektewet. Cliënte is niet psychotisch. De symptomen lijkten te ontstaan na ziekte van haar vriend. Bij cliënte is Lithium behandeling gestart.”

 Yulius schrijft bij brief van 26 november 2018 aan de huisarts van [verzoekster] :

“(…) Uw patiënte is in behandeling sinds: 24-10-2017 in verband met een eerste manie sinds juli 2017.

Voortgang behandeling:

Na vaststelling diagnose Bipolaire I stoornis bij cliënt werd er Lithium behandeling gestart. Tevens werd PIT, Psychiatrisch intensief thuiszorg opgestart in verband met herstart van dag structuur. Vervolgens medicatie Quetiapine, Citalopram en Oxazepam naast Lithium toegevoegd in verband met hoge lijdensdruk, slechte concentratie, chaotisch praten, sombere stemming en angst toenam.

Momenteel is cliënt opnieuw onrustig, druk en chaotisch door problemen met werkgever en bedrijfsarts. Client krijgt naast medicatie behandelingen ook individuele gesprekken met nadruk op psych educatie over bipolaire stoornis, ondersteunen en structuren.

Client ervaart veel stress rondom haar werkgever. Het zou haar behandeling ten goede komen wanneer dit vermindert.

Conclusie:

Manische episode, gevolgd door een depressieve periode geluxeerd door problemen met haar werkgever. Eerder gediagnosticeerd met een bipolaire stoornis, waarbij de klachten wel enigszins beïnvloedbaar zijn geweest door medicatie, maar grotendeels onderhouden lijken te worden door de aanhoudende stress van de problemen met de werkgever (...)”

2.12.

[verzoekster] heeft op 15 mei 2019 de bedrijfsarts van Visio bezocht in verband met de vraag of zij recht heeft op een Ziektewetuitkering (i.v.m. het eigenrisicodragerschap van Visio). De bedrijfsarts rapporteert het volgende:

“De belastbaarheid van betrokkene acht ik sinds 1 maart 2019 beperkt door een combinatie van zowel ziekte als werkgerelateerde omstandigheden c.q. de afwikkeling van de beëindiging van haar dienstverband. Komende week zal over dit laatste meer duidelijkheid ontstaan. In hoeverre er in de hieraan voorafgaande periode sprake was van verminderde belastbaarheid voor arbeid kan ik op basis van de huidige informatie niet beoordelen.

Rekening houdend met een verhoogd afbreukrisico van haar gezondheid acht ik een tijdelijke vrijstelling van arbeid aangewezen waarbij de uitkomst van bovenstaande door betrokkene kan worden afgewacht. Na een periode van herstel en stabilisatie van haar gezondheid, welke vermoedelijk enkele weken zal duren, verwacht ik vervolgens herstel van belastbaarheid voor eigen of vergelijkbare arbeid zodat zij met passende arbeid kan hervatten met aanvankelijk 4 uur per werkdag om dat vervolgens gedoseerd naar volledig uit te breiden.”

3. Visio heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. In het verzoekschrift is primair ontbinding gevraagd wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en subsidiair wegens frequent ziekteverzuim (c-grond). Tijdens de mondelinge behandeling is hieraan nog de h-grond toegevoegd. Aan het ontbindingsverzoek heeft Visio – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat door een aantal gebeurtenissen en het aanvallende en dreigende gedrag van [verzoekster] de arbeidsverhouding tussen [verzoekster] en haar collega’s blijvend en duurzaam verstoord is geraakt. Daarnaast voert Visio aan dat er vanaf 2013 sprake is van een patroon van ziekmeldingen en dat [verzoekster] zich zo vaak heeft ziek gemeld dat het van de collega’s niet meer gevergd kan worden om dit op te vangen, terwijl Visio gelet op de complexiteit van de werkzaamheden geen uitzendkracht kan inzetten. Ten aanzien van de h-grond stelt Visio dat de klachten van [verzoekster] telkens weer opleven op het moment dat de werkgever kritiek op haar functioneren heeft. Van een werkgever kan niet worden verwacht dat indien de houding en het gedrag van een werknemer belemmerend werkt voor andere werknemers (en zelfs tot angst en vermijdingsgedrag leidt), zij deze werknemer dan toch maar ontziet. Andere werknemers worden daar de dupe van, hetgeen zeker tot uitval en/of vertrek van de andere werknemers zal leiden omdat er sprake is van een negatieve werksfeer, veroorzaakt door het gedrag van [verzoekster] .

4. [verzoekster] heeft verweer gevoerd. Zij stelt onder meer dat gezien de aard van haar medische problemen – een bipolaire stoornis met manische en depressieve episodes die elkaar afwisselen – aannemelijk is dat de ziekte en arbeidsongeschiktheid een relatie hebben met de incidenten die door Visio worden aangevoerd en op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd wordt. Volgens [verzoekster] dient het verzoek te worden afgewezen omdat er onvoldoende grond is voor ontslag, er sprake is van een duidelijk verband tussen het ontbindingsverzoek en haar ziekte en voor zover de arbeidsverhoudingen al verstoord zijn, die verstoring verband houdt met deze ziekte. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbindt verzoekt [verzoekster] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

5. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek toegewezen op de primaire grondslag, een verstoorde arbeidsverhouding, en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2019. De kantonrechter heeft onder meer overwogen dat er geen verband is tussen de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en het ontbindingsverzoek. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de door Visio in het geding gebrachte stukken genoegzaam blijkt dat de arbeidsverhouding duurzaam verstoord is geraakt en dat zowel voor de leidinggevende als voor haar directe collega’s op de afdeling geldt dat zij, gelet op eerdere ervaringen, het onwenselijk vinden dat [verzoekster] terugkeert op het werk. Gelet op de lange voorgeschiedenis van de fricties met leidinggevende en collega’s valt niet te verwachten dat in deze situatie binnen afzienbare termijn verandering komt. Om dezelfde reden ligt herplaatsing niet in de rede. Visio is veroordeeld om een transitievergoeding te betalen van € 26.423,19 bruto. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

6. [verzoekster] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft zes genummerde grieven (gronden) gericht tegen de beschikking van de kantonrechter (het beroepschrift bevat twee maal een grief genummerd IV). Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling en is hiervoor reeds voldoende besproken. Met grief II komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een opzegverbod. Grief III is gericht tegen het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. De eerste grief IV richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt. Met de tweede grief IV maakt [verzoekster] bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek om een billijke vergoeding. Grief V is gericht tegen de compensatie van de proceskosten.

7. Visio heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. Op dit verweer zal hierna bij de bespreking van de grieven zo nodig worden ingegaan.

Opzegverbod

8. Het hof zal allereerst de vraag behandelen of sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Met grief II richt [verzoekster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding in de weg staat. Hieraan heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat de bedrijfsarts op 3 september 2018 heeft geoordeeld dat [verzoekster] medisch gezien binnen acht weken hersteld zou zijn, hetgeen meebrengt dat zij eind oktober 2018 volledig arbeidsgeschikt zou zijn. [verzoekster] heeft, aldus de kantonrechter, weliswaar gesteld dat zij een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, maar dat verzoek noch het oordeel zijn ten tijde van de mondelinge behandeling overgelegd en bovendien hebben partijen ter zitting meegedeeld dat zij geen verdere stukken meer in het geding zullen brengen.

9. [verzoekster] beroept zich in hoger beroep op een deskundigenoordeel van het UWV van 21 december 2018 (r.o. 2.10). Volgens [verzoekster] blijkt hieruit dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, en in het verlengde daarvan, een opzegverbod. Volgens Visio blijkt uit alle stukken – waaronder de verschillende rapportages van de bedrijfsarts en het laatste deskundigenoordeel van het UWV – dat [verzoekster] geschikt is voor haar eigen werk maar dat (slechts) een arbeidsconflict aan re-integratie in de weg staat.

10. Het hof oordeelt als volgt. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft of (art. 7:671b lid 6 sub a BW). Is er wel sprake van opzegverbod en een verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, dan kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het in het belang van de werknemer is dat de arbeidsovereenkomst eindigt (art. 7:671b lid 6 sub b BW).

11. [verzoekster] heeft voor het eerst in hoger beroep een deskundigenoordeel van het UWV in het geding gebracht dat betrekking heeft op de periode waarin het ontbindingsverzoek is ingediend en behandeld. Met een dergelijk deskundigenoordeel dient alsnog rekening te worden gehouden, aangezien dit een verklaring is die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1234). Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel.

12. [verzoekster] heeft zich op 17 oktober 2017 ziek gemeld. Het opzegverbod tijdens ziekte duurt in elk geval twee jaar, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat [verzoekster] daadwerkelijk was hersteld ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek en/of de mondelinge behandeling in eerste aanleg. In voornoemd deskundigenoordeel komt het UWV tot de conclusie:

a) dat [verzoekster] haar eigen werk op 20 september 2018 niet kon doen;
b) dat zij ten tijde van het deskundigenoordeel (21 december 2018) nog niet in staat moest worden geacht om te re-integreren bij Visio omdat de arbeidsgerelateerde problematiek eerst zou moeten worden opgelost; en
c) dat [verzoekster] , als deze problematiek wordt opgelost, nog een periode nodig zou hebben om te re-integreren.

Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [verzoekster] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek in eerste aanleg (gedateerd 12 november 2018, ter griffie ontvangen op 16 november 2018) nog arbeidsongeschikt was. Niet is gebleken dat [verzoekster] ten tijde van de mondelinge behandeling op 13 december 2018 hersteld was. Bij dit oordeel heeft het hof ook de brief van Yulius van 26 november 2018 betrokken, waaruit blijkt dat [verzoekster] op dat moment nog onder behandeling was vanwege haar bipolaire stoornis (medicatie en gesprekken) en onrustig, druk en chaotisch was door problemen met werkgever en bedrijfsarts en veel stress ervoer rondom haar werkgever.

13. Visio kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat het advies van de bedrijfsarts van 1 oktober 2018 dient te leiden tot de conclusie dat [verzoekster] medio november 2018 wel volledig hersteld was. Nog afgezien van de omstandigheid dat de bedrijfsarts op 1 oktober 2018 een opbouw periode van ‘ongeveer 6 weken’ adviseert en dus – anders dan Visio impliceert – niet concludeert dat [verzoekster] op 15 november 2018 weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn voor haar eigen werk, ziet het hof geen reden om in de gegeven omstandigheden af te wijken van het deskundigenoordeel van het UWV, mede gelet op de ernst van de psychische problematiek van [verzoekster] zoals deze blijkt uit de brieven van Yulius.

14. Het voorgaande betekent dat het opzegverbod van toepassing is. Het hof dient vervolgens te toetsen of het ontbindingsverzoek (geen) verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.

Ontbinding op de g-grond; verband met opzegverbod?

15. Grief III richt zich tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Visio heeft de verstoorde arbeidsverhouding onderbouwd met de volgende stellingen. Tussen [verzoekster] en haar collega’s bestaan in toenemende mate spanningen. [verzoekster] gedraagt zich volgens Visio agressief en fel in haar communicatie, onderbreekt te pas en te onpas het werk van haar collega’s, is irritant, onheus en onvoorspelbaar in haar gedrag. Visio heeft in eerste aanleg (geanonimiseerde) verklaringen van negen collega’s van [verzoekster] in het geding gebracht, waarin het gedrag van [verzoekster] en de problemen die haar collega’s daarmee ondervinden worden omschreven. Hierin vallen opmerkingen te lezen als:

“ [verzoekster] was altijd zeer dominant en vaak ook luidruchtig aanwezig. Ze leidde me, ondanks “waarschuwingen,” af van werk door met vragen en verhalen te blijven komen (..) [verzoekster] laat dit gedrag al vele jaren zien, ook tijdens en na behandelingen, met of zonder medicatie. Vanwege de zichtbare kwetsbaarheid van [verzoekster] heeft de afdeling haar altijd een hand boven het hoofd gehouden (…) Lang heb ik mededogen gevoeld, sympathie getoond en gevoeld, vanwege haar innemende persoonlijkheid, grote kwetsbaarheid en beschadigingen”

“Ze kon behoorlijk dominant aanwezig zijn als je het niet verwachtte. Bvb je staat te overleggen met een collega en ze breekt daar letterlijk in het gesprek in, niet over hetzelfde onderwerp, maar over iets wat zij wilde vertellen of weten. Dat komt overdonderend over”

“ze is erg dwingend en laat je niet in je eigen waarde”

“Mijn ervaring was dat ik [verzoekster] enigszins uit de weg ging omdat zij regelmatig haar werk- of prive bevindingen bij collega’s vertelde en dit gepaard ging met de nodige emoties, vaak boosheid, over de gang van zaken. Dit kwam vaak fel over en ze leek te blijven hangen in het verhaal dat daardoor lang kon duren en waarbij ze collega’s regelmatig van het werk hield. In de perioden dat het niet goed ging met [verzoekster] heb ik meegemaakt dat ze een collega bedreigd heeft, gebeld heeft naar collega’s en aangegeven heeft dat ze zich van het leven wilde beroven (ik was hierbij niet aanwezig maar ik vond het heel heftig om dit van deze collega’s te horen en het effect op hen hiervan te zien) en meerdere keren heb ik gezien dat ze zich negatief gedroeg bij een feest of bijeenkomst van collega’s door veel aandacht te trekken, soms onder invloed van alcohol“

“Nog steeds denk ik dat [verzoekster] zich niet bewust opzettelijk zo buitensporig heeft gedragen, maar dat er wellicht een psychische oorzaak aan haar gedrag ten grondslag lag/ligt. In dat geval zou je ook kunnen denken dat ze er waarschijnlijk niets aan kon doen, in bescherming tegen zichzelf genomen had moeten worden en een goede behandeling had moeten krijgen. Jammer genoeg heeft het management niet ingegrepen hoewel de signalen wel zijn gegeven door het team; mogelijk had de situatie dan niet zo uit de hand hoeven lopen. Wij als team hebben haar gedrag gedoogd en wisten er eigenlijk geen raad mee hoewel meerdere collega’s wel moeite hebben gedaan om met haar te praten, dat veranderde echter niets”

“Als [verzoekster] in goede doen is heb ik er persoonlijk geen bezwaar tegen als zij weer terugkomt op de werkvloer”

“ [verzoekster] kan erg dominant en heftig overkomen (…) Ze heeft meerdere confrontaties gehad met verschillende collega’s, zo ook met mij waar ze verbaal erg hard en verwijtend is”

“wat eigenlijk nog het vervelendste voelt is het gevoel dat ze onberekenbaar is (…) Iemand met een onstabiele geestelijke toestand die ook nog zo tegen gewerkt wordt is volgens mij heel onberekenbaar”

16. Ook in een bericht van [de leidinggevende] aan de bedrijfsarts van 8 mei 2015 (productie 2 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) wordt een koppeling gelegd tussen het gedrag van [verzoekster] en haar psychische gesteldheid. Hierin valt het volgende te lezen:

“(…) Persoonlijk zie ik niet de toegevoegde waarde van mediation en coaching. De hulpvragen die hierbij horen (of de antwoorden die het moet opleveren..) zijn voor mij niet duidelijk in relatie tot waar wij mee bezig zijn met [verzoekster] Voor mij is nu de hoofdvraag of [verzoekster] door Visio aanspreekbaar is op haar gedrag. Dat bepaalt het vervolg. Hiervoor moeten we stappen ondernemen, wat voor mij begint met het door jou zien van [verzoekster] om hier over in gesprek te gaan met haar. Kunnen haar medische gegevens opgevraagd worden bij de huisarts en kan de psychische staat van [verzoekster] worden vastgesteld? (…)”

17. [verzoekster] voert aan dat de verwijten die aan haar worden gemaakt over haar gedrag (deels) zijn terug te voeren op haar psychische klachten, waaronder haar bipolaire stoornis, en wijst erop dat in meerdere verklaringen van de collega’s een duidelijke koppeling wordt gelegd tussen het gedrag van [verzoekster] en haar problematiek. [verzoekster] stelt dat bij een bipolaire stoornis sprake is van manische en depressieve episodes, die elkaar afwisselen. In een manische periode denken mensen sneller, zijn ze spraakzamer en hebben ze allerlei plannen en ideeën. Wat eveneens kan voorkomen bij een manie is verlies van schaamtegevoel, overmoed, riskante of gevaarlijke beslissingen nemen en snel in conflict raken. Hierdoor zorgt een manische periode vaak voor moeilijkheden op het gebied van werk, relaties en sociale activiteiten. De verwijten die Visio aan [verzoekster] maakt ten aanzien van haar gedrag – agressief en fel in haar communicatie, te pas en te onpas het werk van haar collega’s onderbreken, ze is irritant, onheus en onvoorspelbaar in haar gedrag – is precies wat kan horen bij een periode van manie bij een bipolaire stoornis, aldus [verzoekster] .

18. Op zich weerspreekt Visio niet dat dergelijk gedrag kan horen bij een bipolaire stoornis, maar Visio stelt dat het gedrag van [verzoekster] op de werkvloer niet kan zijn veroorzaakt door een stoornis, omdat het niet afwijkt van het eerdere gedrag in 2012, 2013 en 2015, in welke jaren er zeker geen sprake was van een stoornis. Dit betoog miskent naar het oordeel van het hof dat [verzoekster] weliswaar pas sinds oktober 2017 in behandeling is bij Yulius in verband met de diagnose bipolaire stoornis, maar dat dit geenszins uitsluit dat het gedrag van [verzoekster] al langere tijd (deels) werd veroorzaakt door haar psychische klachten. De verklaringen van de collega’s van [verzoekster] bevestigen naar het oordeel van het hof dat het gedrag van [verzoekster] (in ieder geval deels) samenhing met haar psychische gesteldheid. Mede gelet op deze verklaringen, het bericht van [de leidinggevende] in mei 2015 en de verwijten die Visio aan [verzoekster] maakt over haar gedrag, is zeer wel denkbaar dat [verzoekster] al langere tijd kampte met symptomen van haar bipolaire stoornis. Hier komt bij dat [verzoekster] in 2015 ook onder behandeling is geweest bij Yulius vanwege een depressieve episode met PTSS kenmerken.

19. Visio stelt voorts dat uit de GAF-score van [verzoekster] (die varieert tussen 50-55 en 70) zou blijken dat haar functioneren maar matig wordt beïnvloed door haar stoornis, terwijl sprake is van ernstige problemen in de houding en gedrag van [verzoekster] , die dus niet door haar stoornis kunnen worden verklaard. Visio kan evenmin worden gevolgd in dit betoog. De GAF-score van [verzoekster] wordt alleen genoemd in de brieven van Yulius van 2 september 2015 en 25 januari 2016 en heeft dus geen betrekking op de latere periode na 25 januari 2016 tot de uitval van [verzoekster] in oktober 2017. Waarvan het UWV in het deskundigenoordeel van 15 maart 2018 heeft aangegeven dat [verzoekster] is uitgevallen in de maniakale fase van een chronische psychische aandoening. Beide brieven maken bovendien (ook) melding van een GAF-score van 50 in de betreffende periode, hetgeen duidt op “Ernstige symptomen of ernstige beperkingen in sociaal functioneren op het werk” (bron: Wikipedia, welke omschrijving ook is opgenomen in de pleitnota van Visio in eerste aanleg).

20. In het licht van het voorgaande is niet nodig, anders dan Visio stelt, dat [verzoekster] een verklaring in het geding brengt waaruit ondubbelzinnig volgt dat haar gedrag is veroorzaakt door haar psychische klachten. Dat er een verband bestaat in de zin van artikel 7:671b lid 2 BW heeft [verzoekster] voldoende onderbouwd. De stelling van Visio dat in het kader van de behandeling door een psychiater geen onderzoek plaatsvindt naar de juistheid van de door de patiënt aangevoerde redenen en wordt uitgegaan van de door de patiënt naar voren gebracht omstandigheden, van waaruit de behandeling volgt, en dat daarom slechts beperkte waarde moet worden gehecht aan de stukken van Yulius, miskent naar het oordeel van het hof de professionaliteit en de rol van de psychiater en vormt daarmee een onvoldoende weerspreking van de door [verzoekster] onderbouwde psychische klachten.

21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft en dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek de g-grond heeft toegewezen. Voor zover Visio heeft bedoeld te zeggen dat de arbeidsovereenkomst ondanks het bestaan van een opzegverbod dient te worden ontbonden/beëindigd, omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verzoekster] dient te eindigen (de uitzondering van art. 7:671b lid 6 sub b BW), heeft te gelden dat Visio onvoldoende heeft onderbouwd dat van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake is.

22. Ook de andere aangevoerde ontslaggronden, frequent ziekteverzuim (c-grond) en de h-grond, kunnen in de gegeven omstandigheden niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor de gestelde c-grond heeft te gelden dat Visio onvoldoende heeft onderbouwd dat het frequente ziekteverzuim van [verzoekster] leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Bovendien beschikt Visio niet over het verplicht voorgeschreven deskundigenoordeel ex art. 7:671b lid 4 BW. Visio heeft aan de h-grond, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de klachten van [verzoekster] telkens weer opleven op het moment dat Visio kritiek op haar functioneren heeft en dat van een werkgever niet kan worden verwacht dat indien de houding en het gedrag van een werknemer belemmerend werkt voor andere werknemers, de werkgever deze werknemer dan toch maar ontziet. Voor zover al moet worden aangenomen dat dit kwalificeert als “andere omstandigheden in de zin van art. 7:669 lid 3 sub h BW Pro, hangt dit naar het oordeel van het hof dermate nauw samen met de ziekmeldingen en psychische klachten van [verzoekster] , dat in lijn met wat hiervoor is geoordeeld over de g-grond, ook hier te gelden heeft dat sprake is van een verband tussen de gestelde h-grond en het opzegverbod.

23. Het voorgaande betekent dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst tussen Visio en [verzoekster] heeft ontbonden, gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW (de kantonrechter mag het ontbindingsverzoek alleen inwilligen als er geen opzegverboden gelden) en de constatering dat de uitzonderingen van artikel 7:671b lid 6 BW zich niet voordoen.

Herstel/billijke vergoeding

24. [verzoekster] vraagt het hof primair om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Subsidiair maakt [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro. Het hof stelt voorop dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW Pro). Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Terugkeer van [verzoekster] naar Visio ligt in de gegeven omstandigheden niet in de rede, gelet op de inmiddels ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Bij deze beslissing houdt het hof, naast de verklaringen van de collega’s en de zeer stroeve relatie tussen [verzoekster] en [de leidinggevende] , mede rekening met de verschillende oordelen van de bedrijfsarts en het UWV. Daarin wordt melding gemaakt van een (ernstig) arbeidsconflict dat het herstel van [verzoekster] belemmert. Ook is de brief van Yulius van 26 november 2018 van belang, waarin wordt aangegeven dat de (psychische) klachten van [verzoekster] grotendeels onderhouden lijken te worden door aanhoudende stress van de problemen met de werkgever. De uitlatingen van [verzoekster] over Visio tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigen naar het oordeel van het hof het bestaan van de ernstig verstoorde verhouding. Zo stelt [verzoekster] onder andere dat de oorlog die zij heeft meegemaakt [in Sarajevo, hof] minder erg is dan wat Visio haar het afgelopen jaar heeft aangedaan, dat zij door deze situatie beschadigd is en er veel pijn van heeft. Gelet op al hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is naar het oordeel van het hof inmiddels sprake van een onherstelbare duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsrelatie.

25. Het voorgaande brengt mee dat het hof geen veroordeling om de arbeidsovereenkomst te herstellen zal uitspreken en dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding zal worden toegekend in plaats van herstel. [verzoekster] vraagt, voor het geval het hof Visio niet veroordeelt tot herstel, om een billijke vergoeding ad € 60.000,- in de zin van art. 7:683 lid 3 BW Pro dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding.

Hoogte billijke vergoeding

26. In de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW Pro.

27. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW Pro toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof dient daarom bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding de gevolgen voor de werkneemster van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werkneemster heeft. In dit verband dient te worden vastgesteld – naar schatting – hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW Pro ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Ook als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, speelt de omstandigheid dat de werkgever verwijtbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, mee voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro. Voorts kunnen ook de overige gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle beschikking, toepassing vinden. Hierbij valt te denken aan de vraag of [verzoekster] inmiddels ander werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering en de inkomsten die zij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking van de situatie waarin de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld en de situatie waarin [verzoekster] zich nu bevindt, dient bovendien de aan haar toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

28. Het hof zal eerst beoordelen hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien deze niet was ontbonden. [verzoekster] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt weggedacht, de kans zeer groot is dat zij nog lange tijd voor Visio gewerkt zou hebben. Dit ligt niet in de lijn der verwachting gelet op de ernst van de verstoring van de arbeidsrelatie. Het is naar het oordeel van het hof in de gegeven situatie wel aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen Visio en [verzoekster] tenminste zou hebben voortgeduurd tot het einde van het tweede ziektejaar, dus tot 19 oktober 2019, gelet op het bestaande opzegverbod en het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] . Of de arbeidsovereenkomst nog langer zou hebben voortgeduurd na 19 oktober 2019 en of op Visio na deze datum nog een loondoorbetalingsverplichting zou hebben gerust is afhankelijk van meerdere onzekere factoren, waaronder (a) dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] na deze datum nog zou voortduren; en (b) dat het UWV aan Visio een loonsanctie zou opleggen in de vorm van verlenging van de loondoorbetalingsverplichting.

29. Ten aanzien van de vraag of de arbeidsongeschiktheid na 19 oktober 2019 naar verwachting nog zou voortduren – in de fictieve situatie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet zou hebben ontbonden – is van belang dat in hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] ook na de datum waartegen haar arbeidsovereenkomst is ontbonden nog arbeidsongeschikt is gebleven (terugkoppeling werkgever bezoek bedrijfsarts 14 mei 2019, r.o. 2.12). Uit deze rapportage van de bedrijfsarts blijkt wel deze arbeidsongeschiktheid ook deels gevoed wordt door werkgerelateerde omstandigheden. Ook de eerdere rapportages van de bedrijfsarts, de deskundigenoordelen van het UWV en Yulius leggen een belangrijke relatie tussen de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en het werk/Visio. Daarnaast gaan zowel de bedrijfsarts als ook het UWV uit van een volledig herstel van [verzoekster] , al dan niet na een periode van re-integratie. Al met al gaat het hof er gelet op het voorgaande vanuit dat [verzoekster] binnen enkele maanden na het einde van het tweede ziektejaar hersteld zou kunnen zijn.

30. Visio heeft niet betwist dat zij geen actie heeft ondernomen voor re-integratie in het tweede spoor. Gelet op de ernstig verstoorde arbeidsrelatie, die naar het hof begrijpt in de visie van Visio ook al na het eerste ziektejaar meebracht dat herplaatsing/re-integratie van [verzoekster] binnen Visio niet meer mogelijk was, is de kans zeker aanwezig dat het UWV zou hebben geoordeeld dat Visio tekort is geschoten ten aanzien van de tweede spoor re-integratie en, zoals [verzoekster] heeft gesteld, een loonsanctie zou hebben opgelegd. Uitgangspunt is dat de werkgever na het eerste ziektejaar (vrijwel) altijd (ook) een adequaat tweede spoortraject moet opstarten en het UWV bij gebreke daarvan een loonsanctie oplegt. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep kan re-integratie in het tweede spoor slechts achterwege blijven als er concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf (CRvB 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713). Dat Visio destijds in de veronderstelling verkeerde dat [verzoekster] niet arbeidsongeschikt was en daarbij is afgegaan op de adviezen van de bedrijfsarts, komt in de regel voor rekening en risico van de werkgever en kan er niet toe leiden dat het UWV geen sanctie oplegt (CRvB 29 september 2009, CRvB ECLI:NL:CRVB:2009:BN8678). Als een loonsanctie wordt opgelegd, dan is dat altijd voor de duur van een jaar (met de mogelijkheid van bekorting indien alsnog aan de re-integratieverplichtingen is voldaan). Het opzegverbod bij ziekte wordt met dezelfde duur verlengd (art. 7:670 lid 11 sub c BW Pro). In het scenario van een loonsanctie is zeer wel denkbaar dat de arbeidsovereenkomst (en de loondoorbetalingsverplichting) na 19 oktober 2019 zou hebben voortgeduurd.

31. Omdat het voortduren van de arbeidsovereenkomst na 19 oktober 2019 (en in het verlengde daarvan, de loondoorbetalingsverplichting) afhankelijk is van meerdere onzekere factoren als hiervoor genoemd en niet kan worden vastgesteld wat er in het fictieve scenario precies zou zijn gebeurd, zal het hof in het kader van de waarde van de resterende arbeidsovereenkomst bij de becijfering van de billijke vergoeding voor de (fictieve) resterende duur van de arbeidsovereenkomst en het recht op loon uitgaan van een periode van 1 maart 2019 tot 1 februari 2020. Het hiermee corresponderende loon bedraagt 11 x € 3.373,27 (vaste maandsalaris plus emolumenten) = € 37.105,97. Nu [verzoekster] (uiteindelijk) een Ziektewetuitkering heeft gekregen en er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat [verzoekster] na eventuele stopzetting van deze uitkering aansluitend geen recht zou hebben op een WW-uitkering, bedraagt de inkomstenderving circa € 11.000,- over voornoemde periode (uitgaande van een aanvulling van het loon tot 100%).

32. Dat Visio doelbewust op een verstoring van de arbeidsrelatie met [verzoekster] heeft aangestuurd, zoals [verzoekster] stelt, blijkt niet uit de feiten, hoewel wel denkbaar is dat [verzoekster] het wel zo heeft ervaren en zich een aantal zaken erg heeft aangetrokken. Visio is voor wat betreft de re-integratie afgegaan op de adviezen van de bedrijfsarts, die achteraf gezien niet juist zijn geweest dan wel te optimistisch waren over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] . Dit geldt ook voor het moment waarop Visio het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Niet aangenomen kan worden dat de psychische klachten van [verzoekster] zijn verergerd door bewust verwijtbaar handelen van Visio. Visio heeft wel een aantal steken laten vallen in de re-integratie van [verzoekster] . Zo heeft zij geen tweede spoor re-integratietraject opgestart aan het einde van het eerste ziektejaar, terwijl [verzoekster] achteraf gezien toen nog arbeidsongeschikt was en herplaatsing binnen Visio in de visie van Visio geen optie (meer) was, zoals hiervoor is geoordeeld.

33. De verstoring in de relatie met de collega’s, voor zover deze is veroorzaakt door het gedrag van [verzoekster] , ligt naar het oordeel van het hof in haar eigen risicosfeer, ook als het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat dit gedrag (grotendeels) veroorzaakt werd door psychische klachten. De verklaringen van de collega’s van [verzoekster] bevestigen naar het oordeel van het hof de ernstige verstoring van de arbeidsrelatie en bovendien blijkt dat de collega’s langere tijd ‘last’ hebben ondervonden van het gedrag van [verzoekster] . Uit de verklaringen blijkt ook dat de overgrote meerderheid van de collega’s op het cliëntservicebureau een terugkeer van [verzoekster] totaal niet meer zagen zitten. Uit de negen verklaringen blijkt dat collega’s gestrest, angstig en zenuwachtig van haar werden, zich onveilig voelden op het werk, spanning en onrust ervoeren, er ’s nachts van wakker lagen. Het hof gaat overigens voorbij aan de in algemene bewoordingen gestelde betwisting van deze verklaringen in het beroepschrift. De verklaringen zijn in eerste aanleg al als productie bij het verzoekschrift in het geding gebracht en in eerste aanleg niet door [verzoekster] betwist. Bovendien citeert [verzoekster] zelf ook in hoger beroep uit deze verklaringen om haar stellingen te onderbouwen.

34. Wel mocht van Visio worden verwacht dat in een eerder stadium stappen zouden zijn gezet om te proberen de relatie tussen [verzoekster] en haar collega’s op het cliëntservicebureau nog vlot te trekken. Niet ondenkbaar is dat een eerder ingrijpen de-escalerend zou hebben gewerkt. In dit verband is mede van belang dat Visio op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat coaching of training van [verzoekster] volgens haar niet zinvol zou zijn omdat [verzoekster] altijd een ander de schuld gaf van haar gedrag. Hieraan heeft Visio toegevoegd dat dit anders zou kunnen zijn als het gedrag van [verzoekster] veroorzaakt werd door een stoornis, maar dat daar volgens Visio geen sprake van was. Het valt Visio in de gegeven omstandigheden aan te rekenen dat geen training of coaching is aangeboden aan [verzoekster] om te proberen haar bij te sturen en dat Visio er op voorhand vanuit is gegaan dat dit geen kans van slagen zou kunnen hebben, zeker nu uit de medische verklaringen blijkt dat wel degelijk sprake is van een stoornis bij [verzoekster] .

35. [verzoekster] verwijt aan Visio dat zij onvoldoende aan herplaatsing heeft gedaan. [verzoekster] voert terecht aan dat Visio in eerste aanleg niets heeft gesteld over de (on)mogelijkheden tot herplaatsing. Visio heeft in haar verweerschrift in hoger beroep in reactie op deze grief echter wel uitvoerig onderbouwd (pagina 9 – 11) waarom herplaatsing van [verzoekster] volgens haar niet mogelijk is, hetgeen gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep ook mogelijk is. Daarop heeft [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling niet meer inhoudelijk gereageerd. Dit lag wel op haar weg. Herplaatsing was naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen reële optie meer, gelet op de ernstig verstoorde relatie tussen [verzoekster] , haar collega’s van het cliëntservicebureau en haar leidinggevende [de leidinggevende] . Weliswaar betrof een deel van de functie van [verzoekster] een meer solistische functie en is door Visio niet weersproken dat de verklaringen die in het geding zijn gebracht uitsluitend verklaringen van collega’s op het cliëntservicebureau betroffen, maar gelet op de ernstig verstoorde arbeidsverhouding ook met de leidinggevende van [verzoekster] – die [verzoekster] in eerste aanleg erkend heeft en ook in hoger beroep niet weersproken is – waren er geen reële herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoekster] binnen Visio.

36. De conclusie is dat het hof al met al van oordeel is dat, tegen de achtergrond van de hoge lat van de Wwz-wetgever, geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Visio. Het handelen van Visio jegens [verzoekster] is echter wel in enige mate onzorgvuldig geweest, zoals hiervoor is geoordeeld. Daarmee zal het hof rekening houden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

37. Voorts worden de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. [verzoekster] is 12 jaar in dienst geweest bij Visio. [verzoekster] heeft een transitievergoeding ontvangen van € 26.423,19 bruto, die mede ten doel heeft om de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst te verzachten. Met de verder aangevoerde gevolgen van het ontslag, mede gelet op de kansen van [verzoekster] op de arbeidsmarkt, zal het hof geen rekening houden, nu de gevolgen geacht worden te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Indien de arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter was ontbonden, zou deze naar verwachting binnen afzienbare tijd toch zijn geëindigd, zoals hiervoor is geoordeeld. In dat geval zouden de gevolgen van het ontslag niet wezenlijk anders zijn dan nu het geval is. Dit geldt ook voor de door [verzoekster] genoemde pensioenschade.

38. Alles afwegende is het hof van oordeel dat Visio een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto aan [verzoekster] dient te betalen. De tweede grief IV slaagt.

Slotsom, wettelijke rente en proceskosten

39. De grieven slagen gedeeltelijk. Voor zover de grieven hiervoor niet zijn besproken, heeft [verzoekster] geen belang bij verdere beoordeling hiervan. De bestreden beschikking van de kantonrechter zal gedeeltelijk worden vernietigd, onder verbetering van gronden voor wat betreft het oordeel dat geen sprake was van (verband met) het opzegverbod tijdens ziekte. Aan [verzoekster] zal alsnog een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto worden toegekend. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na datum beschikking.

40. De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend. Het hof zal partijen daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

41. Bij deze uitkomst dient Visio als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De kosten van de procedure in eerste aanleg worden begroot op € 400,- aan kosten gemachtigde. In hoger beroep worden de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 324,- aan griffierecht en € 2.148,- (twee punten, tarief II) aan salaris advocaat.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Den Haag van 11/14 januari 2019 gedeeltelijk, voor zover daarin het meer of anders verzochte is afgewezen en voor zover de kosten van de procedure zijn gecompenseerd;

en
opnieuw rechtdoende, onder verbetering van gronden:

- veroordeelt Visio om aan [verzoekster] te voldoen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro groot € 22.500,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum beschikking;

- veroordeelt Visio in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt Visio in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 324,- aan griffierecht, € 2.148,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M. Flipse en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.