ECLI:NL:GHDHA:2019:1783

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.881/01

Zaaknummer rechtbank : 6108926 / RP VERZ 17-50376

beschikking van 2 juli 2019

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: werknemer,

advocaat: mr. D. Vaníčková te Rotterdam,

tegen

AB Service Zuid-Holland B.V.,

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: werkgever (in mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. N.M. van der Slot te Leiden.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij beroepschrift van 31 oktober 2018 is werknemer in hoger beroep gekomen tegen een door de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikking van 31 juli 2018 (hierna: de eindbeschikking). Hieraan was een tussenbeschikking van 12 december 2017 voorafgegaan (hierna: de tussenbeschikking). Werknemer heeft negen als zodanig benoemde grieven aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

1.2

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft werkgever de grieven bestreden en producties overgelegd.

1.3

Op 3 mei 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van het procesdossier.

1.4

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking onder 2. (2.1 tot en met 2.10) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Met wat verder is aangevoerd en als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1.

Werkgever exploiteert een uitzendbureau.

2.2.2.

Werknemer is vanaf 28 mei 2008 als [functienaam] in dienst geweest van werkgever. Gedurende zijn dienstverband is hij uitgezonden naar verschillende inlenende bedrijven.

2.2.3.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is in ieder geval de cao voor uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (CAO ABU) van toepassing.

2.2.4.

Op of omstreeks 24 maart 2014 is werknemer tijdens zijn werkzaamheden een ongeval overkomen, waarbij zijn hand ernstig is beschadigd. Op die datum was werknemer werkzaam in fase C op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.2.5.

Na het ongeval heeft werknemer geruime tijd wegens ziekte niet gewerkt. Werkgever heeft diverse re-integratie-trajecten aangeboden, die werknemer deels heeft doorlopen. Bij beslissing van 17 januari 2017 heeft het UWV werknemer meegedeeld dat 24 maart 2014 als de eerste dag van arbeidsongeschiktheid moet worden aangemerkt.

2.2.6.

Werkgever heeft over twee periodes een loonstop toegepast wegens het niet-nakomen van re-integratie verplichtingen. Het betreft de periode van 14 september 2016 tot 1 november 2016 (loonstop 1) en de periode van 23 januari 2017 tot 28 februari 2017 (loonstop 2).

2.2.7.

Bij aan werknemer gerichte beslissing van 15 februari 2017 heeft het UWV aan werknemer met terugwerkende kracht per 21 maart 2016 een uitkering op grond van de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA-uitkering) toegekend op grond dat hij met ingang van die datum gedurende 104 weken 80-100% arbeidsongeschikt was geweest en nog steeds arbeidsongeschikt is. De uitkering is vanaf 21 maart 2016 vastgesteld op € 1.114,84 bruto per maand exclusief vakantiegeld.

2.2.8.

Bij brief van 27 februari 2017 is aan werkgever bericht dat de met terugwerkende kracht aan werknemer toegekende IVA-uitkering over de periode van 21 maart 2016 tot en met 28 februari 2017 aan werkgever wordt overgemaakt. In de bij deze brief behorende specificatie is het volgende vermeld:

Specificatie betaling

Periode: van 21 maart 2016 tot en met 31 december 2016

Bruto € 10.649,26

Vergoeding ingehouden bijdrage ZvW (Zorgverzekeringswet) € 718,82 +

Vergoeding premies sv/vereveningsbijdrage€ 1.416,07+

Totaal € 12.829,15

Periode: van 1 januari 2017 tot en met 28 februari 2017

Bruto € 2.269,40

Vergoeding ingehouden bijdrage Zvw (Zorgverzekeringswet) € 150,91+

Vergoeding premies sv/vereveningsbijdrage€ 315,88+

Totaal € 2.736,19

Werkgever heeft het aan werknemer toekomende nettobedrag berekend op € 11.586,13.

2.2.9

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 1 mei 2017 geëindigd door opzegging door werkgever met toestemming van het UWV.

2.2.10.

Werkgever heeft vervolgens een eindafrekening opgemaakt. Hierin is opgenomen dat aan de werknemer toekomt:

- € 3.296,69 bruto (€ 1.794,82 netto) als vergoeding voor de reservering van 315,36 vakantie-uren;

- € 3.599,48 bruto (€ 1.958,48 netto) aan transitievergoeding,

dus totaal netto € 3.753,33.

2.2.11.

Werkgever heeft op 12 mei 2017 bij wege van eindafrekening en na verrekening € 1.635,71 (netto) aan de werknemer betaald.

3.1.

Werknemer heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet alle hem in het kader van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst toekomende bedragen zijn voldaan en dat hem een billijke vergoeding behoort toe te komen.

3.2.

Bij inleidend verzoekschrift in eerste aanleg heeft hij, voor zover nu nog relevant, verzocht om (i) verklaringen voor recht die zien op de berekening van diverse door werkgever nog verschuldigde bedragen; (ii) de veroordeling van werkgever om hem diverse (deels met de verzochte verklaringen voor recht samenhangende) betalingen te doen; en (iii) de veroordeling van werkgever om aan hem, op straffe van een dwangsom, diverse loonstroken te verstrekken, alles met nevenverzoeken, de betaling van vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente daaronder begrepen. Werknemer baseert zijn verzoeken naar gelang de situaties die zich gedurende de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan op verschillende grondslagen gedurende de diverse tijdvakken, te weten:

( a) (achterstallig) loon over de periode tot 24 maart 2014, de eerste dag van arbeidsongeschiktheid (hierna: Periode 1);

( b) nog verschuldigde bedragen in verband met de loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid van 24 maart 2014 tot 21 maart 2016 (hierna: Periode 2); en

( c) de door werkgever aan werknemer verschuldigde bedragen over de periode na 21 maart 2016 (hierna: Periode 3).

Verder verzoekt hij om betaling van hetgeen volgens hem in het kader van de eindafrekening nog niet is voldaan, de toekenning van een transitievergoeding waarvan de hoogte is berekend op de door hem voorgestane wijze, en een billijke vergoeding.

3.3.

Werkgever heeft tegen de verzoeken verweer gevoerd.

3.4.

Bij de tussenbeschikking zijn partijen door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld zich op bepaalde punten nog uit te laten. Bij zijn akte van 2 februari 2018 heeft werknemer zijn verzoek betreffende de betaling van achterstallig loon over Periode 1 vermeerderd. Een door werknemer beoogde vermeerdering en/of specificatie op andere punten heeft de kantonrechter wegens strijd met een goede procesorde niet toegelaten.

3.5.

In de eindbeschikking heeft de kantonrechter, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en compensatie van kosten en onder afwijzing van het meer of anders verzochte:

over Periode 1

werkgever veroordeeld om onder overlegging van daarop betrekking hebbende loonstroken, aan werknemer te betalen:

- € 4.356,18 bruto wegens onjuiste toepassing van uurlonen met wettelijke rente, 8% bruto vakantiegeld en € 2.178,09 bruto (50%) aan wettelijke verhoging met wettelijke rente daarover;

- € 816,65 bruto wegens nabetaling overuren met wettelijke rente, 8% bruto vakantiegeld en € 408,33 bruto (50%) aan wettelijke verhoging met wettelijke rente daarover;

- € 5,= aan wettelijke verhoging wegens te laat betaald loon in 2014 met wettelijke rente;

- € 238,71 bruto wegens uitbetaling feestdagen met wettelijke rente, 8% bruto vakantiegeld en € 119,36 bruto (50%) aan wettelijke verhoging met wettelijke rente daarover;

- € 1.334,40 bruto aan loon over de periode van 15 december 2013 tot 6 januari 2014 met wettelijke rente en 8% bruto vakantiegeld en € 333,60 (25%) bruto aan wettelijke verhoging met wettelijke rente daarover;

over Periode 2

voor recht verklaard dat het ziektegeld over de periode van 24 maart 2014 tot 21 maart 2016 dient te worden herberekend op basis van een uurloon van € 10,61 (en een uitkeringsdagloon horend bij 35,1 uur werk per week) en bepaald dat de werkgever –als uit deze herberekening volgt dat zij meer moet betalen dan het reeds uitgekeerde bedrag van € 35.012,46- het verschil alsnog aan werknemer betaalt met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover;

en voorts

werkgever veroordeeld om wegens een niet uitbetaald deel van de eindafrekening € 159,11 bruto te betalen, bepaald dat werkgever € 162,38 aan te veel betaalde transitievergoeding mag verrekenen met hetgeen zij nog aan werknemer verschuldigd is en, indien dat het resultaat is van de herberekening over Periode 2, met te veel betaald ziektegeld.

4.1.

In hoger beroep verzoekt werknemer, na vermeerdering van zijn verzoek ten opzichte van het door de kantonrechter toegelaten verzoek, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring en met veroordeling van werkgever in de kosten:

A. werkgever te veroordelen tot nabetaling van € 25.042,65 bruto (inclusief vakantietoeslag) met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;

B. werkgever te veroordelen tot nabetaling van € 5 en € 159,11 netto met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;

C. werkgever te veroordelen tot betaling van € 238,71 bruto met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;

D. werkgever te veroordelen tot betaling van primair € 3.615,32 bruto en subsidiair € 2.497,31 bruto over de periode van 21 maart 2016 tot 1 maart 2017 met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;

E. werkgever op straffe van een dwangsom ter veroordelen tot het overleggen van loonstroken (op grond van de artikelen 7:626 BW en 843a Rv) als gespecificeerd op p. 33 van het beroepschrift;

F. werkgever te veroordelen de transitievergoeding te herberekenen op basis van het juiste uurloon in de periode van 28 mei 2008 tot 30 april 2017 en over het nog na te betalen bedrag te betalen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 7:686a lid 4 BW;

G. werkgever te veroordelen een billijke vergoeding te betalen van € 100.000 of een ander door het hof te bepalen bedrag;

H. werkgever, op straffe van een dwangsom, te voordelen loonstroken over te leggen naar aanleiding van voormelde veroordelingen en herberekeningen.

4.2.

In cijfermatige zin specificeert werknemer de hiervoor onder A. en D. bedoelde verzoeken, met inbegrip van de al door de kantonrechter toegewezen posten, als volgt (waarbij het hof ter wille van de overzichtelijkheid de verschillende posten onderscheidt in Periode 1, Periode 2, Periode 3 en overig):

Periode 1

€ 1.311,92 bruto (28 juni 2012 tot en met week 35/2012)

€ 1.757,35 bruto (week 36/2012 tot en met week 48/2012)

€ 677,53 bruto (week 1/2013 tot en met week 9/2013)

€ 240,79 bruto (week 10/2013 tot en met week 26/2013)

€ 1.552,17 bruto (week 27/2013 tot en met week 52/2013)

€ 973,54 bruto (week 1 2014 tot en met week 12/2014)

€ 1.334,40 bruto (nabetaling periode 15.12.2013 tot en met 6.1.2014)

Periode 2

€ 5.549,74 bruto (week 13/2014 tot en met week 11/2016)

Periode 3

€ 4.280,10 bruto over loonstop 1 en loonstop 2

€ 3.615,32 bruto (week 12/2016 tot en met week 8/2017)

Overig

€ 5.510,10 bruto aan bij de eindafrekening niet uitbetaalde vakantie-uren, mede over de weken 51 en 52 van 2016.

De in 4.1 onder B. en C. genoemde posten zijn in eerste aanleg door de kantonrechter toegewezen, behoudens de verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente over € 159,11.

4.3.

De grieven van de werknemer houden, kort gezegd, het volgende in:

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het hem niet is toegestaan na de tussenbeschikking nieuwe stellingen te betrekken en zijn verzoek te vermeerderen. Ook richt de grief zich tegen de beslissing van de kantonrechter om het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek niet in behandeling te nemen.

In grief 2 betoogt werknemer dat het loon vanaf week 27, 2013 gebaseerd diende te zijn op de cao voor het hoveniersbedrijf, hetgeen neerkomt op € 10,36 per uur en vanaf 1 april 2014 op € 10,61 per uur.

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonvordering over de periode van 28 juni 2012 tot 4 juli 2012 verjaard is.

In grief 4 wordt betoogd dat onduidelijk is hoe de kantonrechter tot een transitievergoeding van € 4.973,62 is gekomen. Volgens werknemer moet niet alleen het laatstverdiende salaris bij de berekening worden betrokken maar zijn alle gedurende het dienstverband genoten salarissen relevant.

Grieven 5 en 6 hebben betrekking op de over Periode 2 uitbetaalde bedragen. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het refertejaar moet worden uitgegaan van 35,1 gewerkte uren per week. Omdat er loonstroken ontbreken moet volgens hem uitgegaan worden van 41,67 uren per week. Werknemer heeft primair € 4.223,58; subsidiair: € 2.872,08 en meer subsidiair: € 1.530,30 te weinig ontvangen.

Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van het door werkgever betaalde c.q. verrekende bedrag aan ziekengeld.

In grieven 7 en 8 stelt werknemer zich op het standpunt dat de wettelijke verhoging over het door de kantonrechter toegewezen bedrag over Periode 2 en over het na eisvermeerdering toegewezen bedrag van € 1.344,40, ten onrechte is beperkt tot 25% (bruto). Voor wat betreft de wettelijke verhogingen (ook die reeds zijn toegewezen door de kantonrechter) geldt volgens werknemer bovendien dat dit netto bedragen behoren te zijn..

Grief 9, ten slotte, richt zich tegen de toewijzing van de kantonrechter van € 159,11 zonder wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover. Volgens werknemer is aan hem in plaats van dat bedrag € 3.298,69 te weinig betaald en moet dat bedrag, met wettelijke verhoging en wettelijke rente alsnog worden betaald.

4.4.

Naast voormelde, expliciet als zodanig benoemde, grieven heeft werknemer nog een aantal, in zijn bewoordingen “impliciete” grieven aangevoerd, ook tegen de tussenbeschikking. Werkgever heeft daartegen bezwaar gemaakt. In het navolgende zal het hof aan de hand van de maatstaven die daarop volgens vaste jurisprudentie van toepassing zijn, beoordelen welke (additionele) grieven op zodanig duidelijke wijze zijn aangevoerd dat het werkgever duidelijk is tegen welke eindbeslissingen van de kantonrechter werkgever bezwaar heeft. Het voorgaande heeft betrekking op de opmerkingen met als strekking dat werkgever de van het UWV ten behoeve van werknemer ontvangen IVA-uitkering (rov. 2.2.8) in onvoldoende mate aan hem heeft doorbetaald, ten onrechte loonstop 1 en loonstop 2 heeft doorgevoerd, de vakantiedagen niet op juiste wijze met werknemer heeft afgerekend en een billijke vergoeding dient te voldoen.

4.5.

Werkgever heeft de grieven bestreden en concludeert tot afwijzing van de verzoeken in hoger beroep en bekrachtiging van de beschikking, met dien verstande dat hij erkent over Periode 2 nog een nabetaling van € 1.775,06 te moeten doen.

5. Het hof overweegt als volgt.

Inleidende verweren

5.1.

Het hof deelt niet het standpunt dat werknemer in dit hoger beroep niet ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat hij niet expliciet de vernietiging van de beschikkingen van de kantonrechter heeft verzocht. Werknemer heeft verzoeken in hoger beroep geformuleerd en daaruit is, ook voor werkgever, eenduidig af te leiden dat werknemer zich op het standpunt stelt dat de beschikkingen op onderdelen niet in stand kunnen blijven en dus vernietigd dienen te worden.

Ook kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat in dit hoger beroep uitsluitend de eindbeschikking aan de orde is omdat de grieven 1 tot en met 9 niet tegen de tussenbeschikking gericht zijn. Het hoger beroep richt zich blijkens het beroepschrift ook tegen de in de tussenbeschikking gegeven eindbeslissingen, voor zover daartegen voldoende duidelijke grieven naar voren zijn gebracht. Of en in hoeverre dat het geval is komt hierna aan de orde (vgl rov. 4.4.). Daarbij wordt, voor zover nodig, tevens beoordeeld of in de genummerde grieven bezwaren tegen de tussenbeschikking besloten liggen.

Periode 1

5.3.

De onder rov. 4.2. genoemde op Periode 1 betrekking hebbende posten waarvan werknemer in hoger beroep betaling verzoekt (exclusief vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente) sluiten na optelling (door het hof) op in totaal € 7.857,70 bruto. De kantonrechter heeft in eerste aanleg over Periode 1 toegewezen € 4.356,18 plus € 816,65 plus 1.344,40. Dit is een totaalbedrag van € 6.517,21 bruto. Werknemer heeft, afgezien van grief 3, die zich richt tegen verjaring, die in rov. 5.4. aan de orde komt, niet duidelijk gemaakt waartegen zijn bezwaren tegen dit oordeel van de kantonrechter over de verloning zich richten. Integendeel: In grief 2 en, voor wat betreft de hele Periode 1 in paragraaf 5.2. van het beroepschrift, gaat hij uit van exact hetzelfde uurloon als waarvan de kantonrechter is uitgegaan (rov. 2.6.6. van de eindbeschikking). Voor het overige heeft hij, afgezien van voornoemde grief over verjaring, in dit hoger beroep niet op duidelijke wijze toegelicht waarom over Periode 1 een hoger dan het toegewezen bedrag behoort te worden toegekend. Het is niet aan het hof om, zonder nadere toelichting die ontbreekt, te trachten de bedoelingen van werknemer op grond van een nader onderzoek van de stukken uit de eerste aanleg te doorgronden. Een enkel verzoek aan het hof om de zaak “opnieuw te behandelen met in achtneming van zijn argumentatie en opmerkingen zoals in het procesdossier in 1e aanleg en het beroepschrift verwoord” (par. 6.7., beroepschrift) komt neer op een ongemotiveerde grief en volstaat niet. Het hof ziet dan ook geen gronden om over Periode 1 méér toe te wijzen dan de kantonrechter heeft gedaan, met uitzondering van hetgeen hierna onder rov. 5.4. wordt overwogen.

5.4.

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking tot uitgangspunt genomen dat de loonvordering van werknemer voor zover deze ziet op de periode vóór 4 juli 2012 verjaard is. In de eindbeschikking is overwogen dat er geen aanleiding is om op deze beslissing terug te komen. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonvordering over de periode van 28 juni tot 4 juli 2012 is verjaard. Deze grief is derhalve mede tegen de tussenbeschikking gericht. Werknemer heeft onweersproken naar voren gebracht dat hij het inleidende verzoekschrift in eerste aanleg op 28 juni 2017 heeft ingediend, waaruit volgt dat de verjaring vanaf 28 juni 2012 is gestuit. Werkgever heeft weliswaar naar voren gebracht dat de kantonrechter terecht niet is teruggekomen op een bindende eindbeslissing maar dit betekent niet dat de hiertegen gerichte grief in hoger beroep niet kan slagen. Werkgever heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. De grief slaagt. Daarmee staat vast dat het loon over de periode van 28 juni 2012 tot 4 juli 2012 nog in de afrekening dient te worden betrokken. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft werknemer onweersproken aangevoerd dat hiermee een bedrag van € 59,60, naar het hof aanneemt, bruto is gemoeid. Grief 3 slaagt derhalve zodat voormeld bedrag alsnog toewijsbaar is. Vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar.

Periode 2

5.5.

In grief 5 betoogt werknemer dat de loonstroken over de weken 20, 24, 49, 51 en 52 van 2013 ontbreken, waardoor de kantonrechter bij de berekening van het aantal uren waarop de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte was gebaseerd ten onrechte van 35,1 uren is uitgegaan. Indien alleen wordt uitgegaan van de wel beschikbare loonstroken gaat het om 41,7 uren, aldus werknemer. Hij komt vervolgens met drie verschillende berekeningen over hetgeen hem nog voldaan zou behoren te worden.

Werkgever heeft in het verweerschrift in hoger beroep aangegeven dat partijen alleen nog van mening verschillen over het aantal gewerkte uren in de periode van week 13 van 2013 tot en met week 12 van 2014. Werknemer heeft dit bij gelegenheid van de mondelinge behandeling niet betwist. Werkgever geeft vervolgens aan dat de weken 20, 24, 49, 51 en 52 van 2013 en week 1 van 2014 zien op weken waarin werknemer geen vakantie heeft opgenomen en evenmin heeft gewerkt. Hij heeft vervolgens bij een nieuwe berekening van het door hem te betalen loon tijdens ziekte, elk van de hiervoor genoemde weken voor 40 uren, een volle werkweek, in zijn berekening meegenomen en komt dan op 39,7 gewerkte uren per week. Het opnieuw berekende loon leidt tot een bedrag van € 1.775,06 bruto, dat de werkgever nog aan werknemer moet voldoen, hetgeen hij erkent. Tijdens de mondelinge behandeling heeft werknemer hierop gereageerd met de opmerking dat de werkgever ten onrechte handelt alsof werknemer in deze weken vakantie heeft opgenomen, hetgeen hij ontkent. Dat is echter niet het standpunt van werkgever, zoals hiervoor is aangegeven. Het wèl door werkgever ingenomen standpunt, met uitgebreide en heldere berekening, is door werknemer onvoldoende betwist, zodat het hof de berekening van werkgever tot uitgangspunt neemt. Daarbij wordt nog overwogen dat werknemer, in het licht van dit betoog van werkgever, ook niet heeft beargumenteerd waarom het onredelijk zou zijn voor de weken waarin werknemer niet gewerkt heeft uit te gaan van 40 werkuren. Dat werknemer ook wel werkweken van 50 uren heeft gemaakt is in ieder geval onvoldoende omdat daar ook weer weken met minder uren tegenover staan, zoals blijkt uit het feit dat de werknemer zelf op een gemiddelde van 41,67 uren uitkomt.

5.6.

Op grief 6, waarmee werknemer bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van het door werkgever betaalde c.q. verrekende bedrag aan ziekengeld, heeft werkgever gereageerd met het verweer dat werknemer in de weken 14, 15 en 16 van 2014, vóórdat hij een ziekmelding heeft gedaan, vakantie heeft opgenomen en dat dit de reden is waarom over die periode geen loon is uitgekeerd maar vakantiedagen zijn verrekend. Werknemer heeft daar enkel tegenin gebracht dat vakantiedagen niet gelijk te stellen zijn aan ziektegeld. Dat is een onvoldoende weerlegging van het standpunt van werkgever.

5.7.

Uit het voorgaande volgt dat aan werknemer over Periode 2 nog € 1.775,06 toekomt, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente. In zoverre slaagt grief 5. Grief 6 faalt. Op de vraag of de wettelijke verhoging bruto of netto dient te worden uitgekeerd wordt hierna onder rov. 5.17. ingegaan.

Periode 3

5.8.

De kantonrechter heeft over Periode 3 geen bedragen toegewezen; dat volgt uit de afwijzing van het meer of anders verzochte. Werknemer heeft hiertegen niet expliciet gegriefd. Daarmee staat ter beoordeling of hij, tegen de achtergrond van het wel expliciet in het petitum van het beroepschrift opgenomen verzoek om werkgever te veroordelen hem primair € 3.614,32 en subsidiair € 2.497,31 te betalen, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij op dit punt bezwaar heeft tegen de beschikking. Hij heeft met zoveel woorden betoogd dat werkgever hem, gelet op de hiervoor onder 2.2.8. weergegeven specificatie, niet voldoende heeft uitgekeerd omdat hem het volledige door het UWV aan werkgever betaalde bedrag had moeten worden voldaan. Werkgever heeft dit betoog van werknemer ook aldus begrepen omdat hij hiertegen een specifiek verweer heeft gevoerd. Het hof vat het betoog van werknemer dus op als een voldoende kenbare grief.

Werkgever heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de posten “vergoedingen voor ingehouden bijdrage ZvW” en “vergoeding premies sv/vereveningsbijdrage” niet aan werknemer behoren toe te komen. Alleen het bedrag van € 12.918,66 bruto (€ 11.586,13 netto) betreft de voor werknemer bestemde IVA-uitkering. Omtrent die aan werknemer toekomende bedragen heeft hij aan werknemer gecorrigeerde loonstroken doen toekomen, aldus steeds werkgever. Op dit betoog van werkgever heeft werknemer, hoewel hij daartoe tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid heeft gehad, in het geheel niet gereageerd. Hij heeft zich beperkt tot een herhaling van zijn stelling dat werkgever méér van UWV heeft ontvangen dan aan werknemer is uitgekeerd. Dat is echter geen weerlegging van het verweer van werkgever. Er is dus geen aanleiding om aan werknemer op deze grond enige betaling te doen. De grief wordt verworpen.

5.9.

Het betoog van werknemer dat hem over de periode na 21 maart 2016 nog loon vanwege de in die periode ten onrechte toegepaste loonstop 1 en loonstop 2 en/of over die periode opgebouwde vakantiedagen behoort toe te komen, wordt verworpen. Over die periode bestond immers, zoals werkgever terecht heeft aangevoerd, geen loondoorbetalingsverplichting meer. De periode waarin werkgever gehouden was het loon (inclusief vakantiedagen) door te betalen liep af op 21 maart 2016. Vanaf die datum had werknemer een IVA-uitkering. Over de verplichtingen van werkgever in verband met de met terugwerkende kracht aan haar gedane betaling is hiervóór onder rov. 5.8. geoordeeld.

Eindafrekening inclusief vakantiedagen

5.10.

De in eerste aanleg toegewezen verzoeken strekkende tot betaling van € 238,71 netto en € 5 netto staan in hoger beroep niet ter beoordeling omdat er niet incidenteel is geappelleerd.

5.11.

Als onderdeel van de eindafrekening heeft de kantonrechter € 159,11 bruto toegewezen (rov. 3.2. eindbeschikking). Hierover is geen wettelijke rente en wettelijke verhoging toegewezen omdat dit bedrag volgens de kantonrechter door verrekening is voldaan (rov. 2.15. eindbeschikking). Ter beoordeling staat of, zoals werknemer betoogt, € 3.298,69 bruto (€ 1.794,82 netto) had moeten worden toegewezen in plaats van € 159,11 bruto. Werknemer stelt daartoe dat dit bedrag, zijnde de reservering voor 315,36 vakantie-uren (rov. 2.2.10), niet is betaald. Voormeld bedrag is begrepen in de vordering strekkende tot betaling van € 5.510,10 bruto aan bij de eindafrekening niet uitbetaalde vakantie-uren (rov. 4.2.), zo begrijpt het hof.

Dit verzoek houdt ten opzichte van de toegelaten verzoeken in eerste aanleg een vermeerdering in. In punt 7.2. van het inleidend verzoekschrift verzocht werknemer immers om betaling van € 1.794,82 min € 1.635,71 is € 159,11 (als onderdeel van een bedrag van in totaal € 766,19 netto). Het vermeerderde verzoek is door werknemer al aan de orde gesteld in zijn na de tussenbeschikking genomen akte van 2 februari 2018, maar vast staat dat deze vermeerdering van het verzoek door de kantonrechter niet is toegelaten (rov. 3.3. eindbeschikking).

Werkgever heeft in hoger beroep erkend dat hij voormeld bedrag niet aan werknemer heeft uitbetaald. Het bedrag is verrekend met te veel aan werknemer uitbetaald salaris, aldus werkgever. Hij wijst er op dat over de periode van 20 maart 2016 tot en met 28 februari 2017 € 2.117,59 netto te veel is uitbetaald aan werknemer omdat, achteraf bezien, vanaf 21 maart 2016 geen loon meer verschuldigd was. Het bedrag van € 1.794,82 netto waarvan werknemer nu betaling verzoekt, is al voldaan door verrekening met dit te veel betaalde bedrag, aldus werkgever. Werknemer heeft hier tijdens de mondelinge behandeling tegen ingebracht dat dit een onterechte en voor hem niet transparante verrekening betreft. Op het beroep van werkgever op verrekening heeft hij in zijn akte van 2 februari 2018 gereageerd, aldus werknemer. In die akte treft het hof, na de vermelding dat werkgever nog € 5.510,10 bruto aan vakantie-uren dient te betalen, in par. 87 tot en met 98 een betoog aan met de titel: “Beroep op verrekening door de werkgever”. Daarin is echter niet bestreden de stelling van werkgever dat € 2.117,59 netto te veel aan loon is betaald. Dat betekent dat het verrekeningsverweer van werkgever, ook als teruggegrepen wordt op voormelde akte, onvoldoende is bestreden en dus gehonoreerd behoort te worden. Daarmee faalt grief 9, voor zover met deze grief beoogd is te bewerkstelligen dat alsnog € 1.794,82 netto dient te worden uitbetaald.

5.12.

Voor zover deze grief aan de orde stelt dat aan werknemer nog vakantie-uren dienen te worden uitbetaald die betrekking hebben op de periode na 21 maart 2016 wordt verwezen naar rov. 5.9 waar dit betoog al is verworpen.

5.13.

Werkgever stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte het bedrag van € 159,11 bruto heeft toegewezen. Daartegen heeft hij echter niet incidenteel geappelleerd, zodat deze toewijzing in stand blijft. Voor zover werknemer door middel van grief 9 nog heeft willen betogen dat de kantonrechter in verband met de toegestane verrekening ten onrechte geen wettelijke verhoging en wettelijke rente over € 159,11 heeft toegewezen verwerpt het hof dat, niet onderbouwde, betoog. Volledigheidshalve merkt het hof op dat werknemer geen grieven of bezwaren heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat werkgever mocht verrekenen.

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat grief 9 faalt en dat de toewijzing van € 159,11 bruto zonder wettelijke verhoging en wettelijke rente in stand blijft.

(netto uit te betalen) wettelijke verhoging

5.15.

In verband met de grieven 7 en 8 staat in de eerste plaats ter beoordeling het, door werkgever bestreden, betoog dat over te laat betaald ziektegeld en te laat ontvangen loon geen 25% maar 50% wettelijke verhoging had behoren te worden toegekend. Het hof acht deze grieven, waartegen werkgever verweer voert, terecht voorgesteld. Het is immers aan werkgever om zijn loonadministratie op orde te hebben en het is evident, mede op grond van het feit dat de werkgever in deze procedure ook in hoger beroep nog met een erkenning komt ten aanzien van te weinig ontvangen loon in Periode 2, dat werkgever het een en ander niet op orde had. Werknemer is langere tijd verstoken geweest van correcte uitbetaling van het loon waarop hij recht had, zodat voor matiging van de wettelijke verhoging in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof geen aanleiding is. Daarmee slagen de grieven 7 en 8

5.16.

Werknemer stelt zich met een beroep op HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 op het standpunt dat over wettelijke verhoging geen loonbelasting verschuldigd is (p. 31, par. 15.1. tot en met 15.4. van het beroepschrift). Dit betreft geen expliciete grief maar het hof acht het gemaakte bezwaar voldoende duidelijk. Het boete-element brengt volgens werknemer met zich dat de wettelijke verhoging, net als dwangsommen en/of boetes, netto dient te worden uitbetaald.

5.17.

Het hof volgt werknemer niet in zijn standpunt. Volgens artikel 10 lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is loon immers al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Dit loonbegrip dient volgens vaste jurisprudentie ruim te worden uitgelegd. In beginsel wordt daarom alles wat een werknemer in het kader van zijn dienstbetrekking ontvangt tot het loon gerekend. Overigens wordt ook een aan een werknemer toegekende dwangsom om de werkgever tot nakoming aan te sporen van (door de rechter vastgestelde) rechtstreeks uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen, tot het loon uit dienstbetrekking in de zin van artikel 10 Wet LB gerekend. Uit de jurisprudentie volgt dat dergelijke dwangsommen onverbrekelijk zijn verbonden aan de aan werknemers uit hoofde van hun dienstbetrekking jegens hun werkgever toekomende rechten (zie HR 6 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4767, BNB 1992/57 en HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5996, BNB 2011/276).

Transitievergoeding

5.18.

Grief 4 van het beroepschrift richt zich tegen het door de kantonrechter voor de berekening van de transitievergoeding gehanteerde loon van € 10,61 per uur. Het voor de berekening van de transitievergoeding in aanmerking te nemen loonbegrip is opgenomen in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, Stb. 2014, 538 (hierna: het Besluit). Op grond van artikel 2 van het Besluit moet in aanmerking worden genomen het bruto uurloon in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Begrijpt het hof het goed, dan is het betoog van werknemer dat bij de bepaling van het uurloon dat als uitgangspunt dient voor de berekening van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met de hoogte van de verschillende uurlonen die werknemer gedurende zijn dienstverband met werkgever heeft genoten. Dit beoog is onjuist, zoals onmiskenbaar volgt uit het Besluit (Zie ook: HR 19 april 2019, ECLI:NL: HR:2019:632). Vast staat dat werknemer vanaf 24 maart 2016, en dus ook in de twaalf maanden voorafgaande aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, een uurloon van € 10,61 heeft genoten. De kantonrechter heeft bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding dus het juiste uurloon in aanmerking genomen.

5.19.

Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen het door de kantonrechter gehanteerde aantal uren bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding. Hij heeft betoogd dat het “gemiddelde aantal uren per maand” in de zin van het Besluit hoger moet zijn dan in aanmerking genomen. Dit was niet vermeld in grief 4 van het beroepschrift of anderszins in het beroepschrift naar voren gebracht en is dus een nieuwe grief. Op grond van vaste jurisprudentie met betrekking tot de twee-conclusieregel is dit niet toegestaan. Op dit beginsel kan met instemming van de wederpartij een uitzondering worden gemaakt. Werkgever heeft hiermee niet ingestemd maar bezwaar gemaakt. Andere bijzondere omstandigheden die kunnen leiden tot het alsnog toelaten van deze grief zijn gesteld noch gebleken. Met deze te laat opgebrachte grief wordt dan ook geen rekening gehouden.

5.20.

De slotsom van het voorgaande is dat grief 4 faalt.

Billijke vergoeding?

5.21.

In hoger beroep heeft werknemer zijn verzoek strekkende tot de toekenning van een billijke vergoeding op grond van de argumenten die in eerste aanleg zijn opgebracht herhaald. Daaruit volgt dat werknemer het niet eens is met de afwijzing en het verzoek nogmaals beoordeeld wenst te zien. Aangezien dit voor werkgever duidelijk was, en hij zijn verweer hierop mede heeft gericht, ligt het verzoek strekkende tot toekenning van een billijke vergoeding in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor. Partijen twisten over de vraag of aan werknemer een billijke vergoeding toekomt.

5.23.

Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft in haar beschikking goed gemotiveerd waarom werknemer geen recht heeft op een billijke vergoeding. Werknemer heeft in hoger beroep geen andere stellingen op dit punt aangevoerd dan deze reeds door de kantonrechter verworpen stellingen. Het hof neemt de motivering van de kantonrechter op dit punt over en maakt deze tot de zijne.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of werkgever te verwijten valt dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Voor zover werknemer zijn vordering zou wensen te baseren op artikel 7:611 BW, geldt immers dat een tekortkoming in de nakoming van de plicht zich als goed werkgever te gedragen, leidt tot een recht op schadevergoeding. Een recht op een billijke vergoeding kan hij niet aan een tekortkoming ter zake van deze bepaling ontlenen. Voor zover werknemer meent recht te hebben op een billijke vergoeding in verband met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, geldt dat voor een billijke vergoeding als eis geldt dat sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever in relatie tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat hiervan sprake is, is door werknemer niet gesteld en is ook overigens niet aannemelijk geworden. De arbeidsovereenkomst is immers, na van het UWV verkregen toestemming, beëindigd in overeenstemming met artikel 7:699 lid 1 onder b BW. Deze vordering is dus door de kantonrechter terecht afgewezen.

Loonstroken

5.24.

Werknemer heeft in eerste aanleg en in hoger beroep “ontbrekende loonstroken” gevraagd waartoe hij een beroep heeft gedaan op de artikelen 843a Rv en 7:626 BW. Hij stelt een rechtmatig belang te hebben om de juiste hoogte van de transitievergoeding, loonvordering en het ziektegeld te kunnen berekenen. De loonstroken die hij wenst te ontvangen heeft hij in zijn beroepschrift in par 19.1. omschreven. Het hof overweegt als volgt.

5.25.

De in deze procedure ingestelde verzoeken hebben betrekking op het tijdvak dat start op 28 juni 2012. Het is onduidelijk waarom in verband daarmee loonstroken zouden moeten worden overgelegd met betrekking tot de periode van 28 mei 2008 tot en met 31 december 2010 en/of periode 1 van 2012. Nu, zoals hiervoor overwogen, de grieven van werknemer niet kunnen leiden tot een verdere herberekening van loonvordering en transitievergoeding anders dan hiervoor aangegeven met betrekking tot het ziektegeld, heeft werknemer bij de verdere overlegging van loonstroken geen belang. Werknemer heeft verder niet inzichtelijk gemaakt welk belang hij heeft bij de overlegging van
oorspronkelijkeloonstroken uit 2016 en 2017. Er is wel een belang bij de overlegging van gecorrigeerde loonstroken over de herberekeningen die nog doorgevoerd zullen worden naar aanleiding van dit arrest, zodat het hof werkgever zal opdragen die gecorrigeerde loonstroken aan werknemer te verstrekken.

Slotsom

5.26.

Gelet op het voorgaande slagen de grieven 3, 5 en 6 (gedeeltelijk) en 7 en 8 (gedeeltelijk). Grief 2 bevat geen voor het hof kenbare klacht tegen de beschikkingen van de kantonrechter aangezien de beschikkingen van dezelfde uitgangspunten uitgaan als werknemer in deze grief. Bij grief 1 bestaat geen belang meer aangezien werknemer zijn bezwaren in tweede feitelijke instantie bij het hof aan de orde heeft kunnen stellen. Grief 1 faalt verder voor zover deze betrekking heeft op de overlegging van de gevraagde loonstroken (met uitzondering op het verzoek om loonstroken over te leggen in verband met uit dit arrest nog volgende correcties). De grieven 4 en 9 falen en ook de impliciet aan de orde gestelde grieven die hiervoor zijn besproken falen. De beschikkingen van de kantonrechter zullen deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd.

5.27.

Er is, behalve met betrekking het toegewezen bedrag van € 159,11 bruto, niet gegriefd tegen de rechtsoverwegingen 2.14.2. en 2.14.3. van de eindbeschikking aangaande de wettelijke rente over de hoofdsom. Het hof zal de wettelijke rente over de bij dit arrest nog toe te wijzen hoofdsommen toekennen zoals ook de kantonrechter dat over de toegewezen hoofdsommen heeft gedaan. Ten aanzien van de verzochte wettelijke rente over de wettelijke verhoging is van belang of en wanneer werkgever in gebreke is gesteld. Op de wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de periode van 28 juni 2012 tot 4 juli 2012 is, voor zover het hof kan nagaan, voor het eerst aanspraak gemaakt bij akte van 2 februari 2018. Hetzelfde geldt voor de nog verschuldigde bedragen over de Periode 2. Het hof zal die datum dus tot uitgangspunt nemen.

Nu in hoger beroep beide partijen over en weer deels in het gelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De beslissing over de proceskosten in eerste aanleg blijft in stand omdat daarvan niet is geappelleerd.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen werkgever en werknemer gewezen beschikkingen van de kantonrechter te Den Haag van 12 december 2017 en 31 juli 2018 gedeeltelijk, uitsluitend ten aanzien van de hierna te noemen bedragen en de overwegingen van de kantonrechter die hieraan ten grondslag hebben gelegen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

(i) veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van € 59,60 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening en vermeerderd met 8% vakantiegeld;
(ii) veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van € 29,80 bruto aan wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2018 tot de dag van de algehele voldoening;

(iii) veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van € 1.775,06 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan dag van algehele voldoening en vermeerderd met 8% vakantiegeld;
(iv) veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van € 887,53 bruto aan wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2018 tot de dag van de algehele voldoening;
(v) bepaalt dat in rov. 3.1. van de beschikking van 31 juli 2018, laatste gedachtestreepje op p. 10 in plaats van 333,60 bruto gelezen moet worden: € 667,20 bruto en veroordeelt werkgever tot betaling van het verschil;
(vi) bepaalt dat het percentage aan wettelijke verhoging in rov. 3.2. van de beschikking van 31 juli 2018 bepaald moet worden op 50% in plaats van 25% en veroordeelt werkgever tot betaling van het verschil;
(vii) veroordeelt werkgever tot het overleggen van gecorrigeerde loonstroken over de periodes waarop de hiervoor onder (i) tot en met (vi) genoemde betalingen betrekking hebben;
bekrachtigt de overige veroordelingen in de beschikkingen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, C.J. Frikkee en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.