Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.213.197/01
Zaaknummer rechtbank : 3959666/ CV EXPL 15-1303
arrest van 2 juli 2019
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
1.1.
Bij exploot van 20 juli 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag (team kanton), zittingsplaats Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 21 april 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Dexia de grieven bestreden. [appellante] heeft bij nadere akte gereageerd op de memorie van antwoord, waarop Dexia een antwoordakte heeft genomen. Vervolgens heeft Dexia een nadere akte genomen, waarop [appellante] bij nadere akte heeft gereageerd.
1.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de kantonrechter in het vonnis van 21 april 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [appellante] heeft op 16 oktober 1998 met Bank Labouchere N.V., een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna eveneens aangeduid als Dexia) een aandelenleaseovereenkomst gesloten met contractnummer [...], aangeduid als Capital Effect, waarop zij als lessee staat vermeld (hierna: de leaseovereenkomst). De looptijd van de overeenkomst is 180 maanden en de leasesom bedraagt NLG 44.909,46. De overeenkomst is gesloten door tussenkomst van Aristo Raad Pensioenen B.V. (hierna: Aristo).
b. Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld per 14 juni 2005 met een positief resultaat van € 1.087,30
c. Volgens opgave van Dexia heeft [appellante] op grond van de leaseovereenkomst in totaal € 9.056,80 aan termijnen betaald. Volgens dit overzicht heeft Dexia € 1.971,11 aan dividendvergoeding aan [appellante] uitbetaald.
d. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [appellante] is aan Dexia meegedeeld dat [appellante] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
e. Bij brief van 13 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [appellante] meegedeeld dat Dexia een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen partijen. Aan [appellante] is verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellante] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia haar nog verschuldigd is.
g. Op deze brief is niet binnen de daarin genoemde termijn een antwoord gevolgd van [appellante].
3.1.
Dit is een zogenoemde “waiver”-zaak, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij ten aanzien van de tussen haar en [appellante] geldende leaseovereenkomst met nummer [...] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellante] verschuldigd is, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht uitgesproken en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, het beroep van [appellante] op
- misbruik van procesbevoegdheid,
- advisering door een tussenpersoon en schending van art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna NR 1999), en
- het hanteren van onjuiste beurskoersen verworpen.
3.3.
De grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het rust.
Tegen de verwerping door de kantonrechter van de door [appellante] in eerste aanleg opgeworpen stellingen dat (i) Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [appellante] aandelen heeft gekocht en behouden, (ii) sprake is van beleggingstechnische gebreken en (iii) nog aanspraak bestaat op buitengerechtelijke kosten zijn geen grieven geformuleerd, zodat deze stellingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.
Misbruik van recht
4.1.
Als het meest vergaand zal allereerst grief 3 worden behandeld die het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat Dexia met haar vordering geen misbruik maakt van recht. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia belang heeft bij haar vordering, zodat dit ook het uitgangspunt is in hoger beroep.
4.2.
Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW kan onder meer sprake zijn indien Dexia in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.
Het belang van Dexia een einde te maken aan onzekerheid over de vraag of [appellante] jegens haar nog vorderingen geldend kan maken, is in beginsel voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW voor de door Dexia gevorderde verklaring voor recht.
Het enkele feit dat het instellen van een vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellante] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt.
Hierbij wordt opgemerkt dat procespartijen er geen aanspraak op kunnen maken dat een procedure wordt uitgesteld of aangehouden tot in een andere (eventueel nog toekomstige) procedure het antwoord op een (mogelijke) rechtsvraag is gegeven. (HR 12 april 2019, ELI:NL:HR:2019:590). Gelet op het voorgaande ten overvloede merkt het hof nog op dat in de door [appellante] genoemde, bij de Hoge Raad aanhangige zaken die [appellante] wilde afwachten, inmiddels arrest is gewezen. Ook het afwachten van de uitkomst in deze concrete zaken is derhalve reeds geen reden deze procedure aan te houden. Grief 3 faalt.
Rol van de tussenpersoon
5.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Dexia op grond van het hier van toepassing zijnde artikel 25 NR 1995 geen orders van Aristo mocht accepteren aangezien voor het doorgeven van orders een vergunning was vereist als bedoeld in artikel 7 Wte maar dat [appellante] haar stelling dat Aristo een effectenorder heeft doorgegeven onvoldoende heeft onderbouwd. Bovendien zijn er geen feiten of omstandigheden aangevoerd die met zich brengen dat een eventueel optreden van Aristo als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule. Tegen dit oordeel richt zich grief 2. [appellante] heeft met deze grief aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de tussenpersoon geen effectenorder heeft doorgegeven aan Dexia.
Verjaring / klachtplicht
5.2.
Dexia voert bij memorie van antwoord in haar reactie op grief 1 aan dat de vordering die [appellante] op Dexia stelt te hebben op grond van de schending van art. 41 NR 1999 is verjaard. Dexia heeft verder in het kader van grief 1 als verweer aangevoerd dat [appellante] de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft verzaakt. Hoewel Dexia deze verweren slechts aanvoert als antwoord op grief 1 van [appellante], neemt het hof, gelet op de ruime formulering van deze verweren, aan dat Dexia heeft beoogd deze verweren ook te voeren in het kader van de klacht van [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte besliste dat de tussenpersoon geen effectenorder heeft doorgegeven aan Dexia (grief 2).
5.3.
Het verjaringsverweer faalt. Niet van belang is of de vordering op grond van de schending van art. 41 NR 1999 (of wel het hier van toepassing zijnde artikel 25 NR 1995) is verjaard. Deze schending speelt alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (art. 6:101 BW), aldus HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
5.4.
Ook het beroep op de klachtplicht faalt. Art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Het verwijt dat [appellante] in dit verband aan Dexia maakt is niet dat zij haar zorgplicht schendt (waarop 6:89 wel van toepassing is) maar dat zij in strijd met een wettelijk verbod handelt.
Advisering / doorgeven order
6.1.
[appellante] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat Aristo met het aanleveren van de order voor [appellante] aan Dexia buiten de vrijstelling voor cliëntenremisiers is getreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, bij conclusie van antwoord gewezen op de beleidsbrief van de Stichting toezicht effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 waarin is opgenomen:
“Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Zij mogen geen effectenorders doorgeven of uitvoeren en geld van klanten onder zich houden.”
Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder verwijzing naar de site van de AFM, gesteld dat het begrip order ruim moet worden uitgelegd en geciteerd:
“namelijk als elk handelen voor een cliënt door een beleggingsonderneming dat er op gericht is om een overeenkomst tot stand te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van die cliënt. Een schriftelijk formulier waarop cliënt aangeeft hoeveel financiële instrumenten en/of voor welk bedrag aan financiële instrumenten hij wil aankopen hij wil aan- of verkopen (een orderformulier), valt dus ook aan te merken als een order. Voor het doorsturen van orderformulieren moet een vergunning worden aangevraagd als orderremisier.”
Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 4 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:313 heeft [appellante] verder gesteld dat reeds het versturen van het aanvraagformulier voldoende is om als orderremisier te worden aangemerkt. . Zij heeft voorts gesteld dat bij de administratieve routing in de - in eerste aanleg overgelegde - handleiding Effectenlease versie 1-1998 van Bank Labouchere (Dexia) expliciet is aangegeven dat de tussenpersoon zorg draagt voor het retourneren van de getekende overeenkomst en geciteerd:
“adviseur stuurt een volledig ingevuld en door hem en de cliënt ondertekend aanvraagformulier aan Bank Labouchere
(…)
Adviseur draagt zorg voor de ondertekening door de cliënt (en zijn of haar echtno(o)t(e) van de overeenkomst, na ondertekening retourneert hij één exemplaar naar Bank Labouchere.”
6.2.
Dexia heeft de onder 6.1. weergegeven beleidsvisies van de STE en de AFM niet bestreden. Dexia heeft voorts niet ontkend dat de bedoelde instructie (ook) gold voor Aristo en dat de daarin beschreven weg ook in het geval van [appellante] gevolgd is. Dexia heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat Aristo geen order heeft doorgegeven, omdat de overeenkomst niet tot stand kwam met het insturen van het aanvraagformulier en bovendien omdat het enkel doorsturen door de tussenpersoon van een door de cliënt ondertekend stuk niet als het geven van een order dient te worden gekwalificeerd.
6.3.
Het hof overweegt dat het begrip ‘doorgeven van een order’ door een effectenbemiddelaar niet is beperkt tot het doorgeven van een aanbod of aanvaarding, waarbij aantekening verdient dat in het onderhavige geval ook aan zodanig, door Dexia voorgestaan vereiste is voldaan, nu immers Aristo het door [appellante] ondertekende contract aan Dexia heeft toegezonden, waarmee volgens Dexia de overeenkomst tot stand is gekomen. De reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term ‘doorgeven van een order’ is gekoppeld aan de omschrijving van de ingevolge art. 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer (hierna Wte) 1995 vergunningplichtige activiteit van de effectenbemiddelaar, die in de definitiebepaling van art. 1 sub b, 1 ruim geformuleerd was als “degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten”. Dit is een zo ruime omschrijving van effectenbemiddeling dat reeds het aanbrengen van cliënten of het doorgeven van orders onder dit wettelijk begrip viel. Dat het begrip ‘doorgeven van een order’ vervolgens eng zou moeten worden geïnterpreteerd, vindt hierin geen steun. Daarbij is mede van belang dat een van de twee doelstellingen van de Wte (1995) is de bescherming van de beleggers op de effectenmarkten.
De ruime duiding van het begrip order en van het begrip doorgeven van een order vindt bevestiging in de considerans bij de aan de Wte (1995) ten grondslag liggende Richtlijn 93/22/EEG, waarin is opgemerkt dat het ontvangen en doorgeven van orders ook behelst het met elkander in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen dezen een transactie tot stand kan komen.
Het voorgaande betekent dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier als het onderhavige is aan te merken als het doorgeven van een order.
6.4.
Niet is betwist dat het doorgeven van orders een in beginsel vergunningplichtige activiteit was van de effectenbemiddelaar op grond van art. 7 lid 1 Wte (1995). Met de kantonrechter stelt het hof stelt vast (en hier is ook geen grief tegen gericht) dat de NR 1999 na het sluiten van de leaseovereenkomst in werking is getreden en daarom niet van toepassing is. Wel van toepassing is de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995). In art. 25 van NR 1995 is bepaald dat een effecteninstelling zich ten aanzien van een (rechts)persoon die niet was ingeschreven in het in art. 21 Wte (1995) bedoelde register, moest onthouden van een aantal rechtshandelingen, zoals opgesomd in art. 25 NR 1995. Daarbij is expliciet vermeld het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling. Zoals in de Toelichting op de NR 1995 ten aanzien van het voorschrift van art. 25 is vermeld behelst deze bepaling een verbod voor effecteninstellingen om zakelijke en financiële relaties te hebben met natuurlijke of rechtspersonen die niet over de ingevolge de Wte (1995) vereiste vergunning of vrijstelling (dan wel over het vereiste Europees Paspoort) beschikken.
Op grond van art. 13 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 heeft een beperkte vrijstelling gegolden voor orderremisiers. Deze regeling is in de Regeling wijziging Vrijstelling Wet toezicht effectenverkeer 1995 met ingang van 19 juni 2003 komen te vervallen. In de toelichting is als reden voor het vervallen van deze bepaling vermeld dat met het vervallen op 1 juli 1998 van artikel 9 van de wet deze vrijstelling tot een dode letter is geworden (Regeling wijziging Vrijstelling Wet toezicht effectenverkeer 1995, Stcrt. 17 juni 2003, nr. 113, p. 10). Reeds om deze reden kunnen aan deze vrijstelling geen rechten worden ontleend. Overigens heeft Dexia ook geen beroep gedaan op de toepasselijkheid van deze vrijstelling.
6.5.
Dexia heeft bij nadere akte van 6 maart 2018 ook nog als verweer gevoerd dat van schending van art. 41 NR 1999 (het hof begrijpt: art. 25 NR 1995) geen sprake kan zijn omdat Aristo was ingeschreven in het register zoals bedoeld in art. 21 Wte 1995. Zij heeft ter onderbouwing van dit verweer als productie A een uittreksel uit dit register overgelegd. Dexia voegt hieraan toe dat volgens die bepaling een register werd bijgehouden waarin zowel vergunninghoudende als vrijgestelde effecteninstellingen waren opgenomen. Van een schending van art. 41 NR 1999 (het hof begrijpt ook hier: art. 25 NR 1995) zou dus alleen sprake kunnen zijn indien de tussenpersoon die bij de totstandkoming van de overeenkomst met [appellante] betrokken is geweest destijds niet was opgenomen in het register. Op haar rustte geen verplichting om te controleren of het een inschrijving op grond van een vrijstelling of op grond van een vergunning betrof.
Ook dit verweer faalt. Niet in geschil is dat Aristo was ingeschreven als vrijgestelde bemiddelaar (cliëntenremisier). Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, r.o. 4.6.1. – 4.6.4.) volgt dat niet de technische inschrijving in het register bepalend is, maar de vraag of de desbetreffende cliëntenremisier terecht in het register was opgenomen (en dat was bij de inschrijving van Aristo alleen het geval als zij geen orders doorgaf). Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens orders plaatst de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling overschrijdt. Daarom lag het op haar weg, toen Aristo orders bij haar plaatste en daarmee optrad als orderremisier, zich er van te vergewissen dat Aristo daadwerkelijk over de daartoe benodigde vergunning beschikte, los van de omstandigheid dat zij in het register was opgenomen.
6.6.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen voor Dexia zijn verbonden aan het feit dat zij een order heeft aanvaard van een tussenpersoon die niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. In de conclusie van antwoord plaatst [appellante] het handelen als orderremisier in de sleutel van de eigen schuld. Het gaat hier om een onrechtmatige daad (het in strijd handelen met art. 25 NR 1995 dat de effecteninstelling (d.i. Dexia) verplichtte om zich met betrekking tot een (rechts-)persoon die geen vergunning heeft te onthouden van onder meer het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliëntenorders). [appellante] heeft in haar conclusie van antwoord onder 127 dat Dexia had moeten voorkomen dat [appellante] zo lichtvaardig had kunnen handelen en dat van eigen schuld geen sprake is. Het hof begrijpt hieruit dat de gevolgen die [appellante] aan de onrechtmatige daad op dit punt wil verbinden zijn het geheel wegvallen van haar eigen schuld.
6.7.
In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad overwogen: "Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. (…) Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. (…) De kern van het arrest (B)/Dexia betreft echter niet de hiervoor (…) bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekort schoot in haar (…) zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”
De kern van het arrest is dat het Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW wordt aangerekend dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod.
6.8.
Door orders aan te nemen van een tussenpersoon die geen vergunning heeft, handelt Dexia in strijd met het wettelijk verbod neergelegd in art. 25 NR 1999, dat er toe strekt de afnemer te beschermen tegen het plaatsen van een order door een tussenpersoon zonder vergunning. De consequentie daarvan is, gezien de in 6.7. weergegeven uitspraak dat dit contracteren in weerwil van het verbod Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zo zwaar moet worden aangerekend dat de eigen schuld van [appellante] geheel wegvalt. Immers, als Dexia zich aan het wettelijk verbod had gehouden, zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen en zou [appellante] geen schade hebben geleden.
6.9.
Het voorgaande betekent dat grief 2 slaagt. Ten onrechte heeft Dexia aan [appellante] niet haar volledige schade vergoed.
6.10.
Nu grief 2 slaagt, behoeven de grieven 1 en 4, die ertoe strekken de eigen schuld van [appellante] te elimineren dan wel een extra onrechtmatige daad of tekortkoming bij Dexia vast te stellen, geen bespreking meer. Evenmin is nog relevant het verweer dat [appellante] op de risico’s zou zijn gewezen.
Fiscaal voordeel
7.1.
Bij memorie van antwoord heeft Dexia aangevoerd dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellante] genoten fiscale voordeel. Dat fiscale voordeel bestaat volgens Dexia uit het belastingvoordeel op de betaalde rente en uit de ingehouden dividendbelasting en bedraagt € 1.627,48. Dexia heeft dit bedrag onderbouwd met een berekening (productie 1 bij memorie van antwoord).
Bij nadere akte heeft [appellante] aangevoerd dat zij bij akte geen uitvoerige reactie kan geven op dit punt en verzocht om indien het hof het verrekenen van fiscaal voordeel van belang acht, de gelegenheid te krijgen hierop alsnog uitvoerig te reageren.
7.2.
Dexia heeft eerst bij memorie van antwoord een beroep gedaan op de verrekening van fiscaal voordeel en op verjaring. Dat betekent dat de eerste gelegenheid voor [appellante] om daarop te kunnen reageren de akte is van 5 september 2017. [appellante] heeft bij haar akte het verrekenen van het fiscale voordeel niet betwist, hoewel zij dat met een eenvoudige mededeling had kunnen doen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellante] een bedrag van € 1.627,48 als fiscaal voordeel heeft genoten.
7.3.
Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.
Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, schending van het verbod om van een tussenpersoon orders aan te nemen, als deze niet over een vergunning beschikt, naast de ontvangen dividenden ook heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 1.627,48, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [appellante] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [appellante] het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er voor het hof geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia nog aan [appellante] verschuldigd is € 1.627,48 in mindering mag worden gebracht.
Slotsom
8.1.
Grief 2 slaagt. Grief 5, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt daarmee ook. [appellante] heeft geen vordering in reconventie ingediend, hetgeen betekent dat het hof geen concreet bedrag kan toewijzen. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht is echter niet toewijsbaar omdat zij aan [appellante] de hiervoor onder 6.9. bedoelde schadevergoeding, onder aftrek van het fiscale voordeel en de rente daarover nog verschuldigd is.
Nu Dexia in het ongelijk is gesteld bestaat aanleiding haar in de kosten te veroordelen van de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep. Met betrekking tot de kosten van de eerste aanleg blijkt uit de pleitnota van de gemachtigde van [appellante] dat hij bij de kantonrechter in vijftig zaken heeft gepleit. Het hof zal daarom in deze zaak de te liquideren kosten voor het pleidooi stellen op 1/50 ste deel van de forfaitaire vergoeding van € 904,--, afgerond: € 18,--.
8.2.
De bewijsaanbiedingen van Dexia dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda van 21 pril 2016;
en opnieuw recht doende:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, tot op heden in eerst aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en € 1.148,-- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 407,-- (€ 94,08 explootkosten en € 313,-- griffierecht) aan verschotten en € 2.148,-- aan salaris voor de advocaat en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.