ECLI:NL:GHDHA:2018:655

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.220.680/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/532257/ KG ZA 17/592

arrest van 10 april 2018

inzake

Homar Personeelsdiensten B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante,

hierna te noemen: Homar,

advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,

tegen

Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Aegon,

advocaat: mr. A.M. Nijboer te Den Haag.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 15 augustus 2017 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 november 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Naar aanleiding van het proces-verbaal heeft het hof op 17 november 2017 schriftelijke opmerkingen ontvangen van Aegon en op 24 november 2017 van Homar.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1.

Homar heeft via haar toenmalige assurantietussenpersoon, [de assurantietussenpersoon] , op 10 juli 2013 een ziekteverzuimverzekering voor haar medewerkers afgesloten bij Aegon. De heer [naam 1] (hierna: [de directeur] ) is directeur van Homar.

2.2.

In de algemene voorwaarden van Aegon bij ziekteverzuimverzekeringen staat in de begrippenlijst vermeld:

“Verzekerde

De werknemer die met de werkgever (verzekeringnemer) een arbeidsovereenkomst heeft. Of een arbeidsverhouding die daaraan gelijk staat (volgens het Burgerlijk Wetboek). Deze werknemer is verplicht verzekerd volgens de WIA. Dus geen werknemers die volgens het UWV directeur-grootaandeelhouder (DGA) zijn.”

2.3.

[naam 2] (hierna: [betrokkene] ) is sinds 1 september 2013 in dienst bij Homar als administratief medewerkster. Zij is gehuwd geweest met [de directeur] , maar leeft al jaren gescheiden van hem. De echtscheiding is op 1 mei 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.4.

Op 16 juni 2014 is [betrokkene] uitgevallen wegens ziekte. Zij is op 18 juni 2014 ziek gemeld bij Aegon. Na ommekomst van de wachttijd van 10 werkdagen is haar loondoorbetaling overgenomen door Aegon. [betrokkene] is op 18 augustus 2014 weer hersteld.

2.5.

[de assurantietussenpersoon] heeft aan Aegon bericht dat zij het vermoeden had dat Homar valse schadeclaims bij Aegon had ingediend op grond van de ziekteverzuimverzekering. Naar aanleiding hiervan heeft Aegon op 14 oktober 2015 onderzoeksbureau I-Tek B.V. (hierna: I‑Tek) ingeschakeld om een onderzoek te verrichten.

2.6.

Bij brief van 20 december 2016 heeft [het advieskantoor] namens Homar aan Aegon gemeld dat duidelijk is geworden dat [betrokkene] onterecht is aangemeld op de ziekteverzuimverzekering bij Aegon. In de brief wordt voorgesteld dat Homar de uitkering over 2014 terugbetaalt aan Aegon en dat Aegon de voor [betrokkene] betaalde premies terugbetaalt aan Homar.

2.7.

Bij brief van 31 maart 2017 heeft Aegon Homar bericht over de bevindingen van I-Tek en de gevolgen die Aegon daaraan verbindt. In de brief staat onder meer vermeld:

“Ons standpunt

Op grond van de onderzoeksresultaten kunnen wij niet anders dan concluderen dat u ons opzettelijk heeft misleid met het doel om op oneigenlijke gronden aanspraak te kunnen maken op (voorschot)uitkeringen. Wij gaan dan ook niet akkoord met uw voorstel.

Wij zijn al vanaf 17 juni 2015 bezig om duidelijkheid te krijgen over de ziekmelding van [betrokkene] . In eerste instantie wordt er door uw medewerkers [de medewerker 1] en [de medewerker 2] aangegeven dat er wel degelijk een gezagsverhouding is. Nu blijkt er sprake van een misverstand. Dit is absoluut niet geloofwaardig. Dat u, ondanks onze vragen, hier na ruim anderhalf jaar pas achter komt is zeer onwaarschijnlijk en ongeloofwaardig.

In de brief van 8 juli 2016 geeft [de adviseuse] letterlijk aan dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en dat [betrokkene] daardoor niet kan worden verzekerd voor de WIA-werknemersverzekeringen. Er staat letterlijk, zoals hierboven opgenomen, in de polisvoorwaarden dat een werknemer alleen verzekerd is voor de ziekteverzuimverzekering als deze verplicht verzekerd is voor de WIA. Dit was dus bij jullie bekend. Ondanks dat wordt [betrokkene] toch aangemeld op de ziekteverzuimverzekering.

Wij kunnen hieruit niet anders opmaken dan dat er wel degelijk begrepen wordt wanneer werknemers wel of niet in aanmerking komen voor een werknemersverzekering. Hierdoor bestaat het vermoeden dat [de adviseuse] & Janssen op verzoek van u de administratie zo heeft ingericht dat [betrokkene] kon worden aangemeld op de ziekteverzuimverzekering en daardoor onterecht een uitkering is verstrekt. Wij houden er rekening mee dat er terecht mag worden getwijfeld aan de intentie van [het advieskantoor] .

Daarnaast geeft [de adviseuse] aan dat [betrokkene] wordt aangemerkt als familie van DGA en dat de belastingdienst deze zienswijze volgt. Volgens onze informatie is het huwelijk tussen u en [betrokkene] ontbonden. Dat zou betekenen dat zij dus niet meer zou worden gezien als familie van de DGA. Ondanks dat zou de Belastingdienst volgens [de adviseuse] wel van mening zijn dat er geen sprake is van een gezagsverhouding omdat [betrokkene] familie is van de DGA.

De gevraagde stukken van de belastingdienst waar dit uit blijkt worden, ondanks diverse verzoeken, niet door u verstrekt.

[de adviseuse] geeft aan dat zij geen ziek- en herstelmeldingen van het personeel verzorgt. Een verklaring, waarom deze gegeven bij [betrokkene] niet worden verwerkt en dat bij de overige werknemers wel, wordt niet gegeven.

Ditzelfde geldt voor de reservering van het vakantiegeld. Deze zouden niet worden weergeven op de salarisstroken. Ook in dit geval wordt dit niet benoemd op de salarisstroken van [betrokkene] maar wel bij de overige werknemers. Een verklaring hierover blijft echter uit.

Waarom de opmaak van de loonstroken van [betrokkene] anders zijn dan die van de overige werknemers blijft een raadsel.

Op de overige vragen en de opgevraagde aanvullende stukken wordt nooit een reactie gegeven. Ook dit is zeer merkwaardig.

De verklaring van [de medewerker 1] en [de medewerker 2] spreken die van [de adviseuse] tegen. Er zou volgens [de medewerker 1] en [de medewerker 2] wel degelijk sprake zijn van een gezagsverhouding. [de adviseuse] geeft aan dat de gezagsverhouding ontbreekt. Het is niet geloofwaardig dat [de medewerker 1] en [de medewerker 2] hier niet van op de hoogte zijn.

Ook zou [betrokkene] volgens [de medewerker 1] en [de medewerker 2] voor 1 september 2013 al in dienst zijn geweest maar volgens [de adviseuse] is dit niet het geval.

[de medewerker 1] en [de medewerker 2] verklaren ook tegenstrijdig. [betrokkene] zou niet aangemeld zijn bij de arbodienst omdat men niet goed wist hoe dit moest gebeuren maar [betrokkene] is wel opgeroepen voor een afspraak op 7 augustus 2014. Dit is ook erg merkwaardig.

Op grond van de resultaten uit het onderzoek kunnen wij vaststellen dat er sprake is van opzettelijke misleiding. Er is door u bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven om hierdoor een uitkering te verkrijgen. U heeft ook bewust informatie achtergehouden en geen openheid van zaken gegeven. Nu er is geconstateerd dat u een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven probeert u de zaak af te doen met een voorstel. Het staat vast dat u [betrokkene] bewust heeft aangemeld op de ziekteverzuimverzekering.

Royement van uw polis

Op basis van het onderzoeksresultaat zijn wij van mening dat de noodzakelijke vertrouwensbasis voor een verzekeringsrelatie zodanig ontbreekt waardoor voortzetting van de verzekeringsovereenkomst ongewenst is. Wij zullen de verzekeringsovereenkomst (...) op grond van artikel 1 van de Algemene Polisvoorwaarden 2200 per direct beëindigen.

Vordering onderzoekskosten en onterechte uitkeringen

Door uw onrechtmatig handelen hebben wij onderzoekskosten gemaakt om de ware toedracht te onderzoeken. Daarnaast hebben wij u onterechte uitkeringen verstrekt. Wij vorderen deze bedragen van u. (...)

Opname in Incidentenregister Veiligheidszaken

Het hiervoor omschreven incident en uw persoonsgegevens hebben wij opgenomen in ons incidentenregister. Dit register heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van ons bedrijf en wordt beheer door de afdeling Veiligheidszaken.

(...)

Opname in het Externe Verwijzingsregister

Wij hebben uw persoonsgegevens ook opgenomen in het Extern Verwijzingsregister. Financiële instellingen in Nederland kunnen toetsen of u hierin voorkomt. (...)

Wij realiseren ons dat de registratie gevolgen voor u kan hebben als u bijvoorbeeld een verzekering of ander financieel product aanvraagt of solliciteert bij een financiële instelling. Daarom hebben wij een zorgvuldige afweging gemaakt tussen uw belangen en de belangen van de financiële instellingen.

De volgende aspecten zijn in deze afweging betrokken:

– Er is opzettelijk onjuiste informatie verstrekt om een uitkering te verkrijgen;

– U heeft het onderzoek opzettelijk getraineerd;

– Op de gestelde aanvullende vragen is nooit gereageerd;

– De aanvullende opgevraagde stukken zijn nooit aan ons ter beschikking gesteld;

– De informatie die wij hebben ontvangen is ontwijkend en niet volledig;

– U geeft geen openheid van zaken;

– Een persoonlijk gesprek werd meerdere keren geweigerd;

– Er is geen sprake van een gezagsverhouding.

In dit geval is de schending van ons vertrouwen in u zo ernstig dat wij het belang om uw gegevens in een waarschuwingssysteem op te nemen groter achten. Deze proportionaliteitstoets heeft zowel ten grondslag gelegen aan de beslissing om tot opname van uw persoonsgegevens over te gaan als aan de beslissing om dit gedurende een bepaalde termijn te doen. De maximale registratietermijn is 8 jaar. Na 8 jaar worden uw gegevens uit deze registers verwijderd. Als in die periode nog andere incidenten waarbij u betrokken bent hebben plaatsgevonden kan die periode langer dan 8 jaar zijn.

(...)

Melding bij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit

Wij hebben ook het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (CBV) van het Verbond van Verzekeraars op de hoogte gebracht van de opname van uw persoonsgegevens in het Incidentenregister. Het CBV gebruikt deze informatie voor het coördineren van onderzoeken en het uitvoeren van analyses. (...)”

3. Homar heeft in dit kort geding in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, Aegon te veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – tot:

I. het (doen laten) verwijderen en verwijderd houden van de gegevens van Homar/ [de directeur] uit het Incidentenregister Veiligheidszaken en uit het Externe Verwijzingsregister, dan wel de registratietermijn van acht jaar te verkorten tot drie maanden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. het – met opgave van reden – in kennis stellen van het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (CBV) van de verwijdering van de gegevens van Homar/ [de directeur] uit de onder I genoemde registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. opschorting van het besluit tot onmiddellijke beëindiging van de ziekteverzuimverzekering totdat er in een bodemprocedure over is beslist en dit schriftelijk aan Homar te bevestigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. betaling van een voorschot op de gemaakte incassokosten van € 4.500,--;

een en ander met veroordeling van Aegon in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Homar afgewezen en haar in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven, als volgt overwogen.

Het standpunt van Homar dat de algemene voorwaarden waarop Aegon zich beroept niet van toepassing zijn, wordt niet gevolgd, nu in de door of namens Homar ondertekende offerte wordt verwezen naar deze voorwaarden die zich op de website van Aegon bevinden. Voor zover Homar een beroep heeft willen doen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, geldt dat de daarvoor benodigde buitengerechtelijke verklaring ontbreekt en ook in dit geding geen vernietiging is gevorderd (r.o. 4.1).

Gelet op de definitie van “verzekerde” in de algemene voorwaarden staat vast dat [betrokkene] ten onrechte is aangemeld voor de verzekering (r.o. 4.2).

Voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat Aegon op grond van de gang van zaken de gerechtvaardigde overtuiging had dat Homar had gefraudeerd. [betrokkene] is immers op 1 september 2013 in dienst getreden bij Homar, maar pas een dag nadat zij was uitgevallen wegens ziekte, op 17 juni 2014, aangemeld onder de verzekering, terwijl dat al veel eerder, namelijk bij de zogenoemde naverrekening over 2013 had moeten gebeuren (r.o. 4.3).

Aegon was, gelet op de aard van de in deze fraude gelegen toerekenbare tekortkoming, gerechtigd de overeenkomst met Homar te beëindigen (r.o. 4.8).

Voor wat betreft de door Aegon verrichte registratie in het externe verwijzingsregister is voldaan aan het op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720) geldende vereiste dat de verzekeraar de gerechtvaardigde overtuiging moet hebben gekregen dat de betrokkene heeft gefraudeerd. Voor de registratie in het interne register geldt een minder hoge drempel. Het belang van voorkoming van benadeling van andere financiële instellingen prevaleert in dit geval boven de nadelige gevolgen van de registraties voor Homar (r.o. 4.9).

5. In hoger beroep heeft Homar haar vorderingen, bedoeld in 3 onder I, II en IV, gehandhaafd en daarbij gevorderd dat Aegon wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en veroordeling van Aegon tot terugbetaling aan Homar van al hetgeen zij in verband met de procedure in eerste aanleg reeds heeft voldaan aan Aegon, vermeerderd met wettelijke rente. Voor zover hierin een eisvermeerdering is gelegen, heeft Aegon zich daartegen niet verzet. Het hof zal van de gewijzigde eis uitgaan. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Homar haar eis verminderd door haar vordering, bedoeld in 3 onder III, in te trekken.

Tijdstip aanmelding [betrokkene]

6. Met
grief 1bestrijdt Homar de vaststelling, in r.o. 2.4 van het bestreden vonnis, dat [betrokkene] op 17 juni 2014 is aangemeld onder de ziekteverzuimverzekering. Volgens Homar heeft zij [betrokkene] aangemeld zoals zij al haar werknemers aanmeldt, namelijk gewoon per datum van indiensttreding. Bij het aanmelden van een werknemer in het (digitale) portaal hoeven maar enkele gegevens te worden ingevoerd en wordt niet gevraagd naar familieverhoudingen of iets dergelijks, waardoor er een melding zou komen dat dit niet mogelijk is.

7. Deze grief faalt. Aegon heeft met het oog op de comparitie in hoger beroep als productie B een schermafdruk overgelegd van gegevens die door Homar zijn opgegeven in het digitale Werkgeversportaal. In deze schermafdruk is vermeld dat [betrokkene] is toegevoegd op “16-06-2014 16:12”. Tegenover de hierop gegronde betwisting door Aegon heeft Homar nagelaten haar stelling dat [betrokkene] reeds bij aanvang van haar dienstverband is aangemeld, nader te onderbouwen. Dat brengt mee dat in dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene] inderdaad pas is aangemeld onder de verzekering omstreeks het moment dat zij op 16 juni 2014 uitviel wegens ziekte.

Toepasselijkheid c.q. vernietiging van de algemene voorwaarden

8. Met
grief 2bestrijdt Homar de verwerping door de voorzieningenrechter van haar standpunt dat de algemene voorwaarden waarop Aegon zich beroept niet van toepassing zijn. Homar wijst erop dat zij zich bij brief van 21 april 2017 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) tegenover Aegon heeft beroepen op de nietigheid van de algemene voorwaarden. In bedoelde brief betwist Homar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (en meer in het bijzonder de in die voorwaarden geformuleerde uitsluiting waardoor [betrokkene] niet onder de verzekering valt) omdat deze niet bij het afsluiten van de verzekering zijn ter hand gesteld of toegezonden. Weliswaar, zo vervolgt de brief, wordt in de polis verwezen naar de website van Aegon, maar deze website biedt geen redelijke mogelijkheid om van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen.

9. Met betrekking tot deze grief overweegt het hof als volgt.

10. Voor zover Homar zou willen betogen (vgl. memorie van grieven, nr. 21) dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard, moet aan die stelling als onvoldoende onderbouwd worden voorbijgegaan, aangezien [de directeur] door ondertekening van het aanvraagformulier voor de verzekering (door Aegon in eerste aanleg overgelegd als productie C) heeft verklaard akkoord te gaan met “de verzekeringsvoorwaarden van het Aegon Gezond Werkplan” en de door Homar overgelegde polis (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) vermeldt dat op de verzekering de “voorwaarden 1396” van toepassing zijn.

11. Voor zover Homar het oog heeft op de mogelijkheid van vernietiging van bedingen in algemene voorwaarden als de gebruiker (Aegon) haar wederpartij (Homar) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, geldt het volgende.

12. De polis vermeldt onder meer:

“De polisvoorwaarden vindt u op www.aegon.nl. (…) Wilt u de polisvoorwaarden opgestuurd krijgen? Neem dan contact op met uw assurantieadviseur of met ons”.

13. Voorshands is niet aannemelijk dat Aegon – nu zij als verzekeraar geen dienstverrichter is in de zin van art. 6:230a BW – zich kon bedienen van de in art. 6:234 lid 1 BW bedoelde mogelijkheid om de algemene voorwaarden overeenkomstig art. 6:230c BW aan Homar te verstrekken doordat deze voor Homar gemakkelijk elektronisch toegankelijk was op een door Aegon meegedeeld adres. Evenmin staat voorshands vast dat Aegon voor het bieden van die mogelijkheid kon volstaan met een algemene verwijzing naar de website van Aegon zoals in de polis vermeld. Nu gesteld noch gebleken is dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om Homar door terhandstelling of verstrekking overeenkomstig art. 6:230c BW een redelijke mogelijkheid te bieden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, komen de overige in art. 6:234 lid 1 BW omschreven wijzen om de bedoelde mogelijkheid te bieden in elk geval niet in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de in lid 2 van art. 6:234 BW bedoelde wijzen, nu gesteld noch gebleken is dat Homar daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd zoals vereist op grond van lid 3 van die bepaling.

14. Ten overvloede wijst het hof met betrekking tot de door Aegon gevolgde werkwijze nog op het volgende. Aegon was op grond van art. 7:932 lid 1 BW jegens Homar gehouden tot afgifte van een polis, waarin de overeenkomst is vastgelegd. Bij de parlementaire behandeling van deze bepaling heeft de regering ter toelichting op deze bepaling opgemerkt dat onder polis ook is begrepen een akte waarin de overeenkomst niet volledig is omschreven, maar die naar een ‘bijbehorend’ document verwijst (Parl. Gesch. Verzekering, p. 43). In de Eerste Kamer heeft de minister vervolgens nader opgemerkt dat de verplichting tot het verstrekken van een polis steeds ook ziet op de algemene voorwaarden en dat beschikbaarstelling via een internetsite niet afdoet aan de verplichting om bij de afgifte van de polis ook de algemene voorwaarden te verstrekken (Parl. Gesch. Verzekering, p. 47). Deze verstrekking kan de verzekeraar – zo volgt uit art. 156a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – slechts met uitdrukkelijke instemming van de verzekeringnemer langs elektronische weg doen. Met dit een en ander valt bezwaarlijk een werkwijze te rijmen waarbij in de polis voor kennisneming van de algemene voorwaarden wordt volstaan met een verwijzing naar een website.

15. In dit kort geding kan er op grond van het voorgaande op zichzelf van worden uitgegaan dat Homar bedingen in de algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 BW kon vernietigen. Vast staat evenwel dat tot de algemene voorwaarden niet de zogenoemde ‘kernbedingen’ behoren (art. 6:231, aanhef en onder a, BW). Onder kernbedingen zijn bij een overeenkomst van verzekering als de onderhavige naar het oordeel van het hof ook te begrijpen: bepalingen die definiëren welke personen ‘verzekerde’ zijn. Nu Homar zich ter toelichting op grief 2 niet op het standpunt stelt dat de omschrijving van ‘verzekerde’ in de polisvoorwaarden (zie hiervoor, onder 2.2) niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, moet ervan worden uitgegaan dat dit beding is onttrokken aan de mogelijkheid van vernietiging op grond van art. 6:233, aanhef en onder b BW. Nu
grief 2kennelijk ertoe strekt om te bewerkstelligen dat de hiervoor bedoelde omschrijving van ‘verzekerde’ tussen partijen niet van toepassing is, kan de grief derhalve niet slagen.

16. Het lot van de grief zou overigens niet anders zijn als Homar het zojuist bedoelde beding wel (met succes) zou hebben vernietigd, al dan niet samen met de overige voorwaarden. Niet valt immers in te zien – en Homar legt ook niet uit – hoe een vernietiging achteraf van een of meer bedingen in de algemene voorwaarden verschil zou maken voor de beoordeling van de vraag of Homar zich heeft schuldig gemaakt aan fraude door – kort gezegd – [betrokkene] opzettelijk ten onrechte als verzekerde aan te melden, en de vraag of Aegon in verband daarmee gegevens betreffende Homar en [de directeur] mag registreren als zij heeft gedaan.

Fraude?

17. Nu Homar in hoger beroep haar vordering tot opschorting van het besluit tot onmiddellijke beëindiging van de ziekteverzuimverzekering heeft ingetrokken, is voor de beoordeling van het hoger beroep vooral
grief 9van belang, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Aegon de gerechtvaardigde overtuiging heeft gekregen dat Homar heeft gefraudeerd en om die reden mocht overgaan tot registratie van gegevens van Homar en [de directeur] in haar Incidentenregister en het Externe verwijzingsregister.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] niet verzekerd was voor de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Evenmin is tussen hen in geschil dat in verband daarmee het risico van een loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] niet onder de verzekering viel, gelet op de omschrijving van ‘verzekerde’ in de algemene voorwaarden (zie hiervoor, onder 2.2). Daarmee is evenwel nog niet gegeven dat Homar en/of [de directeur] hebben gefraudeerd door opzettelijk een onjuiste aanmelding van [betrokkene] als verzekerde te doen. Daarvoor is naar het oordeel van het hof immers vereist dat de aanmelding door Homar en/of [de directeur] geschiedde tegen beter weten in, in het bewustzijn dat voor [betrokkene] geen recht op dekking bestond.

19. Bij de beoordeling van de vraag of kan worden uitgegaan van opzet bij Homar en/of [de directeur] , gaat het hof er, als hiervoor vermeld, van uit dat Homar [betrokkene] niet bij aanvang van de verzekering bij Aegon heeft aangemeld als verzekerde, maar dat dit pas is gebeurd op of kort na 16 juni 2014. De door Aegon gestelde fraude zou zich derhalve pas op, dan wel vanaf, dat moment hebben kunnen voordoen. Van belang is verder dat het verwijt van Aegon aan Homar en/of [de directeur] niet alleen inhoudt dat sprake is van opzettelijke misleiding bij de aanmelding, maar ook bij de gang van zaken nadien, doordat achteraf is geprobeerd te verhullen dat met betrekking tot [betrokkene] ten onrechte aanspraak was gemaakt op uitkering. Dit zou blijken, aldus Aegon, uit het volgende:

- Homar heeft [betrokkene] niet bij Aegon opgegeven bij de naverrekening over het jaar 2013. Zij heeft haar pas in juni 2014, kort voor de ziekmelding, op de polis aangemeld;

- medewerkers [de medewerker 2] en [de medewerker 1] hebben tijdens het gesprek met [naam 3] op 9 juni 2016 onjuiste informatie verstrekt omtrent de situatie van [betrokkene] , door te verklaren dat zij een reguliere werkneemster was en dat er in dat kader sprake was van een gezagsverhouding;

- ondanks rappel is van Homar geen enkele reactie ontvangen op de inhoud van het verslag met betrekking tot dit gesprek en/of een voor akkoord ondertekend verslag ontvangen;

- dit terwijl Homar wist dat [betrokkene] niet een reguliere werkneemster was en daarom niet onder de dekking viel; na de schadeclaim heeft Homar diverse signalen gekregen op basis waarvan zij wist of had moeten weten dat [betrokkene] niet onder de dekking viel en zij derhalve ten onrechte een uitkering voor [betrokkene] had geclaimd; Aegon verwijst in dat kader naar het feit dat Homar na de schadeclaim is gebleken dat [betrokkene] als directeur-grootaandeelhouder (DGA) moest worden aangemerkt en dat [de adviseuse] ervan op de hoogte was dat [betrokkene] niet verzekerd was voor de WIA.

Voorts voert Aegon aan dat Homar ‘geen openheid van zaken’ heeft gegeven en daarmee bewust informatie heeft achtergehouden:

- [de directeur] heeft ten onrechte geen medewerking verleend aan het onderzoek, door steeds te weigeren een persoonlijk gesprek aan te gaan of niet te reageren op voorstellen tot het aangaan van een persoonlijk gesprek;

- op de door I-Tek op 17 juni 2016 gestelde vragen aan [de adviseuse] heeft zij in haar schrijven van 8 juli 2016 geen onderbouwde antwoorden gegeven en vervolgens zijn de op 19 augustus 2016 gestelde nadere vragen nooit beantwoord;

- ook de aanvullende stukken die Aegon heeft opgevraagd, zijn niet door Homar verstrekt.

20. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen Aegon heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar aan Homar en [de directeur] gemaakte verwijten, niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden afgeleid dat er bij Homar en/of [de directeur] sprake is geweest van de voor het aannemen van fraude vereiste opzet tot misleiding van Aegon, hetzij bij het aanmelden van [betrokkene] onder de verzekering, hetzij nadien. Het hof licht dat hierna toe.

21. Nu in de offerte voor het verkrijgen van de algemene voorwaarden werd verwezen naar de website van Aegon, moet ervan worden uitgegaan dat Aegon de algemene voorwaarden bij het sluiten van de verzekering niet daadwerkelijk aan Homar heeft verstrekt. Het is daarom niet aannemelijk dat Homar en [de directeur] daadwerkelijk hebben kennisgenomen van de inhoud van die algemene voorwaarden en zij zich bij het sluiten van de verzekering en nadien bewust zijn geweest van de omschrijving van ‘verzekerde’ in de algemene voorwaarden, op grond waarvan het risico van [betrokkene] buiten de dekking viel. Mogelijk was de verzekeringstussenpersoon van Homar, [de assurantietussenpersoon] , daarvan wel op de hoogte, maar gesteld noch gebleken is dat [de assurantietussenpersoon] zijn kennis op dit punt daadwerkelijk met Homar en/of [de directeur] heeft gedeeld. Eventuele kennis van [de assurantietussenpersoon] is op zichzelf niet voldoende om ervan uit te gaan dat Homar en/of [de directeur] zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke misleiding: er is geen grond om in het kader van deze vraag de kennis van [de assurantietussenpersoon] als onafhankelijke verzekeringstussenpersoon toe te rekenen aan Homar en/of [de directeur] .

22. Niet bekend is wie [betrokkene] op 16 juni 2014 heeft aangemeld in het Werkgeversportaal van Aegon. Wellicht is dit gedaan door [de medewerker 2] of [de medewerker 1] , beiden werknemer van Homar. Aegon heeft niets aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat degene die de aanmelding heeft verzorgd – of dit nu [de directeur] is geweest of wellicht [de medewerker 2] of [de medewerker 1] – daadwerkelijk kennis droeg van de omschrijving van ‘verzekerde’ in de algemene voorwaarden of anderszins wist – of zelfs maar behoorde te weten, hetgeen overigens onvoldoende zou zijn om opzet aan te nemen – dat [betrokkene] ondanks haar arbeidsovereenkomst met Homar buiten de dekking viel. Daar komt met betrekking tot [de medewerker 2] en [de medewerker 1] , van wie gesteld noch gebleken is dat zij bij Homar een leidinggevende functie bekleedden, nog bij dat hun eventuele opzet tot misleiding in het kader van de vraag of registratie in het Incidentenregister en het EVR gerechtvaardigd is, niet zonder meer gelijk is te stellen met opzet van Homar.

23. Uit de omstandigheid dat [betrokkene] niet al in september 2013 is aangemeld en de omstandigheid dat zij niet is vermeld bij de naverrekening over 2013, valt naar het oordeel van het hof niets af te leiden over eventuele opzet tot misleiding bij haar aanmelding in 2014.

24. Ook de omstandigheid dat [de medewerker 2] en [de medewerker 1] tegenover I-Tek zouden hebben verklaard dat [betrokkene] een ‘reguliere werkneemster’ was en dat er in dat kader sprake was van een gezagsverhouding, wijst naar het oordeel van het hof niet op opzet tot misleiding. Aegon heeft niet duidelijk gemaakt in welke zin de verklaring dat [betrokkene] een ‘reguliere werkneemster’ was, onjuist was en dat [de medewerker 2] en [de medewerker 1] dit wisten. Het enkele feit dat [betrokkene] gehuwd was geweest met [de directeur] , acht het hof hiervoor onvoldoende. Die omstandigheid, die kennelijk meebracht dat [betrokkene] niet was verzekerd voor de WIA, behoefde evenmin te betekenen dat [de medewerker 2] en [de medewerker 1] ten aanzien van de aanwezigheid van een gezagsverhouding opzettelijk onjuist hebben verklaard. Het is immers niet ondenkbaar dat [betrokkene] bij de uitvoering van haar werkzaamheden wel degelijk feitelijk op instructie en derhalve onder gezag van Homar handelde, ook als er in juridische zin voor de sociale verzekeringswetten geen gezagsverhouding werd aangenomen. Dat wordt niet anders doordat [de adviseuse] later heeft verklaard dat er inderdaad geen gezagsverhouding was. [de adviseuse] was als adviseur werkzaam bij het accountantskantoor dat voor Homar administratieve en fiscale belangen behartigde en als zodanig had zij kennelijk, zoals Homar heeft benadrukt, een meer juridische blik op de aard van de verhouding tussen [betrokkene] en Homar. Voor [de adviseuse] als externe adviseur geldt overigens dat in het kader van de vraag of Homar heeft gehandeld met opzet tot misleiding haar kennis in beginsel niet aan Homar kan worden toegerekend (vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/231).

25. Het feit dat het onderzoek door Aegon in diverse opzichten moeizaam is verlopen, legt naar het oordeel van het hof niet zodanig gewicht in de schaal dat, in samenhang met de overige omstandigheden, voldoende aannemelijk is dat Homar en/of [de directeur] Aegon opzettelijk hebben misleid. Ook als Homar hierbij steken heeft laten vallen en in zoverre is tekortschoten in haar verplichting om medewerking te verlenen aan onderzoek door Aegon naar de juistheid van de aanspraak op uitkering voor [betrokkene] , volgt daaruit niet – ook niet in samenhang met wat voor het overige dienaangaande is gebleken – dat zij dat deed om Aegon opzettelijk te misleiden of om te verhullen dat zij Aegon opzettelijk had willen misleiden. De stelling van Aegon dat [de directeur] heeft geweigerd een gesprek aan te gaan acht het hof in het licht van de betwisting door Homar onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

26. Het hof is derhalve van oordeel dat in dit kort geding onvoldoende grond bestaat om ervan uit te gaan dat de verwijten van Aegon van fraude aan het adres van Homar en/of [de directeur] terecht zijn.
Grief 9slaagt derhalve.

Registratie in het EVR en het Incidentenregister

27. Uit hetgeen onder 25 is overwogen, volgt dat evenmin kan worden aangenomen dat – zoals op grond van artikel 5.2.1 onder a van het (door Aegon in eerste aanleg als productie B overgelegde) Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI) vereist voor registratie in het Extern Verwijzingsregister – de gedragingen van Homar en/of [de directeur] een bedreiging vormden, vormen of kunnen vormen voor de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector. Aegon is derhalve gehouden de registratie in het Externe Verwijzingsregister ongedaan te maken. Daarvoor is immers een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van fraude vereist (HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720), waarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende is gebleken.

28. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van Aegon (memorie van antwoord, onder 59) dat zij voor het begrip fraude/opzettelijke misleiding de definitie hanteert zoals die volgt uit de algemene voorwaarden, reeds omdat Aegon niet vermeldt waar die definitie te vinden is en de opmerking van Aegon er kennelijk ook niet toe strekt om te betogen dat ook zonder opzet sprake zou kunnen zijn van fraude.

29. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Aegon de gegevens betreffende Homar en/of [de directeur] wel mag handhaven in het Incidentenregister. Aegon stelt zich op het standpunt dat zij hiertoe gerechtigd is, nu daarvoor voldoende is dat sprake is van een ‘incident’.

30. Het hof oordeelt als volgt. Voor vastlegging in het Incidentenregister is op grond van art. 3.1.1 PIFI inderdaad vereist dat sprake is van een ‘(mogelijk) incident’ als omschreven in het PIFI. Maar verder is op grond van art. 3.1.1 PIFI ook vereist dat de registratie geschiedt ten behoeve van het in artikel 4.1.1 PIFI genoemde doel. Indien niet langer aan de voorwaarden van art. 3.1.1 PIFI wordt voldaan, dient Aegon op grond van art. 4.3.1 PIFI zorg te dragen voor verwijdering van de gegevens. Deze laatste bepaling stemt overeen met het in artikel 36 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geformuleerde recht op verwijdering van persoonsgegevens die niet – of niet langer – ter zake dienend zijn.

31. Met betrekking tot het doel van het Incidentenregister volgt uit art. 4.1.1 PIFI dat dit gelegen is in ‘het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem’ – in artikel 2 PIFI omschreven als het ‘Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen dat bestaat uit de Incidentenregisters van de Deelnemers en de Brancheverenigingen en een Extern Verwijzingsregister’. Meer in het bijzonder vloeit uit art. 4.1.1 PIFI voort dat het doel is gericht op – voor zover hier van belang – het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, waaronder mede het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot (pogingen tot) strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche, de groep waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf alsmede haar cliënten en medewerkers.

32. In een geval als het onderhavige, waar registratie geschiedt van een incident waarbij het gaat om een mogelijke (poging tot) een strafbare gedraging als fraude (oplichting en/of bedrog), zijn de geregistreerde gegevens niet langer ter zake dienend zodra (op grond van verricht onderzoek of anderszins) duidelijk is geworden dat de voorhanden gegevens niet van dien aard zijn dat zij redelijkerwijs een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld rechtvaardigen (vgl. HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720). In dat geval kan immers niet (langer) worden gezegd dat registratie kan bijdragen aan het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van strafbare gedragingen, of dat registratie anderszins nog kan bijdragen aan de omschreven doelen. Het handhaven van incidenten, ongeacht of nog is voldaan aan de in het PIFI omschreven doelbeperking, verdraagt zich niet met art. 4.3.1 PIFI en art. 36 Wbp en is derhalve niet toegestaan. Dit strookt overigens ook met de genoemde beslissing van de Hoge Raad van 29 mei 2009, dat de voor rechtmatige verwerking van strafrechtelijke gegevens gestelde eis dat die gegevens in voldoende mate vaststaan gold voor verwerking in ‘de registers’ – waarbij het niet slechts ging om het EVR maar ook om het Incidentenregister alsmede een (toen nog gekoppeld) intern verwijzingsregister.

33. Aegon is derhalve gehouden ook de registratie in het Incidentenregister ongedaan te maken.

34. In het verlengde van de verplichting tot verwijdering van gegevens betreffende Homar en [de directeur] uit het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister, is het hof van oordeel dat Aegon ook gehouden is om, zoals door Homar gevorderd, het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (CBV) in kennis te stellen van de verwijdering van de gegevens van Homar/ [de directeur] uit de genoemde registers.

35. Gelet op het voorgaande, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven en zullen de vorderingen van Homar, hiervoor bedoeld onder 3, onder I en II, worden toegewezen als hierna vermeld. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten (onder IV) zal worden afgewezen, nu Homar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert daadwerkelijk kunnen worden beschouwd als kosten waarvoor recht op vergoeding bestaat op grond van artikel 6:96 BW. Veeleer is aannemelijk dat het hier gaat om niet voor vergoeding op die grond in aanmerking komende kosten van voorbereiding en instructie van de zaak, waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een (forfaitaire) vergoeding plegen in te sluiten. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden als na te melden.

36. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven van Homar geen afzonderlijke bespreking.

37. De vordering van Homar tot veroordeling van Aegon tot terugbetaling van al hetgeen Homar in verband met de procedure in eerste aanleg reeds heeft voldaan aan Aegon, vermeerderd met wettelijke rente, is als door Aegon inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar (vgl. overigens ook HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636 (Verbeek/Salida).

38. Aegon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties als hierna vermeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en, opnieuw recht doende:

- veroordeelt Aegon tot het (doen laten) verwijderen en verwijderd te houden van de gegevens van Homar en [de directeur] uit het Incidentenregister Veiligheidszaken alsmede uit het Externe Verwijzingsregister, binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Aegon aan dit gebod niet voldoet, dit tot een maximum van € 25.000,--;

- veroordeelt Aegon tot het – met opgave van reden – in kennis stellen van het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van de verwijdering van de gegevens uit het Incidentenregister Veiligheidszaken alsmede uit het Externe Verwijzingsregister, binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Aegon aan dit gebod niet voldoet, dit tot een maximum van € 25.000,--;

- veroordeelt Aegon tot terugbetaling aan Homar van al hetgeen Homar in verband met de procedure in eerste aanleg reeds heeft voldaan aan Aegon, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van de terugbetaling;

- veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Homar begroot op € 2.004,42 aan verschotten (€ 80,42 explootkosten en € 1.924,-- griffierecht) en € 816,-- aan salaris advocaat, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Homar tot heden begroot op € 796,42 aan verschotten (€ 80,42 explootkosten en € 716,-- griffierecht) en € 1.788,-- aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, A.J.M.E. Arpeau en P.M. Verbeek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.