ECLI:NL:GHDHA:2018:509 - Gerechtshof Den Haag - Berekening en vergoeding van overuren bij ontbreken valid...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.177.713/01

Rolnummer Rechtbank : 3053092 \ CV EXPL 14-22124

Arrest van 27 maart 2018

inzake

Misuga Kaiun Holland B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Misuga Kaiun,

advocaat: mr. R. van der Stap te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda.

Het geding

1. De voorliggende procedure strekt tot uitbetaling door Misuga Kaiun aan [geïntimeerde] van door [geïntimeerde] gemaakte overuren. Op 16 augustus 2016 is er in die kwestie een tussenarrest gewezen. In dat tussenarrest heeft het hof, in rechtsoverweging 10, overwogen dat zo mocht blijken dat [geïntimeerde] in de betreffende periode ruim 1.000, althans een beduidend aantal, overuren heeft gemaakt, hetgeen duidt op zeer aanzienlijke werkzaamheden bovenop het reguliere werk, het hof er voorshands van uit gaat dat Misuga Kaiun, op grond van de norm van het goed werkgeverschap, gehouden is [geïntimeerde] voor dat aanzienlijke extra werk financieel te compenseren, nu, tenzij anders is afgesproken, een werkgever in redelijkheid van een werknemer niet kan verlangen dat hij zoveel extra werk verricht, bovenop de reguliere arbeidsuren, zonder dat extra werk geldelijk te belonen dan wel op relevante wijze te compenseren met vrije tijd. In dat geval is niet relevant of het maken van overuren met zoveel woorden door een leidinggevende is verzocht of geaccordeerd.

2. In het licht van vorenstaande is [geïntimeerde] bij genoemd arrest van 16 augustus 2016, toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij als gevolg van de hem opgedragen werkzaamheden in de periode van 1 maart 2011 tot 1 juni 2012 ruim 1.000, althans een aanzienlijk aantal, (niet gecompenseerde) overuren heeft moeten maken om die werkzaamheden op een verantwoorde wijze te kunnen verrichten.

In het arrest van 16 augustus 2016 heeft het hof reeds geoordeeld dat de grieven I en II niet opgaan. De gegeven bewijsopdracht houdt verband met de grieven III t/m V.

3. Op 20 januari 2017 heeft [geïntimeerde] zichzelf als getuige laten horen, alsmede de heer [x] . Op 16 augustus 2016 zijn in contra-enquête mevrouw [y] en de heer [z] gehoord. Vervolgens hebben beide partijen nog een memorie (met productie(s)) genomen waarin de afgelegde getuigenverklaringen zijn geëvalueerd. Partijen hebben daarop de processtukken voor arrest overgelegd.

Beoordeling bewijslevering

4. Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of [geïntimeerde] geslaagd is in het door hem te leveren bewijs. Het hof stelt in dat kader voorop dat de enkele verklaring van [geïntimeerde] als partij-getuige hier geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat betekent dat ten aanzien van hetgeen hij heeft verklaard, er aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken.

5. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard over de nodige reizen die hij als [functie ] heeft gemaakt. Deze verklaring sluit op dat punt aan bij hetgeen getuige [z] verklaard heeft over de werkzaamheden van een [functie ] . [z] , [...] van de “ship management division” bij Misuga, heeft over de werkzaamheden van een [functie ] onder meer het volgende verklaard:
De functie van [functie ] is geen van 9 tot 5-baan. (…) Je moet flexibel zijn en met regelmaat naar een boot vliegen om daar controles te doen of problemen op te lossen. Voor een [functie ] is het normaal om te reizen, het is ook verplicht om schepen die in beheer zijn met enige regelmaat te inspecteren. (…) je moet bedenken dat de schepen die we beheren (…) zich verspreid over de wereld bevinden. (…) Het is niet uitzonderlijk dat een [functie ] het vliegtuig pakt om naar een schip te gaan. (…) Een boot moet sowieso twee keer per jaar geïnspecteerd worden en dat gebeurt slechts incidenteel in Rotterdam. Daarbij moet de [functie ] klaar staan, om, als de situatie dat vereist, naar een schip af te reizen. (…) Ik was bij het sollicitatiegesprek van [geïntimeerde] aanwezig. (…) In dat sollicitatiegesprek is aan [geïntimeerde] met zoveel woorden gevraagd of hij bereid was te reizen. (…)” .

6. De vele reizen van [geïntimeerde] volgen ook uit het door hem overgelegde “Travel” overzicht (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dat overzicht noemt [geïntimeerde] in dat verband een totaal van 1.043,8 overuren over de periode van 1 maart 2011 tot 1 juni 2012. Ten aanzien van dit “Travel” overzicht heeft Misuga Kaiun weliswaar het aantal overuren betwist (in het bijzonder het schrijven door [geïntimeerde] van standaard twaalf uur overwerk in het weekend en vier uur op weekdagen en voor het reizen naar de locatie), maar het aantal reizen en het aantal dagen dat [geïntimeerde] gereisd heeft en op de genoteerde locatie aanwezig was, heeft zij niet betwist. Getuige [x] verklaart dat [geïntimeerde] veel uren buiten kantoor maakte en er geen “9-17” mentaliteit heerste. [z] verklaart, naast hetgeen hiervoor reeds is geciteerd, dat het uitgesloten is dat een [functie ] twaalf aaneengesloten uren per dag werkt omdat er zeker pauzes zijn, zoals ontbijt of lunch, avondeten en transport naar het hotel als dat er is en dat het gemiddeld aantal uren van een [functie ] volgens [z] kan variëren van een uur tot tien uur (per dag), afhankelijk hoe lang een schip in de haven ligt. Als een schip in de haven ligt, dan is een [functie ] op dat schip aanwezig en dan werkt deze niet vanuit een hotel. Als het schip in de haven ligt en het ligt er maar kort, bijvoorbeeld tien uur, dan kan het wel zijn dat een [functie ] al die tien uur op het schip is, aldus [z] .

7. In de hiervoor aangehaalde verklaringen vindt het hof voldoende steun voor de stelling van [geïntimeerde] dat hij in het bijzonder op de buitenlandse reizen een beduidend aantal overuren maakte, dat onbetwist is gebleven dat, behalve bij controles, het doel van de reis van de [functie ] is dat het probleem wordt opgelost en het schip weer zo spoedig mogelijk kan varen. In dat verband acht het hof het waarschijnlijk dat de [functie ] zijn werkzaamheden aan boord van het schip vaak voortzet, ook nadat zijn werkdag van acht uur er op zit. Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat gedurende de dagen waarop [geïntimeerde] op locatie was er een aanzienlijk aantal overuren werd gemaakt. De werkzaamheden aan de schepen namen vaak dagen en soms weken achtereen in beslag, zo blijkt uit het op dat punt niet betwiste “Travel” overzicht, en daarbij was, zo is evenmin betwist, de aanwezigheid van [geïntimeerde] noodzakelijk.

8. Misuga Kaiun heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] voor het maken van overuren geen toestemming had van zijn leidinggevende, maar het hof passeert dat verweer. [geïntimeerde] diende uit hoofde van zijn functie naar een schip als de [naam] af te reizen en met betrekking tot het in de vaart houden van dat schip al datgene te doen wat nodig was. Een en ander impliceert de noodzaak tot het (zo nodig) maken van overuren. Uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] op enig moment gezegd is niet af te reizen of eerder terug te komen en [geïntimeerde] aan die instructie geen gevolg heeft gegeven. Overigens erkent Misuga Kaiun (onder 16 van de conclusie van antwoord) dat [geïntimeerde] - in de 37 door hem opgegeven weekenddagen - overuren gemaakt heeft die voor vergoeding in aanmerking komen.

9. Niet gebleken is dat de overuren op enigerlei wijze zijn gecompenseerd. Misuga Kaiun heeft nog wel betoogd dat voor de door [geïntimeerde] opgegeven (gewerkte) 37 weekenddagen een compensatie van 18,5 uur is toegekend, deels in geld, maar [geïntimeerde] bestrijdt dat gemotiveerd. Bij gebreke van nadere onderbouwing kan het hof de beweerde compensatie niet vaststellen. De betaling waaraan Misuga Kaiun in het kader van de compensatie aan refereert, ziet niet op vergoeding van overwerk maar “
Compensate difference of the meals allowance for the bussiness trips till may 2012 (…) in meals allowance of EUR35 and EUR60 in company policy.”(productie 1 bij conclusie van antwoord).Dat het hierbij zou gaan om een verkapte (netto) vergoeding voor gewerkte overuren blijkt uit niets. Overigens dateert het “
Employee Handbook”waar Misuga Kaiun de compensatie van 18,5 uur op baseert van 1 juni 2012, dus van na de periode waar de door [geïntimeerde] gestelde overuren betrekking op hebben. Voordien waren de
“Working Regulations”op de arbeidsovereenkomst van toepassing, met daarin opgenomen meer geciteerd art. 6.03
.

10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is in het door hem te leveren bewijs, in die zin dat het hof bewezen acht dat [geïntimeerde] in de periode van 1 maart 2011 tot 1 juni 2012 een aanzienlijk aantal, (niet gecompenseerde) overuren heeft moeten maken om zijn werkzaamheden als [functie ] op een verantwoorde wijze te kunnen verrichten. Naast de verklaring van [geïntimeerde] is er voldoende steunbewijs.

Beoordeling omvang aanspraak op vergoeding overwerk

11. Vervolgens dient onderzocht te worden op welke vergoeding [geïntimeerde] , in verband met het door hem verrichte overwerk, aanspraak kan maken. Daartoe overweegt het hof als volgt.

12. Op zich mag van een [functie ] verwacht worden dat hij reist. Een en ander is bij het sollicitatiegesprek met [geïntimeerde] - door hem onweersproken - ook aan de orde gesteld. Het hof is verder van oordeel dat enig overwerk aan dat reizen en het takenpakket van een [functie ] inherent is en tot de reguliere werkzaamheden behoort. Dergelijk overwerk komt niet voor vergoeding in aanmerking. Anders ligt het voor aanzienlijke overuren, bovenop het reguliere werk. Van dat laatste is naar het oordeel van het hof sprake bij de werkzaamheden aan de [naam] . De (beperkte) werkzaamheden aan de overige schepen rekent het hof tot het reguliere werk. Met betrekking tot die overige schepen kan van een vergoeding van overuren dan ook geen sprake zijn. De beloning voor die uren wordt geacht te zijn inbegrepen in het met [geïntimeerde] overeengekomen salaris. Dat laatste geldt ook ten aanzien van de vanaf 12 juni 2012 verrichte werkzaamheden aan het schip de Cala Pantera, nu de met betrekking tot dat schip verricht (over)werk valt onder het nieuwe contract ingaande per 1 juni 2012, waarbij overwerk in het salaris is inbegrepen.

13. Het aantal overuren dat [geïntimeerde] heeft opgegeven met betrekking tot de werkzaamheden aan de [naam] wordt door Misuga Kaiun gemotiveerd betwist. Misuga Kaiun betwist echter niet dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten behoeve van de [naam] verricht heeft aanzienlijk waren en soms, zoals al eerder vermeld, weken in beslag namen. Ook getuige [z] heeft verklaard dat de [naam] meer werkzaamheden genereerde dan de andere schepen.

Naar het oordeel van het hof kan, zoals ook al in het arrest van 16 augustus 2016 onder 10. is overwogen, van een werknemer als [geïntimeerde] niet gevergd worden (soms) weken voor het werk van huis te zijn zonder dat daar, in de vorm van een overwerkvergoeding, enige (aanvullende) compensatie tegenover staat. Misuga Kaiun is als goed werkgever dan ook tot een dergelijke compensatie gehouden. Bovendien heeft [geïntimeerde] op grond van art. 6.03 van de Working Regulations ook recht op vergoeding van overwerk. Onder A. van de memorie na enquête betoogt Misuga Kaiun (nogmaals) dat art. 6.03 van de Working Regulations zoals die golden voor 1 juni 2012, niet op een [functie ] als [geïntimeerde] van toepassing waren. In het arrest van 16 augustus 2016 heeft het hof onder 7. al over deze kwestie (ten nadele van Misuga Kaiun) geoordeeld. Het hof ziet geen aanleiding om op dit oordeel terug te komen. Van separate, van art. 6.03 van de Working Regulations afwijkende, afspraken dat [geïntimeerde] geen recht zou hebben op vergoeding van overwerk, is niet gebleken.

Aantal overuren

14. Blijft wel de vraag hoeveel uren voor compensatie als hiervoor bedoeld, in aanmerking komen. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de werkzaamheden ten behoeve van de [naam] wel een urenstaat overgelegd (het “Travel” overzicht), maar uit die urenstaat blijken niet de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gewerkte uren. Het overzicht komt steeds uit op twaalf gewerkte uren per dag, ook in het weekend en overtuigt daardoor niet. [geïntimeerde] heeft ook erkend dat hij niet daadwerkelijk steeds twaalf uur per dag heeft gewerkt op zijn buitenlandse reizen. Hij heeft nog wel verklaard dat in de scheepvaartbranche iedere technicus die naar het buitenland uitgezonden wordt voor het verrichten van werkzaamheden, twaalf werkuren opgeeft waarvan acht overeengekomen uren en vier uren overwerk, maar een en ander blijkt uit niets. De getuige [z] heeft met betrekking tot de door [geïntimeerde] overgelegde urenstaat verklaard dat die staat niets te maken heeft met urenregistratie. Volgens [z] lijkt de staat meer op een overzicht van de tijd/dagen dat [geïntimeerde] in het buitenland geweest is. In dat verband heeft [z] ook verklaard dat er zeker pauzes zijn geweest, zoals ontbijt of lunch, avondeten en transport naar het hotel. Toen hij samen met [geïntimeerde] werkte in Pozallo vertrokken ze rond een uur of acht uit het hotel en kwamen zij rond een uur of vijf terug en waren er ook pauzes overdag. Van de urenstaat van [geïntimeerde] kan dan ook niet worden uitgegaan en een andere specificatie ontbreekt.

15. Bij het ontbreken van een helder aanknopingspunt voor het vaststellen van het aantal uren, in combinatie met de omstandigheid dat een redelijke hoeveelheid overwerk geacht wordt te zijn inbegrepen in het salaris van [geïntimeerde] , kan van een exacte berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende compensatie geen sprake zijn. Het hof dient zelf te begroten wat een redelijk aantal uren is waarvoor aan [geïntimeerde] een overwerkvergoeding toekomt. Omdat het aantal dagen dat [geïntimeerde] heeft opgegeven werkzaamheden ten behoeve van de [naam] te hebben verricht, niet bestreden is, gaat het hof bij zijn begroting van dat aantal uit. [geïntimeerde] heeft bij die dagen als uitgangspunt genomen dat hij steeds, tenzij anders aangegeven, twaalf werkuren heeft gemaakt. Omdat, zonder valide toelichting, die ontbreekt, het hof het niet aannemelijk acht dat [geïntimeerde] doorgaans (gemiddeld) steeds twaalf uur per dag bezig is geweest met het verrichten van (noodzakelijke) werkzaamheden ten behoeve van de [naam] , - hetgeen [geïntimeerde] in dat verband heeft verklaard oordeelt het hof onvoldoende - gaat het hof uit van (gemiddeld) tien uren per dag, ook in het weekend. [geïntimeerde] heeft in zijn urenstaat ook vlieg-/reisuren in rekening gebracht. Het hof kent daarvoor echter geen vergoeding toe, nu dergelijke reizen onderdeel geacht worden te zijn van het reguliere werk. Ook overwerk vanuit kantoor in Nederland, in het weekend, rekent het hof tot het reguliere werk, werk dat niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat de beloning daarvoor in redelijkheid geacht moet worden in het salaris te zijn inbegrepen.

16. Voormelde randvoorwaarden in aanmerking genomen, komt het hof tot het volgende overzicht van aan [geïntimeerde] toe te kennen overuren:

- het werk aan de [naam] in Singapore vanaf 7/5-2011 : 20 uur;

- het werk aan de [naam] vanuit kantoor op 26/6-2011 : niets;

- het werk aan de [naam] in Las Palmas vanaf 16/7-2011 : 90 uur;

- het werk aan de [naam] in Portbury vanaf 13/10-2011 : 32 uur;

- het werk aan de [naam] in Lissabon vanaf 28/10-2011 : 114 uur;

- het werk aan de [naam] in Cadiz vanaf 29/11-2011 : 32 uur;

- het werk aan de [naam] in Brake vanaf 20/1-2012 : 4 uur;

- het werk aan de [naam] in Macapa vanaf 6/2-2012 : 44 uur;

- het werk aan de [naam] in Las Palmas vanaf 27/2-2012 :
116 uur.

Totaal : 452 uur

Vergoeding

17. Alles bij elkaar komt het hof op 452 uur aan overwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgaande van het door [geïntimeerde] gestelde (en door Misuga Kaiun niet bestreden) bruto uurtarief van € 44,84 komt een en ander uit op een totaal bedrag groot € 20.267,68 bruto. Procentuele verhogingen wegens overuren in het weekend of op feestdagen laat het hof buiten beschouwing. De kantonrechter heeft een dergelijke verhoging afgewezen en daartegen heeft [geïntimeerde] niet incidenteel gegriefd.

Vernietiging van het bestreden vonnis

18. Waar het hof tot een ander aantal te vergoeden uren ter zake van overwerk en daarmee tot een ander toe te wijzen bedrag komt dan de kantonrechter, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De grieven I en II falen, maar de grieven III t/m V treffen (deels) wel doel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Voor zover niet op alle onderdelen van de door Misuga Kaiun opgeworpen grieven is gerespondeerd, zal dat hof dat niet alsnog doen, nu een en ander, wat het oordeel van het hof over die onderdelen ook zij, niet tot een andere uitkomst van de procedure kan leiden.

Proceskosten

19. De kantonrechter heeft op goede gronden Misuga Kaiun veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Het hof zal die kostenveroordeling in het dictum overnemen. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het vonnis in eerste aanleg geheel worden vernietigd en zal het hof het dictum opnieuw formuleren. Waar in hoger beroep partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld worden, ziet het hof aanleiding om de kosten van het hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van

3 april 2015,

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Misuga Kaiun om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen de somma van € 20.267,68 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de algehele voldoening;
veroordeelt Misuga Kaiun in de kosten van de eerste aanleg tot op heden aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 177,33 aan verschotten en € 1.800,- aan salaris gemachtigde;
compenseert de proceskosten in het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Misuga Kaiun (terug) te betalen, al hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis van 3 april 2015 meer van Misuga Kaiun ontvangen heeft dan het netto equivalent van voormeld brutobedrag groot

€ 20.267,68 en de daarbij behorende wettelijke rente, dat terug te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Misuga Kaiun;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.D. Ruizeveld en C.J. Frikkee, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.