ECLI:NL:GHDHA:2018:355

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.223.316/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5892925 RP VERZ 17-50224

beschikking van 28 februari 2018

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

appelant in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.A. Abraha te Rotterdam,

tegen

Gemeente Delft, t.h.o.d.n. Werkse!,

zetelend te Delft,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appelante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Werkse!,

advocaat: mr. J.H.M. Wesseling te Den Haag.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 19 september 2017 is [appellant], onder aanvoering van acht grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 22 juni 2017. Werkse! heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep ingediend. [appellant] heeft vervolgens een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. Op 27 november 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Bij brief van 3 januari 2018 heeft de griffier van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer-commissaris. [appellant] en Werkse! hebben elke bij faxberichten van hun advocaten van 16 januari 2018 bericht dat zij geen bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling door de raadsheer-commissaris.

Zijdens [appellant] is daarbij voorts nog gereageerd op het opgemaakte proces-verbaal. [appellant] betwist de opmerking van mr. Wesseling zijdens Werkse! dat [appellant] sinds juni 2016 niet meer heeft gewerkt. In verband daarmee heeft hij een nieuwe productie 45 toegezonden. Het hof slaat geen acht op deze productie nu deze te laat is ingediend, te weten nadat een datum voor de beschikking is bepaald. Overigens wordt niet betwist dat mr. Wesseling deze opmerking heeft geplaatst.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In grief I heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter de feiten onder 2.1 tot en met 2.15 van de bestreden beschikking onjuist heeft weergegeven en dat het hof de door [appellant] genoemde feiten onder het kopje “Relevante feiten en omstandigheden” van zijn beroepschrift tot uitgangspunt moet nemen. Het hof heeft op grond hiervan de feitenvaststelling aangepast. Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Grief I wordt bij gebrek aan belang verworpen. Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.1

Werkse! is een organisatie die ten behoeve van de gemeente Delft de verplichtingen uit de Participatiewet uitvoert en daartoe met personen met een SW-indicatie ingevolge de Wet sociale werkvoorziening (hierna: WSW) een arbeidsovereenkomst aangaat.

1.2

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1977, heeft sinds 2004 een SW-indicatie en is op 30 augustus 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Werkse! Aanvankelijk was [appellant] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De overeenkomst is met ingang van 30 november 2004 gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.3

In de inleiding van de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat partijen “
gelet op het bij of krachtens de Wet Sociale Werkvoorziening bepaalde, alsmede gelet op titel 7:10 Burgerlijk Wetboek; verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst onder de volgende voorwaarden te zijn aangegaan”. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Sociale Werkvoorziening van toepassing (de cao). Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 1.923,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 3,75% eindejaarsuitkering.

1.4

In de SW-indicatie die in 2004 is afgegeven staat dat [appellant] arbeid kan verrichten met behulp van voorzieningen en/of maatregelen, te weten (onder andere): “

- stofarme omgeving (…)

- spanning, druk en stressfactoren vermijden (…).”

1.5

[appellant] heeft sinds 2004 onder andere werkzaamheden verricht als medewerker detachering, als productiemedewerker op de afdeling Verpakken en later als medewerker op de financiële administratie. In 2011 is [appellant] zonder zijn instemming teruggeplaatst naar de functie van inpakker op de afdeling Verpakken. [appellant] heeft daartegen geprotesteerd.

1.6

In mei 2013 heeft het UWV een (nieuwe) WSW-indicatie afgegeven. Daarin staat dat de belangrijkste aanpassingen om te kunnen werken zijn: “(…)
– de werkomgeving dient schoon- en prikkelarm te zijn zonder veel stof, rook, prikkelende gassen of dampen” en verder “(…)
Bovenstaande aanpassingen zijn noodzakelijk voor u om te kunnen werken”.Ook wordt in het bijbehorende Rapportageformulier melding gemaakt van het volgende:
“Aanvrager[[appellant]]
heeft naast zijn psychische beperkingen ook lichamelijke beperkingen. Hij heeft last van chronische ontstekingen aan de luchtwegen en daarvoor gebruikt hij dagelijks onderhoudsmedicijnen”.

1.7

Op 24 februari 2014 heeft [appellant] zich ziek gemeld voor zijn werkzaamheden bij de afdeling Verpakken en is een discussie tussen partijen ontstaan over het verrichten van passende werkzaamheden in het kader van de re-integratie van [appellant]. UWV heeft aan Werkse! een loonsanctie opgelegd tot aanvankelijk 21 februari 2017 wegens het niet voldoen aan haar re-integratie verplichtingen. Deze loonsanctie is later bekort tot en met 12 juni 2016. [appellant] heeft zijn werkzaamheden op de afdeling Verpakken voor vier uur per dag hervat.

1.8

Bij beslissing van 3 juni 2016 heeft het UWV in het kader van de WIA-aanvraag ingaande op 14 juni 2016 geoordeeld dat [appellant] geschikt is voor zijn werkzaamheden als verpakker (de maatgevende arbeid) en de beperkingen die door de verzekeringsarts zijn vastgesteld, geen belasting vormen in de functie. De WIA-aanvraag is afgewezen vanwege de beperktheid van de arbeidsongeschiktheid tot minder dan 35%. [appellant] heeft tegen dat oordeel bezwaar gemaakt.

1.9

Bij beslissing op bezwaar van 5 december 2016 heeft het UWV weliswaar de afwijzing van de WIA-uitkering gehandhaafd, maar vastgesteld dat [appellant] ongeschikt was voor de maatmanfunctie van ‘verpakker’. [appellant] werd wel geschikt geacht voor de functie van archiefmedewerker, administratie ondersteunend medewerker, huishoudelijk medewerker en huishoudelijk medewerker gebouwen (schoonmaker). Bij deze laatste functie is vermeld ten aanzien van stof, rook, gassen en dampen: “
beperkt, namelijk geen stof en ook niet met dampende en prikkelende aeriolen laten werken”. Ook staat vermeld: “
stoffige plaatsen reinigen. Soms scherpe lucht b.v. alcohollucht of chloor. De lucht van urine of feces kan voorkomen bij schoonmaakwerker. Er is niet constant sprake van werken in deze omgeving. Er is veel afwisseling door werk in verschillende ruimtes. De belasting is overlegd met de verzekeringsarts. Deze heeft (…) gesteld dat een functie als schoonmaker geschikt is. Daarom is de belasting akkoord.”

1.1

Op 15 december 2016 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld.

1.11

Bij brief van 23 december 2016 is [appellant] door Werkse! uitgenodigd voor een gesprek op 28 december 2016, ten einde te overleggen over de uitkomsten van de beslissing op bezwaar van 5 december 2016.

1.12

Bij e-mail van 27 december 2016 aan Werkse! heeft [appellant] zich afgemeld voor het gesprek op 28 december 2016 en heeft hij geschreven: “
Helaas ben ik nog ziek en niet in staat om een gesprek te voeren, (…)” en “
Ik heb ook aangegeven om een afspraak te maken bij de bedrijfsarts om zo medisch informatie opgevraagd kan worden van me huidig medisch staat”.

1.13

Bij brief van 29 december 2016 heeft Werkse! aan [appellant] bericht dat de functies van archiefmedewerker en administratie ondersteunend medewerker niet aanwezig zijn en [appellant] per 1 januari 2017 herplaatst wordt bij de afdeling Schoonmaak als medewerker A, waarbij rekening zal worden gehouden met de door de verzekeringsarts van het UWV benoemde beperkingen. Per e-mail van dezelfde dag heeft [appellant] daartegen bezwaar gemaakt en laten weten dat hij de functie niet kan verrichten wegens gezondheidsproblemen, in het bijzonder omdat hij met astma kampt. Vervolgens heeft correspondentie tussen (de gemachtigden van) partijen plaatsgevonden.

1.14

[appellant] is op 12 januari 2017 op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft toen geoordeeld dat [appellant] in staat is om “
rekening houdend met zijn beperkingen passende werkzaamheden te verrichten conform het aantal uren van zijn arbeidscontract. Voor de beperkingen wens ik te verwijzen naar de WSW-indicatie en het laatste schrijven aan de zijde van UWV inzake beslissing op bezwaar d.d. 5-12-16. Ik adviseer de leidinggevende van betrokkene dan ook betrokkene op korte termijn uit te nodigen voor een gesprek op de vestiging om zo in goed onderling overleg te komen tot een concrete invulling van de aangepaste werkzaamheden” en “
Ik adviseer werkgever en werknemer in gesprek te blijven met elkaar om te onderzoeken of er ander mogelijkheden zijn dan welke de WVP voorstaat waarin beide partijen zich kunnen vinden”.

1.15

Op de daarop volgende oproep van Werkse! voor overleg op 16 januari 2017 is [appellant] verschenen maar heeft hij te kennen gegeven geen schoonmaakwerkzaamheden te willen verrichten. Hij heeft aangeboden (tijdelijk) re-integratiewerkzaamheden op de afdeling Verpakken te gaan verrichten.

1.16

Aan een nadere oproep om over de re-integratie overleg te voeren op 1 februari 2017 heeft [appellant] geen gevolg gegeven. Hij heeft zich nadien op het standpunt gesteld dat hij de oproep niet heeft ontvangen. Werkse! heeft vervolgens, na een eerdere aankondiging op 17 januari 2017, de loonbetaling gestaakt.

1.17

De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de ontvangst van medische informatie van de huisarts van [appellant] op 20 januari 2017 geadviseerd dat hij onverminderd van mening blijft dat [appellant] een aanvang kan maken met de door Werkse! aangeboden werkzaamheden (in de schoonmaak; toevoeging hof).

1.18

Op 2 februari 2017 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd over de passendheid van het hem aangeboden werk.

1.19

Werkse! heeft (de gemachtigde van) [appellant] bij e-mail van 9 februari 2017 medegedeeld dat het UWV en de bedrijfsarts [appellant] ongeschikt achten voor werkzaamheden bij de afdeling Verpakken, maar hem wel in staat achten tot schoonmaakwerkzaamheden en dat hij daartoe derhalve gehouden is. [appellant] is aangezegd dat volharding in zijn weigering dat werk te gaan verrichten ontslag tot gevolg kan hebben.

1.2

In het deskundigenoordeel van UWV van 1 maart 2017 is geoordeeld dat het door Werkse! aan [appellant] aangeboden werk passend is. In de rapportage van de arbeidsdeskundige drs. F.F.W. Scholte d.d. 27 februari 2017 wordt als volgt geoordeeld: “
Werknemer maakt zich zorgen over zijn gezondheid. Vanwege specifieke klachten is hij bang dat het werk hem zal schaden. Uit het verhaal van de werkgever kan echter worden opgemaakt dat er zeer zorgvuldig gewerkt wordt en dat men erg terughoudend is in het toepassen van schoonmaakmiddelen. Het blijkt dat er vooral met water wordt gewerkt en microvezeldoekjes waardoor er geen stofdeeltjes in de ruimte komen waar gewerkt wordt. Daarnaast kan werkgever zo nodig nog verder maatwerk bieden door bepaalde objecten (werkplaatsen) niet te laten schoonmaken door betreffende werknemer en gedurende de interne opleiding gekeken kan worden in hoeverre nog meer voorzieningen moeten worden getroffen (bv geen latex handschoenen)”.

1.21

Werkse! heeft [appellant] bij brief van 6 maart 2017 opgeroepen zich per omgaande te melden om zijn re-integratiewerkzaamheden in de schoonmaak te verrichten. De gemachtigde van [appellant] heeft daarop bericht dat [appellant] aan dat verzoek niet kan voldoen omdat hij ernstig vreest voor zijn gezondheid, en dat hij voornemens is een longspecialist te raadplegen om te laten onderzoeken of schoonmaakwerkzaamheden mogelijk zijn.

1.22

Werkse! heeft [appellant] bij brief van 15 maart 2017 in kennis gesteld van het voornemen hem de disciplinaire maatregel van voorwaardelijk ontslag op te leggen. [appellant] is in die brief opgeroepen voor een gesprek op 17 maart 2017, maar [appellant] is niet verschenen, waarna Werkse! bij brief van 23 maart 2017 de disciplinaire maatregel van voorwaardelijk ontslag als bedoeld in artikel 10.1 lid 1 onder h juncto artikel 10.1 lid 2 van de cao heeft opgelegd. [appellant] is aangezegd dat hij deze maatregel als ultieme waarschuwing dient op te vatten en dat hij verplicht is om bij Werkse! te verschijnen om werkzaamheden te verrichten. Hij is in die brief uitgenodigd zich daartoe op 27 maart 2017 bij Werkse! te melden.

1.23

[appellant] is op 27 maart 2017 niet verschenen en onder verwijzing naar de niet verschijning op die dag heeft Werkse! [appellant] op 27 maart 2017 per brief het voornemen kenbaar gemaakt hem de disciplinaire straf van ontslag als bedoeld in artikel 10.1 lid 1 onder h van de cao op te leggen.

1.24

[appellant] is op 29 maart 2017 door Werkse! gehoord. Vervolgens heeft Werkse! aan hem bij brief van 29 maart 2017 geschreven: “
U heeft volhard, ondanks de andersluidende oordelen van de bedrijfsarts en het UWV, in uw weigering om werkzaamheden bij de afdeling Schoonmaak te verrichten. Gelet op het voorgaande leg ik u, wegens de aanhoudende weigering werkzaamheden te verrichten, met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 10.1, lid 1 onder h cao SW op. Uw dienstverband bij Werkse! is daarmee ten einde gekomen”.

2.1

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht – kort samengevat – primair de opzegging door Werkse! van 29 maart 2017 te vernietigen c.q. het dienstverband te herstellen, Werkse! te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 29 maart 2017, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente en Werkse! te veroordelen tot het aanbieden van een passende werkplek om te re-integreren, anders dan een functie in de schoonmaak en rekening houdend met de (medische) beperkingen van [appellant]. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om veroordeling van Werkse! tot betaling van de transitievergoeding van € 9.250,-, een billijke vergoeding van € 48.000,- en een vergoeding over de opzegtermijn wegens onregelmatige opzegging. Primair en subsidiair heeft [appellant] verzocht Werkse! te veroordelen in de proceskosten.

2.2

Werkse! heeft zich daartegen verweerd en bij voorwaardelijk tegenverzoek verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669, lid 3 onder e BW (de e-grond) wegens (ernstig) verwijtbaar handelen zijdens [appellant].

2.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Nu de voorwaarde van het tegenverzoek van Werkse! niet was vervuld, heeft de kantonrechter op dat verzoek niet beslist en ter zake bepaald dat partijen elk de eigen kosten dragen.

3.1

In hoger beroep verzoekt [appellant], na wijziging van zijn verzoek tijdens de mondelinge behandeling, vernietiging van de bestreden beschikking en Werkse! te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 9.652,50, een billijke vergoeding van € 50.000,- en een bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Voorts verzoekt [appellant] om Werkse! te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.2

Werkse! heeft in hoger beroep geconcludeerd de beschikking te bevestigen en incidenteel appel ingesteld, waarbij Werkse! in haar twee grieven aan de orde stelt dat de kantonrechter [appellant] ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren, omdat titel 7:10 BW niet van toepassing zou zijn op de arbeidsovereenkomst met [appellant], waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 7:615 BW. Verder verzoekt Werkse! veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Incidenteel appel

3.3

Het hof zal eerst de incidentele grieven I en II van Werkse! beoordelen. Het hof gaat er van uit dat Werkse! blijkens het door haar overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel een vestiging/onderdeel is van de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Delft. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:615 BW de bepalingen van titel 7:10 BW niet van toepassing zijn ten aanzien van een publiekrechtelijk rechtspersoon, tenzij - kort gezegd - die bepalingen van toepassing zijn verklaard, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door partijen, hetzij bij wet. Artikel 1 van de Wet Sociale Werkvoorziening bepaalt dat onder dienstbetrekking in de zin van de wet wordt verstaan een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 610 eerste lid van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen er naar het oordeel van het hof op wijst dat ook de overige bepalingen van die titel handelend over de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Bovendien geldt dat in de arbeidsovereenkomst met [appellant] uitdrukkelijk is bepaald dat deze “
gelet op het bij of krachtens de Wet Sociale Werkvoorziening bepaalde, alsmede gelet op titel 7:10 Burgerlijk Wetboek”(cursivering hof), is aangegaan. Op grond van deze door (de voorganger van) Werkse! opgestelde bewoordingen heeft [appellant] erop mogen vertrouwen dat de bepalingen van titel 7:10 BW op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn en geldt de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 7:615 BW, zodat titel 7:10 BW op de arbeidsovereenkomst met [appellant] van toepassing is. Het voorgaande leidt er toe dat de incidentele grieven falen.

Principaal appel

3.4

De grieven II tot en met VI van [appellant] richten zich tegen de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter dat Werkse! terecht tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft kunnen overgaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stelt het hof voorop dat in verband met het gesloten ontslagstelsel de cao geen extra mogelijkheid tot opzegging met onmiddellijke ingang kan scheppen, zodat voor wat betreft die opzegging beoordeeld moet worden of voldaan is aan het bepaalde in artikel 7:677 BW, te weten of er sprake is van een dringende - aan [appellant] onverwijld meegedeelde – reden. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, zijn privésituatie en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643).

3.5

Eerst zal het hof beoordelen of de aan [appellant] onverwijld meegedeelde reden zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, te weten dat hij volhard heeft, ondanks de andersluidende oordelen van de bedrijfsarts en het UWV, in zijn weigering om passende werkzaamheden bij de afdeling schoonmaak te verrichten. Blijkens het advies van de bedrijfsarts van 12 januari 2017 heeft deze bij zijn advisering dat de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden passend zijn rekening gehouden met de beperkingen van [appellant] zoals die volgen uit de WSW-indicatie en de beslissing op bezwaar van het UWV van d.d. 5 december 2016. Uit die beslissing op bewaar volgt - naar aanleiding van de opgestelde functiespecificaties behorende bij de functie van huishoudelijk medewerker gebouwen - dat [appellant] niet met stof en niet met dampende en prikkelende aeriolen kan werken, dat overleg met de verzekeringsarts heeft plaatsgevonden en dat die geoordeeld heeft dat een functie als schoonmaker geschikt is
.In het deskundigenoordeel van het UWV van 1 maart 2017 wordt geconcludeerd dat de werkzaamheden passend zijn. In de arbeidsdeskundige rapportage die daaraan ten grondslag ligt staat dat werknemer voor zijn gezondheid vreest en dat blijkens opgave van de werkgever er zeer zorgvuldig gewerkt wordt, dat men erg terughoudend is in het toepassen van schoonmaakmiddelen, dat er vooral met water wordt gewerkt en microvezeldoekjes waardoor er geen stofdeeltjes in de ruimte komen waar gewerkt wordt, en dat de werkgever zo nodig nog verder maatwerk kan bieden en tijdens de opleiding gekeken kan worden in hoeverre nog meer voorzieningen moeten worden getroffen. Nu [appellant] hier geen andersluidende medisch oordeel tegenover heeft gesteld, de door de werkgever opgegeven werkwijze niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, hij geen onderbouwing heeft geven voor zijn stelling dat de enkele WSW-indicatie al voldoende moet zijn om hem niet op de afdeling schoonmaak te plaatsen, en evenmin is gebleken dat het deskundigenoordeel op onjuiste uitgangspunten berust, neemt het hof dit deskundigenoordeel – dat in lijn is met de beslissing op bezwaar en het oordeel van de bedrijfsarts – over.

3.6

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt de niet nader medisch onderbouwde vrees voor gezondheidsproblemen de weigering van [appellant] om de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden te weigeren niet. [appellant] heeft weliswaar eind 2016/ begin 2017 aangekondigd dat hij een longspecialist wilde raadplegen maar een verklaring van een longspecialist of een andere behandelaar ter zake is niet door [appellant] overgelegd, zodat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Het verwijt aan Werkse! dat zij zich niet heeft gehouden heeft aan het advies van de bedrijfsarts om te onderzoeken of er andere mogelijkheden zijn voor [appellant] dan het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, gaat gezien het voorgaande niet op. Werkse! heeft rekening gehouden met de door UWV benoemde en onderzochte functies en bezien welke functies zij kon aanbieden. Dat daarboven mogelijk nog andere functies/vacatures bij Werkse! voorhanden zijn die als passend kunnen worden aangemerkt, heeft [appellant] niet geconcretiseerd. In ieder geval waren de door hem aangeboden re-integratie werkzaamheden op de afdeling Verpakking blijkens oordeel van het UWV van 5 december 2016 niet passend. Dat Werkse! zich schuldig zou maken aan pestgedrag heeft [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

3.7

De conclusie luidt dan ook dat de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden passend zijn. [appellant] had in elk geval een aanvang met zijn opleiding en met de werkzaamheden moeten maken, zoals volgt uit de arbeidsdeskundige rapportage bij het deskundigenoordeel van 1 maart 2017. Niet gezegd kan worden, gelet op het tijdverloop en de verschillende mogelijkheden die Werkse! [appellant] heeft geboden, dat hij niet voldoende tijd zou hebben gehad om met de werkzaamheden aan te vangen. [appellant] heeft bijna de hele maand maart 2017 de tijd gehad om een aanvang te maken. Indien hij na aanvang last, in de zin van medische klachten, zou hebben gekregen van de schoonmaakwerkzaamheden, had bovendien aanpassing kunnen plaatsvinden hetzij van de werkzaamheden, hetzij van het oordeel over de passendheid van die werkzaamheden. Werkse! heeft [appellant] verschillende keren in de gelegenheid gesteld om nader te overleggen over de schoonmaakwerkzaamheden en hem opgeroepen met die werkzaamheden daadwerkelijk aan te vangen, maar dit heeft bij [appellant] niet tot een andere zienswijze geleid. [appellant] is, ook na de beslissing op bezwaar van 5 december 2016 blijven volharden in zijn opvatting dat hij de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden niet hoefde te verrichten. Het hof wijst er in dit verband nog op dat [appellant] zich op 28 december 2016 heeft afgemeld voor het gesprek met zijn werkgever, op 6 maart 2017 geen gevolg heeft gegeven aan de oproep een aanvang te maken met de schoonmaakwerkzaamheden, op 7 maart 2017 niet is verschenen op de uitnodiging om te worden gehoord op het voornemen tot een disciplinaire straf en op 27 maart 2017 niet is verschenen op de oproep om een aanvang te maken met de werkzaamheden, hetgeen, zoals gezegd, wel van hem verwacht had mogen worden.

3.8

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de aan [appellant] meegedeelde reden voor ontslag – kort gezegd de volharding om de aangeboden passende schoonmaakwerkzaamheden te verrichten – zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. In zoverre falen de grieven II, III en IV van [appellant]. Het hof is echter van oordeel dat dit in het onderhavige geval geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Daarbij houdt het hof er rekening mee dat de loonbetaling aan [appellant] vanwege de werkweigering was stopgezet. In het licht hiervan valt niet in te zien waarom de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang moest eindigen en waarom een ontbindingsprocedure niet had kunnen worden afgewacht. Ook wijst het hof erop dat uit de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) volgt dat de sanctie op overtredingen van artikel 7:629 lid 3 BW (waaronder de weigering passende arbeid te verrichten) is dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest en dat het wetsvoorstel niet toelaat dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 439, nr. 3, p. 60). Ook volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Verbetering Poortwachter (EK 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 31) ligt het, gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het betreft (wel/niet passende arbeid) niet voor de hand dat een werkgever het dienstverband onverwijld kan opzeggen als de werknemer bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders werk te verrichten. Door de mogelijkheid van inhouding van loon is er geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband op te zeggen. Hierin leest het hof een duidelijke aanwijzing van de wetgever dat ontslag op staande voet in beginsel niet de juiste sanctie is op het (al dan niet herhaald) weigeren van het verrichten van re-integratiewerkzaamheden/passende arbeid. Mede gelet op de psychische angstklachten waar [appellant] mee te kampen had – zoals die blijken uit de WSW-indicatie van mei 2013, die naar mag worden aangenomen mede ten grondslag liggen aan de door hem gevoelde vrees voor zijn gezondheid - en de voor [appellant] ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet (een WW-, ZW- en bijstandsuitkering zijn hem geweigerd), waarbij niet uit het oog moet worden verloren dat [appellant] gelet op zijn beperkingen een kwetsbare werknemer is met een zeer zwakke positie op de arbeidsmarkt, en gelet op de duur van het dienstverband van bijna dertien jaar, rechtvaardigt de volharding om de aangeboden schoonmaakwerkzaamheden te verrichten in de gegeven omstandigheden geen ontslag op staande voet. Grief VI slaagt derhalve. Bij de behandeling van grief V (over de inspanningen van Werkse!) heeft [appellant] gelet op dit oordeel geen belang meer.

3.9

Het voorgaande betekent dat zich thans de situatie voordoet als beschreven in artikel 7:683 lid 3 BW: het hof is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. Nu de advocaat van [appellant] ter comparitie in hoger beroep het hof verzocht heeft om uitsluitend te beslissen op het subsidiaire verzoek tot toekenning van de daar genoemde vergoedingen, zal het hof daartoe overgaan en is herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer aan de orde. Vast staat derhalve dat de arbeidsovereenkomst op 29 maart 2017 is geëindigd.

3.1

[appellant] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,-. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding neemt het hof in aanmerking dat twee verschillende situaties moeten worden onderscheiden. Allereerst de situatie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW ontbreekt. De arbeidsovereenkomst had in dat geval niet mogen worden beëindigd, hetgeen tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de billijke vergoeding. Daarvan moet worden onderscheiden de situatie dat het ontslag op staande voet weliswaar niet rechtsgeldig is gegeven, zoals in het onderhavige geval, maar er wel een redelijke grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Indien de kantonrechter de opzegging had vernietigd was deze vervolgens toegekomen aan het (voorwaardelijke) verzoek van Werkse! tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond) en zou dit verzoek naar het oordeel van het hof hoogstwaarschijnlijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben gehad. Door te blijven weigeren de aangeboden passende werkzaamheden te verrichten, heeft [appellant] immers verwijtbaar gehandeld en had Werkse! in de gegeven omstandigheden wel een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar heeft zij met het ontslag op staande voet voor een te zwaar middel gekozen. Het hof is van oordeel dat de billijke vergoeding in deze situatie in elk geval het gemis aan loondoorbetaling gedurende de te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de (te verwachten) beëindigingsdatum behoort te compenseren.

3.11

Het hof gaat in het onderhavige geval uit van de fictie dat de kantonrechter bij beschikking van 22 juni 2017 de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden wegens verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant], maar niet wegens ernstig verwijtbaar handelen, en gelet daarop de voor [appellant] geldende opzegtermijn in acht zou zijn genomen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de wetgever de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer hoog heeft gelegd. Mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het ontbreken van een dringende reden heeft overwogen, is het hof van oordeel dat aan [appellant] weliswaar een verwijt kan worden gemaakt dat hij de aangeboden passende werkzaamheden is blijven weigeren en wel sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub 3 BW, maar dat van ernstig verwijtbaar handelen in de gegeven omstandigheden geen sprake is. Uitgaande van een opzegtermijn van drie maanden, waarop de duur van de procedure (meer dan twee maanden) in mindering wordt gebracht, waardoor de minimale opzegtermijn van een maand resteert, zou alsdan ontbonden zijn per 1 augustus 2017. Het gemis aan loonbetaling heeft betrekking op de periode van 29 maart 2017 tot 1 augustus 2017, en bedraagt vier maanden en twee dagen. Het loon over die periode bedraagt - afgerond - 4 x € 1.923,- x 0,08 x 0,0375 + € 141,- = € 8.740,- bruto. Daarnaast zal het hof in de billijke vergoeding nog de volgende omstandigheden verdisconteren: de commotie die een ontslag op staande voet teweeg heeft gebracht, de problemen die [appellant] heeft ondervonden als gevolg van het verstoken zijn van inkomsten (geen loon en geen uitkering) gedurende een zeer lange periode en de moeite die [appellant] heeft moeten doen om een en ander aan te vechten. Alles bij elkaar stelt het hof de billijke vergoeding op afgerond € 10.000,- bruto. Nu dit bedrag zich voor wat betreft de loonaanspraak deels betrekking heeft op dezelfde periode als die waarop de vergoeding voor - kort gezegd - onregelmatige opzegging ziet, zoals hieronder bepaald op € 6.588,- bruto, dient dit laatste bedrag in aftrek te worden gebracht en resteert nog een bedrag van € 3.412,- bruto. Dat er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van Werkse! – anders dan het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet - heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd en is niet komen vast te staan, in het bijzonder niet daar waar het gaat om de “voorgeschiedenis”, waar [appellant] in dit verband aan heeft gerefereerd.

Transitievergoeding

3.12

[appellant] heeft verzocht Werkse! te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 9.652,50. Dat [appellant] ontvankelijk is in zijn verzoek en er aan zijn zijde geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, heeft het hof hiervoor al bepaald. Werkse! heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de transitievergoeding en wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.652,50 bruto.

Schadevergoeding onregelmatige opzegging

3.13

Nu er geen dringende reden was voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op 29 maart 2017, en Werkse! ten onrechte de voor [appellant] geldende opzegtermijn niet in acht heeft genomen, heeft [appellant] recht op een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Die termijn bedroeg drie maanden en twee dagen zodat het hof de vergoeding wegens onregelmatige opzegging begroot op - afgerond - 3 x € 1.923,- x 0,08 x 0,0375 + € 141,- = € 6.588,- bruto.

3.14

Het voorgaande betekent dat de verzochte billijke vergoeding (deels), de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging worden toegewezen. Grief VII - die zich richt tegen de afwijzing in eerste aanleg van deze vergoedingen - slaagt.

Proceskosten en overige

3.15

Werkse! zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep. Grief VIII slaagt derhalve.

3.16

Het vorenstaande betekent dat de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Deze zal worden vernietigd. De verzoeken van [appellant] zullen worden toegewezen als na te melden.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 22 juni 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Werkse! om aan [appellant] te betalen:

a. a) een bedrag groot € 3.412,- bruto voor de billijke vergoeding, binnen 7 dagen na heden;

b) een bedrag groot € 9.652,50 bruto voor de transitievergoeding;

c) een bedrag groot € 6.588,- bruto voor de vergoeding wegens onregelmatige opzegging;

d) de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de kant van [appellant] begroot op € 223,- aan griffierecht en € 400,- aan salaris gemachtigde;

f) de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten van de advocaat;

- bepaalt dat indien Werkse! de proceskosten niet binnen 14 dagen na deze beschikking heeft voldaan, de wettelijke rente over die proceskosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking, tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.