Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.185.483/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/473345/HA ZA 15-321
arrest van 25 september 2018
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
Divine Investments Limited,
gevestigd te Ras Al Khaimah (Dubai, Verenigde Arabische Emiraten),
appellante,
hierna te noemen: Divine,
advocaat: mr. A. Ramsoedh te Delft,
tegen
[X],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer B.V.,
wonende te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding d.d. 27 januari 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de akte d.d. 28 maart 2017 van Divine,
- de antwoordakte d.d. 9 mei 2017, met producties, van de curator,
- de akte d.d. 23 mei 2017 van Divine, met productie,
- de akte d.d. 21 februari 2018 van Divine, met productie,
- de akte d.d. 24 april 2018 van de curator.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2.De feiten
2.1
De door de rechtbank in het vonnis van 20 januari 2016 onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan, die hieronder omwille van de leesbaarheid van dit arrest opnieuw worden weergegeven.
2.2
[A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer) was in ieder geval tot 8 juli 2013 enig aandeelhouder van de vennootschap O Projects B.V. (hierna: O Projects), waarvan de stichting Engelbewaarder IV bestuurder is. O Projects is op haar beurt enig aandeelhouder van de vennootschap Recreatiepark Fort Oranje B.V. (hierna: Fort Oranje).
2.3
[A] Beheer heeft op 28 juni 2013 een koopovereenkomst met Divine gesloten, waarbij de aandelen van [A] Beheer in O Projects aan Divine zijn verkocht voor een bedrag van € 500.000,-.
2.4
Bij notariële akte van 8 juli 2013 zijn de aandelen aan Divine geleverd. Blijkens de notariële akte is [Y] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] Beheer en Stichting Engelbewaarder IV en als mondeling gevolmachtigde/beleidsbepaler van Divine voor de notaris verschenen.
2.5
De koopprijs van € 500.000,- is volledig voldaan door middel van verrekening met een gepretendeerde vordering van Divine op [A] Beheer.
2.6
De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 16 augustus 2013 [A] Beheer in staat van faillissement verklaard, met mr. [X] tot curator.
2.7
Bij brieven van 18 september 2013 heeft de curator op grond van artikel 42 Fw Pro de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de hiervoor bedoelde aandelenoverdracht ten grondslag liggende rechtshandelingen.
2.8
Op 30 december 2013 heeft de curator conservatoir beslag tot afgifte laten leggen op de aandelen O Projects.
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten heeft de curator Divine gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, na wijziging van eis gevorderd, samengevat weergegeven:
primair:de veroordeling van Divine tot betaling aan de curator van
€ 500.000,-;
subsidiair: een verklaring voor recht dat de aandelen O Projects als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 42 of Pro 47 Fw niet tot het vermogen van Divine zijn gaan behoren maar in het vermogen van [A] Beheer zijn gebleven,
alsmede de veroordeling van Divine tot (medewerking aan) de teruglevering van de aandelen en dienovereenkomstige aanpassing van het aandeelhoudersregister,
meer subsidiair:de vernietiging van de aan de overdracht ten grondslag liggende rechtshandelingen, alsmede de veroordeling van Divine tot (medewerking aan) de teruglevering van de aandelen en dienovereenkomstige aanpassing van het aandeelhoudersregister,
een en ander telkens met veroordeling van Divine in de proceskosten, de beslagkosten, de nakosten en de rente over de (na)kosten.
3.2
Divine heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens Divine, met veroordeling van de curator in de kosten van beide procedures.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2016 in conventie voor recht verklaard dat de aandelen O Projects ingevolge de buitengerechtelijke vernietiging door de curator niet tot het vermogen van Divine zijn gaan behoren en in het vermogen van [A] Beheer B.V. zijn gebleven, aldus dat de curator zich op die aandelen kan verhalen alsof deze het vermogen van [A] Beheer nimmer hebben verlaten. Voorts heeft de rechtbank Divine in de kosten veroordeeld en de vorderingen voor het overige afgewezen. De vorderingen in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen.
3.4
Van dat vonnis is Divine in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Divine heeft tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie geen grieven gericht en de curator heeft op zijn beurt tegen de afwijzing van een deel van zijn vorderingen, waaronder de vorderingen tot schadevergoeding en tot medewerking van Divine aan teruglevering van de aandelen, geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarmee beperkt dit hoger beroep zich tot een beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie, voor zover deze door de rechtbank zijn toegewezen.
3.5
De rechtbank heeft zich in conventie internationaal bevoegd verklaard te oordelen over de door de curator ingestelde vorderingen. Divine is – ook in hoger beroep – verschenen en heeft de (internationale) bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist. Ook in hoger beroep gaat het hof dan ook uit van de (internationale) bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Verder is niet in geschil dat de zaak naar Nederlands (faillissements)recht moet worden beoordeeld, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
3.6
Het hof stelt voorop dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen (art. 42 lid 1 Fw Pro). Voor zover het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 lid 2 Fw Pro).
3.7
De rechtbank heeft in rov. 5.4 – in hoger beroep onbestreden – geoordeeld dat de aandelenoverdracht onverplicht is geschied in de zin van art. 42 lid 1 Fw Pro, zodat daarvan ook in hoger beroep moet worden uitgegaan.
3.8
De
grieven I tot en met IIIleggen aan het hof ter beoordeling voor de vraag of is voldaan aan het onder 3.6 bedoelde benadelingsvereiste.
grieven I tot en met IIIleggen aan het hof ter beoordeling voor de vraag of is voldaan aan het onder 3.6 bedoelde benadelingsvereiste.
3.9
Deze vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, NJ 2001/654). Van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, hetgeen ook het geval kan zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald en het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, maar zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van het geleverde beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615, NJ 1992, 526).
3.1
Vast staat dat zonder de door de curator gewraakte rechtshandeling de aandelen O Projects zich nog in het vermogen van [A] Beheer zouden hebben bevonden en daarmee beschikbaar zouden zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl dit thans niet het geval is. Daarmee is reeds sprake van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw Pro, zoals overwogen onder 3.9.
3.11
Het hof voegt hieraan het volgende toe. Tussen partijen is niet in geschil dat
O Projects zich uitsluitend bezig houdt met het houden van 100% aandelen in Fort Oranje en de waarde van de aandelen van beide ondernemingen gelijk kunnen worden gesteld. Ook staat vast dat zich in het vermogen van Fort Oranje een grondstuk (het recreatiepark) met opstallen in de gemeente Zundert bevindt, waarop hypotheekrechten van Divine rusten voor door haar gestelde vorderingen uit hoofde van geldlening. Divine betoogt dat de aandelen Fort Oranje geen (of mogelijk zelfs een negatieve) waarde vertegenwoordigen, gelet op de hoogte van de vorderingen van Divine waarvoor de hypotheekrechten op die onroerende zaken zijn gevestigd, waardoor volgens haar geen sprake is van benadeling van schuldeisers.
3.12
Dit betoog faalt. Daargelaten dat Divine onvoldoende inzicht heeft gegeven in het bestaan en het verloop en daarmee in de huidige omvang van de gestelde vorderingen, heeft zij haar stelling dat de aandelen O Projects/Fort Oranje geen waarde vertegenwoordigen ook overigens onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Naar tussen partijen niet in geschil is – en door Divine zelf ook naar voren is gebracht – is Fort Oranje al jarenlang verwikkeld in diverse procedures met handhavingsdiensten en is het voortbestaan van het recreatiepark minstgenomen zeer onzeker. Hierdoor bestaan juist in dit geval voldoende aanwijzingen dat de waarde van de (aandelen in de) onderneming Fort Oranje en daarmee die van O Projects niet moet worden beoordeeld in de context van de exploitatie van het recreatiepark, maar in het licht van een mogelijke verkoop van het aan Fort Oranje toebehorende onroerend goed bij een eventuele (her)ontwikkeling van het perceel. Het had op de weg van Divine gelegen nader toe te lichten en te onderbouwen dat de aandelen Fort Oranje (en daarmee die van O Projects) ook tegen deze achtergrond, mede gelet op omvang van de vorderingen van Divine waarvoor hypotheekrechten op dat onroerend goed waren gevestigd, een waarde van (minder dan) nihil vertegenwoordigen en bij uitwinning in faillissement voor de schuldeisers niets zouden hebben opgeleverd. Het rapport Van Noort Gassler & Co voldoet daartoe niet, nu de waarde van de aandelen O Projects in dit rapport, naar tussen partijen niet in geschil is, op een intrinsieke waardebepaling berust en in ieder geval met het voorgaande geen rekening houdt. Om dezelfde redenen acht het hof ook onvoldoende toegelicht en onderbouwd het verweer van Divine dat de gezamenlijke schuldeisers juist voordeel zouden hebben gehad bij de plaatsgevonden verrekening met de beweerde vorderingen van Divine, door een overeenkomstige afname van de (beweerde) schuldenlast van [A] Beheer.
Aldus staat als niet (voldoende) betwist vast dat de schuldeisers door de aandelenverkoop zijn benadeeld in de zin van art. 42 lid 1 Fw Pro.
3.13
Volgens
grief IVis niet voldaan aan het in art. 42 lid 2 Fw Pro voor vernietiging van een rechtshandeling anders dan om niet gestelde vereiste van wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de schuldenaar.
grief IVis niet voldaan aan het in art. 42 lid 2 Fw Pro voor vernietiging van een rechtshandeling anders dan om niet gestelde vereiste van wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de schuldenaar.
3.14
De grief komt niet op tegen het oordeel van de rechtbank, samengevat, dat [Y] voor beide partijen optrad en de wetenschap van [Y] over de benadeling van andere schuldeisers van [A] Beheer ook aan Divine kan worden toegerekend, welk oordeel het hof ook overigens overneemt en tot het zijne maakt. Ook is niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat het aandelenpakket het voornaamste vermogensbestanddeel van [A] Beheer was.
3.15
De grief komt erop neer dat Divine geen wetenschap van benadeling kan worden toegerekend, omdat zij ervan mocht uitgaan dat de aandelen op grond van maatschappelijk aanvaarde normen een waarde nihil hadden en zij geen rekening behoefde te houden ‘met de hypothetische mogelijkheid dat iemand met al dan niet malafide intenties ergens bereid zou zijn iets voor deze aandelen te betalen’.
3.16
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat als gevolg van de transactie de aandelen O Projects zich niet langer in het vermogen van [A] Beheer bevonden en daarmee niet langer beschikbaar waren voor de gezamenlijke schuldeisers. De wetenschap van deze benadeling kan ook Divine (eveneens vertegenwoordigd door [Y]) worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de wetenschap dat de aandelen (naar als onvoldoende betwist moet worden aangenomen) in de onder 3.12 genoemde omstandigheden, niettegenstaande de vorderingen van Divine, met het oog op (her)ontwikkeling een zekere waarde vertegenwoordigden, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld. Daarmee bestaat ook geen aanleiding om voor Divine als derde een andere waarderingsmaatstaf voor de waardebepaling van de aandelen te hanteren, zoals de grief nog lijkt te betogen.
3.17
Bewijs van (voldoende concrete en onderbouwd gestelde) feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, is niet (voldoende specifiek) aangeboden, zodat het hof aan (verdere) bewijslevering niet toekomt.
3.18
Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met IV falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Divine zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Ook
grief V(abusievelijk genummerd als grief IV) faalt. De kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten en € 7.017,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt x tarief VII).
grief V(abusievelijk genummerd als grief IV) faalt. De kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 314,- voor verschotten en € 7.017,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt x tarief VII).
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het (in conventie gewezen) vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2016;
veroordeelt Divine in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 7.017,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, H.J. van Kooten en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.