ECLI:NL:GHDHA:2018:3095

Uitspraak

Rolnummer: 22-005431-16

Parketnummer: 09-818160-16

Datum uitspraak: 23 oktober 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 november 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1994,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 27 juni 2017 en 9 oktober 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 09 juni 2016 te Delft, althans in Nederland opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 9 kilo, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2:
hij op of omstreeks 09 juni 2016 te Delft, althans in Nederland, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 154 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd onder aanvulling van gronden.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Overweging

Standpunt van de raadsman

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich overeenkomstig zijn in het dossier gevoegde pleitaantekeningen op het standpunt gesteld dat – kort gezegd – sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt de raadsman dat uit het dossier blijkt dat de verdachte voordat hij staande werd gehouden gedurende ongeveer veertig minuten is geobserveerd door de politie. De raadsman stelt dat deze observatie is aan te merken als
stelselmatigeobservatie, terwijl niet blijkt dat daarvoor een bevel zoals bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering is gegeven. Bewijsuitsluiting dient te volgen en de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van genoegzame verslaglegging door de betrokken verbalisanten en officier van justitie voor wat betreft het ontstaan en de grondslag van de verdenking van de verdachte. Daarnaast heeft de raadsman nog betwist dat de aanhoudende verbalisanten de strijkzakken in de auto van de verdachte hebben kunnen zien liggen.

Het hof overweegt als volgt.

Feiten en omstandigheden

Op 9 juni 2016 heeft in de omgeving van Leiden een zogenoemde ‘dynamische verkeerscontrole’ plaatsgevonden, uitgevoerd door een verkeerscontroleteam. Een observatieteam (hierna: OT) bood ondersteuning bij die controle, maar voerde zelf geen controle uit. Tussen het controleteam en het OT was afgesproken dat het OT bepaalde auto’s zou volgen, totdat een opvallende eenheid ter plaatse kon komen om de bestuurder van de betreffende auto staande te houden. Het staande houden diende te gebeuren op een plek waar dat in verkeerstechnische zin veilig zou zijn. Van een langer lopend onderzoek naar de verdachte was geen sprake, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 november 2016, opgemaakt door officier van justitie, M.A. Fikenscher.

Op enig moment heeft verbalisant [verbalisant], die zich toen op de Rooseveltlaan in Leiden bevond, zo verklaart hij bij de raadsheer-commissaris, de verdachte als bestuurder in een auto zien rijden. De auto herkende [verbalisant] als de auto die van een vriend van de verdachte was geweest, ene [persoon], die zelf kort daarvoor tijdens een briefing was genoemd. [verbalisant] kende de verdachte eveneens ambtshalve. Hem was bekend dat de verdachte in het verleden regelmatig onder verdachte omstandigheden was gecontroleerd, dat hij gebruikmaakte van diverse telefoons en dat hij deel uitmaakte van een overlast gevende jeugdgroep (proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 maart 2018, opgemaakt door verbalisant [verbalisant]). In het voorgaande zag hij aanleiding om het kenteken van de auto waarin de verdachte zich bevond, alsmede de rijrichting van de auto, via de portofoon door te geven. Het OT is de verdachte hierop gaan volgen, hetgeen enige tijd heeft geduurd omdat er geen opvallende eenheid in de buurt was om de verdachte staande te houden. Het volgen van de verdachte is na ongeveer veertig minuten geëindigd, op het moment dat een opvallende motorrijder ter plaatse was en de verdachte kon worden staande gehouden.

Tijdens het uitvoeren van de daarop volgende verkeerscontrole, te weten het vorderen van inzage in het rij- en kentekenbewijs en het controleren van de technische staat van de auto, wordt de verdachte ook nagetrokken in de politiesystemen. Uit die informatie bleek dat de verdachte eerdere contacten met de politie heeft gehad, onder meer vanwege het overtreden van de Opiumwet. Hierop werd door één van de controlerende verbalisanten in de auto gekeken en zag hij op de achterbank een tas met daarin een zogeheten strijkzak liggen. Hem was ambtshalve bekend dat deze strijkzakken worden gebruikt om drugs luchtdicht in te vervoeren. Op grond van de genoemde politiecontacten en het waarnemen van de strijkzak in een boodschappentas op de achterbank kon de verbalisant redelijkerwijs vermoeden dat in de auto verdovende middelen werden vervoerd, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet. De verbalisant mocht dan ook de achterdeur openen en vervolgens – na het ruiken van een (sterke) hennepgeur - op grond van de Opiumwet de auto van de verdachte doorzoeken, waarbij vervolgens zes strijkzakken met hennep, alsmede enkele brokken cocaïne werden aangetroffen.

Stelselmatig observeren

Het hof stelt voorop dat van stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering sprake is, indien de observaties in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, het doel, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van verdachte. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 van de Politiewet 2012, artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 142 van het Wetboek van Strafvordering, daarvoor voldoende legitimatie biedt (HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338; HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254).

Gelet op vorenomschreven feiten en omstandigheden is het hof in deze zaak van oordeel, gelet op de beperkte duur, intensiteit en frequentie van de observatie, dat deze niet geschikt is geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een compleet beeld te verkrijgen. Het hof overweegt hiertoe dat de observatie van de verdachte is beëindigd zodra een opvallende eenheid ter plaatse was om de verdachte staande te houden. Dat de observatie ongeveer veertig minuten heeft geduurd, maakt niet dat sprake is geweest van een stelselmatige observatie.

De observatie heeft slechts een zo beperkte inbreuk gemaakt op verdachtes persoonlijke levenssfeer, dat artikel 3 van de Politiewet 2012 en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering daarvoor een toereikende grondslag boden. Een bevel op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering was niet vereist.

Verslaglegging en verdenking

Naar het oordeel van het hof kan uit de in deze zaak opgemaakte processen-verbaal genoegzaam worden afgeleid wat door de verbalisanten ter opsporing is verricht en bevonden. Op een later moment hebben de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris en in aanvullende processen-verbaal van bevindingen verantwoording afgelegd over en een (nadere) toelichting gegeven op hun handelen op de betreffende dag. Gelet daarop overweegt het hof dat indien en voor zover er in deze zaak al meer geverbaliseerd had moeten worden, en voor zover er dus al sprake zou zijn van een vormverzuim, er geen sprake is van een
onherstelbaarvormverzuim. Immers, dit verzuim is hersteld met de verhoren bij de raadsheer-commissaris en de genoemde processen-verbaal van bevindingen.

Voor wat betreft het ontstaan en de grondslag van de verdenking van de verdachte overweegt het hof dat uit de zich in het dossier bevindende stukken genoegzaam blijkt dat de verdachte bij in ieder geval één van de verbalisanten ambtshalve bekend was en dat die kennis ertoe heeft geleid dat het OT de verdachte is gaan volgen. Voor zover de raadsman zich ook in hoger beroep op het standpunt heeft willen stellen dat sprake is geweest van etnisch profileren, overweegt het hof dat de verdenking van de verdachte is gebaseerd op concrete informatie dat de verdachte eerdere politiecontacten heeft gehad. De beslissing de verdachte te gaan volgen en vervolgens ter controle staande te houden is dus niet – direct of indirect – gebaseerd op de etnische of religieuze kenmerken van de verdachte dan wel op zijn nationaliteit of afkomst.

Waarneming van de strijkzakken

Verbalisant [verbalisant 2] verklaart in het door hem op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (pagina 9 e.v. in het politiedossier) dat toen hij vanaf de openbare weg in de auto van de verdachte keek, hij in een tas een zogenoemde strijkzak zag liggen. Te meer nu de verdachte niets heeft willen verklaren en dus ook geen inzicht heeft gegeven in bijvoorbeeld de plek waar de strijkzak zich bevond en de zichtbaarheid daarvan, ziet het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [verbalisant 2].

Dynamische verkeerscontrole

Voor zover de raadsman in hoger beroep heeft willen betogen dat door de wijze waarop de verkeerscontrole in casu is uitgevoerd sprake is geweest van
détournement de pouvoirgeldt tot slot nog het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in artikel 160, eerste en vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) verband dient te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958/351). Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van artikel 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften.

Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van artikel 160 WVW 1994 is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporings-handelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel - te weten: voor het verrichten van opsporings-handelingen - dan waarvoor deze is verleend. Voorts geldt dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653 en recent HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1872).

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de wijze waarop de controle in casu is uitgevoerd, moet worden vastgesteld dat de controlebevoegdheid is uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar en mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW 1994, zodat de uitoefening van de controlebevoegdheid in beginsel rechtmatig is, terwijl hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht geen aanleiding geeft te concluderen dat dat in het onderhavige geval anders is.

Conclusie

Het staande houden van de verdachte en het doorzoeken van diens auto hebben, gelet op het vorenstaande, telkens plaatsgevonden binnen de in artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 respectievelijk artikel 9 van de Opiumwet omschreven bevoegdheden, terwijl van een (onherstelbare) schending van de verbaliseringsplicht geen sprake is.

Van enig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is naar het oordeel van het hof geen sprake. De verweren van de raadsman worden verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op
of omstreeks09 juni 2016 te Delft
, althans in Nederlandopzettelijk heeft
geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/ofvervoerd
, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 9 kilo, in elk gevaleen hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2:
hij op
of omstreeks09 juni 2016 te Delft
, althans in Nederland,opzettelijk heeft
geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/ofvervoerd
, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad,ongeveer 154 gram
, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattendecocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervoeren van een substantiële hoeveelheid cocaïne en bijna acht kilo hennep. Hij heeft daarmee een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit. Door verdovende middelen wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Feiten als deze brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich mee en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Tenslotte leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen oog gehad en was klaarblijkelijk slechts uit op eigen financieel gewin. De verdachte heeft voorts geen enkel inzicht getoond in de laakbaarheid van zijn handelen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 september 2018.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
9 (negen) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot

3 (drie) maandenniet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van

2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. M.P.J.G. Göbbels,

mr. T.E. van der Spoel en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. M.T. Sluis.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 oktober 2018.

Mr. B.P. de Boer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.