ECLI:NL:GHDHA:2018:219 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens niet-nakoming re-in...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.215.574/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5585751 VZ VERZ 16-23687

beschikking van 26 januari 2018

inzake

Novum Services Holding B.V.,

gevestigd te Rhenen,

verzoekster in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Novum,

advocaat: M. de Jong te Utrecht,

tegen

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal appel,

verzoeker in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: R.D. Ouwerling te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 10 mei 2017, is Novum in hoger beroep gekomen van de beschikking van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 15 februari 2017. [verweerder] heeft een verweerschrift, tevens incidenteel appel, ingediend, dat op 28 juni 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Novum heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend, dat op 9 augustus 2017 ter griffie van het hof is ontvangen. Op 13 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben om een aanhouding van twee weken gevraagd om te bezien of een schikking kon worden bereikt. Dat is niet gelukt, waarna partijen het hof alsnog om een beschikking hebben gevraagd. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het volgende.

1.1 [verweerder] is met ingang van 5 januari 2005 als officemanager in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Novum, Yomo Concepts B.V.

1.2 Sinds 20 augustus 2013 is [verweerder] bij Novum in dienst, tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 5.500,00 exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

1.3 Op 17 februari 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld wegens armklachten.

1.4 Op 11 maart 2016 heeft [verweerder] de bedrijfsarts bezocht. In het verslag van de bedrijfsarts is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“
De huidige stand van zaken:

Het verzuim is door een combinatie van factoren veroorzaakt.

Door een letsel, ten gevolge van een ongeval, dat hij buiten het werk heeft opgelopen
Door werkgerelateerde factoren. Uw medewerker geeft aan, dat hij door werkgerelateerde problemen overbelast is geworden en hij daardoor klachten heeft gekregen en de controle over zijn functioneren heeft verloren. (…)

Interventies/behandelingen/begeleiding

(…) Het is van belang dat werkgever en werknemer over de ervaren knelpunten met elkaar in gesprek gaan. Indien onderling geen oplossing wordt gevonden, of indien het gesprek onderling moeizaam verloopt, kan overwogen worden een bemiddelaar in te schakelen. (…)

Arbeidsmogelijkheden:

Uw medewerker wordt tijdelijke volledig arbeidsongeschikt geacht.”

1.5 Per e-mailbericht van 13 mei 2016 heeft de directeur van Novum, [de directeur van Novum] , aan [verweerder] , voor zover thans van belang, het volgende bericht:

“Jij hebt je op 17 februari van dit jaar onverwacht ziek gemeld. Vanaf 17 februari tot 1 mei 2016, hebben wij coulancehalve je volledige salaris uitbetaald. Met ingang van 1 mei 2016 zullen we uitsluitend de wettelijke regeling uitvoeren. Dit betekent dat jij zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt vanaf die datum maandelijks 70% van het maximumpremieloon zult ontvangen. (…) Per maand komt dit neer op een bruto betaling van 70% van € 4.071,22 (exclusief 8% vakantiegeld) = € 2.849,85. (…) Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts heb ik zojuist ingestemd met het starten van een mediationtraject op korte termijn.”

1.6 De door Novum ingeschakelde mediator heeft [de directeur van Novum] en [verweerder] bij e-mailbericht van 21 juni 2016, voor zover thans van belang, als volgt bericht:

“Het is voor mij de laatste 2 maanden niet mogelijk gebleken een afspraak te maken voor een mediationgesprek. [verweerder] heeft mij meerdere malen te kennen gegeven niet in staat te zijn tot het voeren van een mediationgesprek. Hierbij stopt mijn opdracht.”

1.7 Op 15 juli 2016 heeft [verweerder] wederom de bedrijfsarts bezocht. In het verslag van de bedrijfsarts is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“
De huidige stand van zaken m.b.t. het verzuimprobleem:

Ik heb van uw medewerker begrepen dat de gesprekken, in het kader van het oplossen van het conflict, worden voortgezet. (…)

Arbeidsmogelijkheden:

Uw medewerker wordt medische gezien in staat geacht arbeid te verrichten, indien daarbij rekening met zijn beperkingen wordt gehouden.

Werkgever en werknemer gaan samen na of aangepaste arbeid beschikbaar is en uitgevoerd kan worden.”

1.8 Bij brief van 15 augustus 2016 heeft Novum [verweerder] een concept plan van aanpak toegestuurd, met een uitnodiging voor een gesprek op 23 augustus 2016 om 14.00 uur. [verweerder] is zonder bericht van verhindering niet op het gesprek verschenen.

1.9 Bij e-mailbericht van 24 augustus 2016 heeft [de directeur van Novum] aan [verweerder] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:

“Ik benadruk tot slot dat – zolang wij geen overeenstemming hebben bereikt over een vertrekregeling – jij je dient te houden aan de re-integratieverplichtingen. Wederom heb jij (door op 23 augustus jl niet op te komen dagen bij ons gesprek over het plan van aanpak) hier verzuimd.

Je laat Novum geen andere keuze dan ex artikel 7:629 BW Pro jouw volledige loon met ingang van heden stop te zetten.”

1.10 [verweerder] heeft tweemaal een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het eerste deskundigenoordeel, gedateerd 11 oktober 2016 vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“
Aanleiding onderzoek

Aanvraag van 1 september jl (datum ontvangst) door werknemer van een deskundigenoordeel met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever. (…)

3.ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING

3.1

Beoordeling re-integratie-inspanningen

(…) Vanaf medio mei jl heeft de mediator getracht om tot een afspraak voor een mediation gesprek te komen wat niet gelukte omdat werknemer te kennen gaf zich hiertoe niet in staat te achten. Werkgever heeft hierop een loonstop gesteld. Desgevraagd gaf de verzekeringsarts aan dat er in medisch opzicht geen belemmerende argumenten zijn waarom werknemer niet aan mediation zou kunnen deelnemen. Hiermee sluit zij zich aan bij de visie van de bedrijfsarts ter zake. WVP schrijft voor dat werkgever zo nodig maatregelen moet inzetten om de re-integratie vlot te trekken. Hiermee heeft werkgever conform WVP gehandeld.

4.CONCLUSIE

De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn op onderdelen, te weten het niet tijdig ingaan op het advies van de bedrijfsarts om met elkaar in gesprek te gaan over door –nemer ervaren knelpunten en het niet-tijdig opstellen van een Plan van aanpak niet voldoende geweest.”

Het tweede deskundigenoordeel, gedateerd 26 oktober 2016, vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende:

“
Aanleiding onderzoek

Aanvraag van 28 september jl door werknemer van een deskundigenoordeel met betrekking tot geschiktheid van het eigen werk. Arbeidsdeskundig oordeel op verzoek van de verzekeringsarts. (…)

2.2

Onderzoeksgegevens

(…)2.2.3 De belastbaarheid van de werknemer

(…)Visie van de werknemer: acht zich tot geen enkele taak in staat.

Visie van de verzekeringsarts, na eigen onderzoek op 5 oktober jl: werknemer is sinds enige maanden belastbaar geweest rekening houdend met beperkingen als omschreven door de bedrijfsarts te weten (…).

3.ARBEIDSDESKUNDIGE OORDEELSVORMING

Gelet op de aard van de werkzaamheden van werknemer, waarin deadlines voorkomen en de noodzaak daarin tot werken met toetsenbord en muis, is werknemer hiervoor thans ongeschikt te achten.

4.CONCLUSIE

Werknemer kan zijn eigen werk thans niet volledig doen.”

1.11

In een e-mail van 25 oktober 2016 schrijft de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van Novum, voor zover van belang: “(…) Zoals eerder besproken staat cliënt alleen open voor een gesprek
op mijn kantoor, als uw cliënte eerst het achterstallige loon en de reiskostenvergoedingen (conform bijgaande brief) voldoet, alsmede voor de afwikkeling een schriftelijk voorstel doet. Indien aan die voorwaarden worden voldaan, zouden cliënt, zijn echtgenote en ik zelf vrijdag a.s. beschikbaar zijn voor een overleg.”

1.12

Artikel 8.6 van het toepasselijke personeelshandboek (hierna: het Personeelshandboek), voor zover van belang, luidt als volgt: “Tijdens ziekte zal 100% van het salaris worden doorbetaald indien frequentie en het aantal ziektedagen beperkt blijven met een maximum van 2 weken bij normale ziekte en een maximum van 1 of 2 maanden bij een bijzondere ziektegeval. Indien blijkt dat er sprake is van misbruik van het ziekteverzuimreglement, zal de werkgever zich beroepen op het recht om 70% van het salaris door te betalen in plaats van 100%.”

2. Novum heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbindingen, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW) en subsidiair op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro g BW). Novum heeft tevens verzocht voor recht te verklaren dat zij op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd.

3. [verweerder] heeft primair verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair, voor het geval de kantonrechter zou overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] verzocht aan hem een transitievergoeding toe te kennen van € 28.634,00 bruto (berekend per 1 mei 2017) en een billijke vergoeding van € 70.000,00 bruto. Voorts heeft [verweerder] verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor Novum geldende opzegtermijn, zonder aftrek van de proceduretijd. Primair en subsidiair heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht Novum te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, een bedrag ter compensatie voor het inleveren van de leaseauto, reiskostenvergoeding, wettelijke verhoging en wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4. De kantonrechter heeft ten aanzien van het ontbindingsverzoek van Novum geoordeeld dat Novum ten onrechte geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 sub b jo. artikel 7:629a BW heeft overgelegd, zodat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond niet is nagekomen, niet kan worden toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [verweerder] tijdens zijn ziekteperiode zonder toestemming van Novum werkzaamheden heeft verricht voor Vastgoed Combinatie Spoorhaven, zodat het ontbindingsverzoek evenmin op deze grond kan worden toegewezen. Novum heeft aan haar verzoek tot ontbinding op de g-grond dezelfde feiten ten grondslag gelegd als die zij aan haar verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag heeft gelegd. De verwijten die Novum [verweerder] maakt zijn volgens de kantonrechter niet komen vast te staan. De kantonrechter heeft het verzoek van Novum tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en heeft Novum veroordeeld in de proceskosten.

5. Ten aanzien van de verzoeken van [verweerder] heeft de kantonrechter de loonvordering, de verzochte vergoedingen en de nevenverzoeken afgewezen. De kantonrechter heeft, gelet op het vonnis in kort geding van 6 januari 2017, geen aanleiding gezien over de aanspraak van [verweerder] op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende de periode juni tot en met augustus 2016 in de bodemprocedure anders te beslissen. [verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn vordering geen nadere feiten en omstandigheden gesteld en/of nieuwe stukken ingebracht. Voor wat betreft de loonvordering over de maanden september tot en met december 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerder] ten onrechte geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW omtrent de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen heeft overgelegd. De verzochte vergoeding ter compensatie van het inleveren van de leaseauto heeft de kantonrechter afgewezen, nu niet is gebleken dat een compensatieregeling voor [verweerder] is overeengekomen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerder] geen belang meer heeft bij de reiskostenvergoeding en heeft de verzochte vergoeding afgewezen. [verweerder] is veroordeeld in de proceskosten.

6. Novum is in hoger beroep gekomen en heeft vijf grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Novum verzoekt in hoger beroep in het principaal appel – samengevat en voor zover thans van belang – de arbeidsovereenkomst tussen partijen met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 sub b BW dadelijk of op korte termijn te ontbinden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Voorts verzoekt Novum voor recht te verklaren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , ten gevolge waarvan Novum geen transitievergoeding noch een billijke vergoeding aan [verweerder] verschuldigd is. Novum verzoekt het hof om [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

7. Het verweer van [verweerder] in het principaal appel strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, de verklaring voor recht en de kostenveroordeling. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden (het hof begrijpt: indien in hoger beroep alsnog een datum wordt vastgesteld waarop de arbeidsovereenkomst eindigt), verzoekt [verweerder] subsidiair Novum te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 27.225,00 bruto en een billijke vergoeding van € 140.000,00 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Novum. [verweerder] verzoekt bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn van drie maanden, zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de beschikking. Voorts verzoekt [verweerder] , samengevat en zakelijk weergegeven, ten aanzien van de aanverwante vorderingen Novum te veroordelen:

tot betaling van € 52.812,97 bruto inclusief 8% vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke rente, terzake loon over de maanden juni 2016 tot en met mei 2017;

binnen twee weken na de door het hof te wijzen beschikking een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto loonspecificatie te verstrekken over de maanden juni 2016 tot en met mei 2017, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, met een maximum van € 10.000,00;

tot doorbetaling van het salaris van € 5.500,00 bruto exclusief vakantiegeld, tot de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

tot betaling van € 17.400,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente, terzake vergoeding van compensatie inleveren leaseauto;

tot betaling van € 24.450,48 bruto terzake de wettelijke verhoging;

tot betaling van € 1.203,95 (inclusief btw) terzake de kosten van de Landelijke Expertise Balie (second opinion onafhankelijke bedrijfsarts);

tot betaling van € 635,25 (inclusief btw) terzake de kosten van [de mediator] ;

tot betaling van € 4.000,00 (inclusief btw) terzake de kosten van een burn-outbehandeling.

Primair, subsidiair en meer subsidiair verzoekt [verweerder] Novum te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de gevorderde bedragen, de gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 1.750,00 netto en de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder inbegrepen. In het incidenteel appel richt [verweerder] zeven grieven tegen de beschikking van de kantonrechter.

8. Novum heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het incidenteel appel. Novum verzoekt het incidenteel appel ongegrond te verklaren en het door [verweerder] bestreden deel van de beschikking, voor zover Novum daartegen zelf geen grieven heeft geformuleerd te bekrachtigen, alsook de vorderingen van [verweerder] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

In het principaal en incidenteel appel

Deskundigenoordeel ex art. 7:671b lid 5 BW

9. Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Novum geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 BW in het geding heeft gebracht. Novum betoogt dat de kantonrechter op basis daarvan ten onrechte het ontbindingsverzoek op de e-grond, gebaseerd op de stelling dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond niet is nagekomen, heeft afgewezen.

10. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:671b lid 5 BW wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek dat is gegrond op artikel 669 lid 3 onderdeel Pro e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen af, indien de werkgever:

de werknemer niet schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen; of

om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629, lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt; of

niet beschikt over een verklaring ter zake een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

11. Novum heeft met ingang van 1 september 2016 de loondoorbetaling aan [verweerder] stopgezet vanwege het niet meewerken aan zijn re-integratieverplichtingen. Op 11 oktober 2016 en 26 oktober 2016 heeft het UVW op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel gegeven over respectievelijk de vraag of Novum voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en over de vraag of [verweerder] arbeids(on)geschikt is voor zijn eigen werk.

12. In de rapportage behorende bij het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 concludeert de arbeidsdeskundige dat de door Novum uitgevoerde re-integratie-inspanningen op onderdelen, te weten het niet tijdig ingaan op het advies van de bedrijfsarts om met elkaar in gesprek te gaan over door werknemer ervaren knelpunten en het niet tijdig opstellen van een plan van aanpak, niet voldoende zijn geweest. In deze rapportage wordt ook een oordeel gegeven over de re-integratie-inspanningen van [verweerder] . Op pagina 3 van de rapportage wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘
Op verzoek ondergetekende om dit in haar beoordeling te betrekken gaf de verzekeringsarts ten aanzien van het arbeidsconflict aan dat is op te merken dat het onduidelijk is waarom werknemer niet is verschenen op het verzoek tot overleg hierover. In medisch opzicht zijn hiervoor geen belemmerende argumenten aan te geven stelt zij.’ Op pagina 6 van de rapportage staat, voor zover van belang, het volgende: ‘
Vanaf medio mei jl heeft de mediator getracht om tot een afspraak voor een mediation gesprek te komen wat niet gelukte omdat werknemer te kennen gaf zich hiertoe niet in staat te achten. Desgevraagd gaf de verzekeringsarts aan dat er in medisch opzicht geen belemmerende argumenten zijn waarom werknemer niet aan mediation zou kunnen deelnemen. Hiermee sluit zij zich aan bij de visie van de bedrijfsarts ter zake. WVP schrijft voor dat werkgever zo nodig maatregelen moet inzetten om de re-integratie vlot te trekken. Hiermee heeft werkgever conform WVP gehandeld.’

13. Het hof is van oordeel dat het deskundigenoordeel van het UWV van 11 oktober 2016, waarin het UWV feitelijk een oordeel geeft over de re-integratie-inspanningen van Novum en de re-integratie-inspanningen van [verweerder] , kan worden aangemerkt als deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 onderdeel b BW. Dat het deskundigenoordeel op verzoek van [verweerder] is gegeven en de vraagstelling in eerste instantie was gericht op de re-integratie-inspanningen van Novum maakt dit niet anders, aangezien in het deskundigenoordeel ook een oordeel wordt gegeven over de re-integratie-inspanningen van [verweerder] . Meer specifiek over het (niet) meewerken aan mediation door [verweerder] , hetgeen ook de kern van het verwijt is dat Novum aan [verweerder] maakt ten aanzien van het niet meewerken aan zijn re-integratieverplichtingen.

14. De conclusie van het voorgaande is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kon worden toegewezen vanwege het ontbreken van een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:671b lid 5 BW. Dit betekent dat het hof alsnog toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het ontbindingsverzoek van Novum.

Huis voor Klokkenluiders

15. Alvorens wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, zal het hof eerst beoordelen of er een opzegverbod van toepassing is dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Met grief 1 in het incidenteel appel betoogt [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte niets heeft overwogen met betrekking tot het standpunt van [verweerder] dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de melding die [verweerder] bij Novum en het Huis voor Klokkenluiders heeft gedaan van een vermoeden van twee misstanden, en er daarom sprake zou zijn van een opzegverbod.

16. Het hof verwerpt de grief. In artikel 7:658c BW is geregeld dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor Klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. Anders dan [verweerder] stelt valt een opzegverbod in deze bepaling niet te lezen. [verweerder] heeft bovendien pas op 27 september 2016, nadat tussen partijen al een geschil over de re-integratie was ontstaan en Novum bovendien per 1 september 2016 de loonbetaling had stopgezet, een melding gedaan bij het Huis voor Klokkenluiders. Dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst enig verband houdt met de melding bij het Huis voor Klokkenluiders of dat [verweerder] door de melding is benadeeld door Novum, is in het geheel niet gebleken. In het midden kan blijven of sprake is van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand dat is gebaseerd op redelijke gronden, hetgeen overigens door Novum wordt betwist.

E-grond/opzegverbod tijdens ziekte

17. Met grief 1 en 2 komt Novum op tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter op de e-grond. Het hof zal alsnog beoordelen of sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW. Novum voert aan dat [verweerder] door niet mee te werken aan het opstellen van het plan van aanpak en het niet meewerken aan de mediation en de re-integratie zijn verplichtingen op grond van artikel 7:660a BW niet heeft nageleefd. Novum heeft [verweerder] verschillende keren aangesproken op het niet naleven van zijn re-integratieverplichtingen en een loonstop toegepast, maar dit heeft er niet toe geleid dat [verweerder] alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen is gaan voldoen. [verweerder] brengt daar tegenin dat de mediation enkel gericht was op exit en niet op terugkeer of re-integratie. Bovendien was [verweerder] niet tot mediation in staat, gelet op zijn burn-out klachten, hetgeen door de bedrijfsarts en het UWV is miskend. Van [verweerder] kon voorts niet worden verwacht dat hij tijdens zijn burn-out zou meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat dit een benadelingshandeling in het kader van de Ziektewet vormt. Voorts stelt [verweerder] dat hij in de periode van juni tot en met september 2016 wel heeft meegewerkt aan re-integratie door diverse gesprekken met Novum te voeren.

18. Het hof stelt voorop dat het (stelselmatig) schenden van re-integratieverplichtingen een redelijke grond kan vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 99). Naar het oordeel van het hof mocht, gelet op het bestaande arbeidsconflict tussen partijen en het advies van de bedrijfsarts, redelijkerwijs op zijn minst van [verweerder] verwacht worden dat hij met Novum in gesprek zou gaan over mediation. De vraag of hij vervolgens ook gehouden zou zijn om aan mediation zijn medewerking te verlenen laat het hof daarom rusten. Novum heeft [verweerder] vanaf mei 2016 diverse keren uitgenodigd voor een gesprek over mediation. Aan deze uitnodigingen is door [verweerder] geen gehoor gegeven, als gevolg waarvan de re-integratie en het opstellen van het plan van aanpak zijn gestagneerd. Dit geldt ook voor de periode na 1 september 2016, toen het loon van [verweerder] was stopgezet in verband met het niet-meewerken aan gesprekken over mediation. Uit de overgelegde stukken is het hof niet gebleken dat [verweerder] een gegronde reden had om dit te weigeren. [verweerder] voert weliswaar aan dat hij vanwege zijn burn-outklachten niet in staat was een gesprek te voeren, maar dit standpunt wordt in geen enkele medische verklaring bevestigd, ook niet in de verklaring van de behandelend psycholoog van [verweerder] van 4 januari 2017.

19. Zowel in het op verzoek van Novum door het UWV in een later stadium gegeven deskundigenoordeel (van 27 april 2017) als ook in het op verzoek van [verweerder] gegeven deskundigenoordeel van 2 mei 2017 (beiden overgelegd in hoger beroep), wordt door het UWV nogmaals bevestigd dat de door [verweerder] uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn geweest, omdat [verweerder] vanaf mei 2016 tot en met december 2016 niet heeft meegewerkt aan mediation, terwijl dit medisch gezien wel van hem kon worden verwacht (met uitzondering van een korte periode van 18 augustus 2016 tot 31 augustus 2016).

20. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verweerder] dat geen waarde dient te worden gehecht aan het deskundigenoordeel van het UWV van 11 oktober 2016, omdat het advies van de bedrijfsarts – waarin volgens [verweerder] exit-mediation wordt geadviseerd – fouten bevat en de bedrijfsarts een onjuiste diagnose heeft gesteld doordat de burn-out klachten niet zijn onderzocht. Het hof is van oordeel dat uit de verschillende deskundigenoordelen blijkt dat het UWV wel degelijk rekening heeft gehouden met de door [verweerder] gestelde burn-out klachten.

21. De door [verweerder] in hoger beroep overgelegde tweede second opinion van de Landelijke Expertisebalie, van 27 september 2017, waarin wordt gesteld dat [verweerder] in de maanden mei tot en met december 2016 medisch gezien niet in staat was om aan mediation deel te nemen, legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de vier deskundigenoordelen van het UWV, waarin steeds is bevestigd dat er geen (medische) belemmering was voor [verweerder] het gesprek over mediation aan te gaan dan wel zijn medewerking aan mediation te verlenen. Uit de onderbouwing van de second opinion door de Landelijke Expertisebalie blijkt dat de conclusie dat [verweerder] niet in staat was om aan mediation deel te nemen uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat het journaal van de huisarts in de maanden mei tot en met december 2016 dezelfde klachten laat zien als in augustus 2016. Het oordeel is door de Landelijke Expertisebalie bovendien pas na ruim een jaar nadat Novum het loon van [verweerder] heeft stopgezet wegens niet-meewerken aan re-integratie afgegeven. In de eerste second opinion van de Landelijke Expertisebalie (van 12 maart 2017) wordt bovendien niets gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [verweerder] om medische redenen niet in staat zou zijn geweest om aan (een gesprek over) mediation deel te nemen.

22. Voorts acht het hof van belang dat [verweerder] niet duidelijk aan Novum heeft kenbaar gemaakt dat hij van mening was dat hij vanwege zijn medische klachten niet in gesprek kon gaan over mediation. Mr. Ouwerling, de gemachtigde van [verweerder] , heeft bij e-mail en brief van 25 oktober 2016 (productie 31 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) aan de advocaat van Novum simpelweg meegedeeld dat [verweerder] alleen bereid was een mediation-gesprek aan te gaan indien Novum het achterstallige loon en de reiskostenvergoedingen zou voldoen. Van eventuele medische klachten die [verweerder] zouden verhinderen om zijn medewerking te verlenen, wordt met geen woord gerept. Zou [verweerder] op dat moment vanwege burn-out klachten verhinderd zijn geweest zijn medewerking te verlenen, dan is onbegrijpelijk waarom daarvan in de e-mail en brief van zijn advocaat geen melding is gedaan. Het bezwaar van [verweerder] tegen het overleggen van deze confraternele correspondentie in de procedure zal door het hof niet worden gehonoreerd. De enkele omstandigheid dat sprake is van confraternele correspondentie en niet gebleken is dat de Deken van de Orde van Advocaten toestemming heeft verleend voor het overleggen van deze e-mail en brief, is een eventuele tuchtrechtelijke aangelegenheid en is onvoldoende reden om deze stukken in de onderhavige civiele procedure buiten beschouwing te laten.

23. De stelling van [verweerder] dat de mediation slechts op ‘exit’ was gericht en daarom geen sprake was van het niet meewerken aan re-integratie, volgt het hof niet. Novum heeft dit gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat zij geen voorwaarden aan de mediation heeft gesteld. [verweerder] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat de mediation gericht zou zijn op ‘exit’. In zijn e-mail van 15 juli 2016 (productie 38 bij het verzoekschrift) schrijft mr. De Jong hierover het volgende: “
(…) De ingeschakelde mediator heeft langere tijd getracht uw cliënte te bewegen om mee te werken aan mediation, maar uw cliënte heeft dit geweigerd. Langere tijd heeft ook cliënte geprobeerd om de mediation te doen starten. Ook dit heeft niet geleid tot een andere opstelling van uw cliënte. Door mij is aan u/uw collega nog eens expliciet aangeven dat er geen beperkingen/voorwaarden werden gesteld aan de mediation en dat zijn re-integratie onderdeel van de mediation zou uitmaken. Ik herhaal dit aanbod hier nogmaals.
(…)” Uit deze e-mail kan worden afgeleid dat door Novum geen voorwaarden aan de mediation werden gesteld, dat dit ook duidelijk aan (de gemachtigde van) [verweerder] is gecommuniceerd en dat Novum de re-integratie van [verweerder] in de mediation wilde betrekken. Uit de overgelegde correspondentie met de [door Novum voorgestelde mediator] blijkt naar het oordeel van het hof evenmin dat door Novum vooraf voorwaarden aan de mediation werden gesteld of dat mediation slechts gericht zou zijn op beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

24. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Novum een redelijke grond had om een loonstop toe te passen en [verweerder] door zonder deugdelijke grond herhaaldelijk te weigeren het gesprek over mediation aan te gaan, ook nadat het UWV had geoordeeld dat daartoe geen belemmeringen waren, zijn re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW heeft geschonden. Het hof is van oordeel dat daarmee sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW.

25. In grief 2 in het incidenteel appel doet [verweerder] een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte, waarover de kantonrechter volgens [verweerder] ten onrechte niets heeft overwogen. [verweerder] betoogt dat Novum niet heeft aangetoond dat de functie van [verweerder] is komen te vervallen. Novum heeft vier niet voldragen ontslaggronden aangevoerd om te bewerkstelligen dat [verweerder] akkoord zou gaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte, aldus [verweerder] . Het hof verwerpt de grief. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [verweerder] zonder deugdelijke grond geweigerd zijn re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW na te komen en heeft Novum om die reden, na [verweerder] schriftelijk tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen te hebben gemaand, de loondoorbetaling gestaakt. Op grond van artikel 7:670a lid 1 BW is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing, indien de werknemer zonder deugdelijke grond zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt.

26. Concluderend is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek op basis van de e-grond heeft afgewezen. De grieven 1 en 5 in het principaal appel slagen. Grief 3 in het principaal appel behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.

27. Overeenkomstig artikel 7:683 lid 5 BW Pro zal het hof een datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof ziet geen aanleiding om in hoger beroep rekening te houden met de opzegtermijn. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW Pro bepaald dat artikel 7:671b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd ‘
ten aanzien van de toekenning van een vergoeding’. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de datum waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken. Het hof zal de einddatum bepalen op 1 februari 2018.

Hoogte van de loondoorbetalingsverplichting van Novum tijdens ziekte

28. Met grief 7 in het incidenteel appel komt [verweerder] op tegen het oordeel dat Novum 70% van het (maximum dag)loon tijdens ziekte dient te betalen en geen 100%. Ter zitting is door Novum onweersproken gesteld dat zij met ingang van 1 juni 2016 het loon van [verweerder] heeft verlaagd naar 70% van het maximum dagloon, zodat het hof daarvan zal uitgaan. [verweerder] stelt dat hij gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op volledige loondoorbetaling en wijst erop dat Novum tijdens de eerste drie maanden van zijn ziektejaar ook 100% van het loon heeft doorbetaald. [verweerder] verwijst naar het Personeelshandboek en voert hiertoe aan dat collega’s – die werkzaam zijn bij een andere vennootschap binnen het concern maar in het verleden in dienst waren bij dezelfde vennootschap als [verweerder] – tijdens arbeidsongeschiktheid wel volledig worden doorbetaald. Hij wijst er voorts op dat Novum zich ook voor volledige loondoorbetaling gedurende het eerste ziektejaar heeft verzekerd. Novum stelt zich op het standpunt dat [verweerder] ingevolge artikel 7:629 BW Pro tijdens ziekte slechts recht heeft op 70% van het maximum dagloon en beroept zich hiertoe eveneens op het Personeelshandboek.

29. Het hof oordeelt als volgt. Er is een verzuimverzekering afgesloten door Novum, op basis waarvan gedurende de eerste 12 maanden 100% van het salaris van [verweerder] is verzekerd. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij de enige werknemer is, die in dienst is van Novum. Op het polisblad wordt [verweerder] ook als enige verzekerde vermeld. Uit hoofde van zijn functie was [verweerder] ook op de hoogte van deze verzuimverzekering. Daarbij komt dat – in afwijking van het personeelshandboek, dat slechts voorziet in betaling van 100% van het salaris in bijzondere gevallen gedurende een tot twee maanden – zonder enig voorbehoud aan [verweerder] van 17 februari tot 1 juni 2016, dus gedurende een periode van bijna 3,5 maanden, 100% van het loon is doorbetaald. Bovendien heeft Novum de loondoorbetaling aan [verweerder] pas naar 70% van het maximum dagloon verlaagd toen er aan de zijde van Novum onvrede was ontstaan over de re-integratie-inspanningen van [verweerder] . Gelet op deze bijzondere samenloop van omstandigheden, is het hof van oordeel dat [verweerder] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat gedurende het eerste ziektejaar 100% van zijn loon zou worden doorbetaald. Novum heeft derhalve ten onrechte het loon van [verweerder] verlaagd naar 70% van het maximum dagloon. Grief 7 in het incidenteel appel slaagt.

30. Het voorgaande betekent dat Novum het loon dat aan [verweerder] vanaf 1 juni 2016 is uitbetaald dient aan te vullen met een bedrag van € 2.650,15 bruto per maand, zoals [verweerder] in zijn verweerschrift in eerste aanleg onweersproken heeft becijferd. Aangezien het hof van oordeel is dat Novum terecht de loonbetaling aan [verweerder] heeft gestaakt met ingang van 1 september 2016, zoals hierna zal worden geoordeeld, is Novum een aanvulling verschuldigd over de periode 1 juni 2016 tot 1 september 2016 van 3 x 2.650,15 = € 7.950,45 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Gelet op alle omstandigheden van het geval zal de wettelijke verhoging worden beperkt tot 20%. De wettelijke rente is op basis van de wet verschuldigd en zal worden toegewezen.

Transitievergoeding

31. [verweerder] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 27.255,- bruto. Novum heeft gesteld dat [verweerder] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op een transitievergoeding, omdat hij, door zonder deugdelijke grond niet mee te werken aan zijn re-integratie en mediation, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voorts heeft Novum aangevoerd dat [verweerder] alleen om toekenning van de transitievergoeding heeft verzocht, voor zover het hof de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grondslag van een verstoorde arbeidsrelatie zal ontbinden.

32. Ten aanzien van dit laatste verweer is het hof van oordeel, dat hoewel een dergelijke beperking van het verzoek uit de formulering onder punt 236 van het verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift in hoger beroep zou kunnen worden afgeleid, de formulering van het uiteindelijke verzoek van [verweerder] onder I op pagina 57 van voornoemd processtuk veel ruimer is (‘zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Novum te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (…)’). Daarom gaat het hof er vanuit dat [verweerder] niet bedoeld heeft om slechts om toekenning van de transitievergoeding te vragen voor het geval de arbeidsovereenkomst op de g-grond wordt beëindigd en Novum dit ook zo heeft kunnen begrijpen. Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verweer van Novum dat [verweerder] geen recht op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen.

33. Het hof stelt voorop dat de Wwz-wetgever de lat voor het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer hoog heeft gelegd. Hoewel door het herhaaldelijk weigeren het gesprek over mediation aan te gaan sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , zoals hiervoor is beslist, is naar het oordeel van het hof geen sprake van
ernstigverwijtbaar handelen. Daartoe is redengevend dat ook Novum steken heeft laten vallen in het re-integratietraject. Uit het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 volgt dat Novum het advies van de bedrijfsarts om na de ziekmelding met elkaar in gesprek te gaan te laat heeft opgevolgd en dat het plan van aanpak eveneens te laat (ruim zes maanden na de eerste ziektedag) is opgesteld. Novum heeft bovendien tijdens de ziekte van [verweerder] het UWV toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, terwijl toen sprake was van een opzegverbod tijdens ziekte. Ook heeft Novum ten onrechte per 1 juni 2016 het loon van [verweerder] verlaagd naar 70% van het maximum dagloon, zoals hiervoor is geoordeeld. Dat door de trage start van het re-integratietraject, de onterechte loonsverlaging en de ontslagaanvraag tijdens ziekte sprake was van het nodige wantrouwen van [verweerder] ten aanzien van de bedoelingen van Novum, acht het hof tot op zekere hoogte begrijpelijk. Dit neemt niet weg dat van [verweerder] meer bereidheid mocht worden verwacht ten aanzien van de mediation, zeker nadat het UWV had geoordeeld dat [verweerder] ten onrechte had geweigerd mee te werken en door Novum een loonstop was toegepast. Het handelen van [verweerder] is in de gegeven omstandigheden, in het licht van de rol die Novum zelf heeft gespeeld, zoals hiervoor is overwogen, echter niet zodanig dat van ernstig verwijtbaar handelen kan worden gesproken.

34. Met betrekking tot de stelling van Novum dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door tijdens zijn ziekte nevenwerkzaamheden voor Vastgoed Combinatie Spoorhaven (hierna: VCS) te verrichten, oordeelt het hof als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [verweerder] tijdens zijn ziekte nevenwerkzaamheden van enige omvang heeft verricht. [verweerder] heeft voldoende met stukken onderbouwd dat de werkzaamheden in het weekend van 19 en 20 maart 2016 in het pand van VCS, bestaande uit het verwijderen van stickers van de ramen en het weghalen van tafels en stoelen, door zijn kinderen en vrouw zijn verricht. Voor het overige bevatten de stukken waarop Novum zich beroept geen concrete aanwijzingen waaruit blijkt dat [verweerder] tijdens ziekte (andere) nevenwerkzaamheden heeft verricht. Gezien de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , heeft Novum haar stelling onvoldoende onderbouwd. Grief 2 in het principaal appel faalt.

35. Nu de arbeidsovereenkomst eindigt en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , heeft [verweerder] recht op een transitievergoeding. Tegen de hoogte van de door [verweerder] verzochte transitievergoeding van € 27.225,- bruto heeft Novum geen bezwaar gemaakt, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen. De door Novum verzochte verklaring voor recht, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , ten gevolge waarvan Novum geen transitievergoeding verschuldigd is, zal worden afgewezen.

Billijke vergoeding

36. [verweerder] heeft voorts om een billijke vergoeding van € 140.000,00 bruto verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen door Novum. [verweerder] voert aan dat Novum vier niet voldragen ontslaggronden heeft aangevoerd, om uiteindelijk een onwerkbare situatie te creëren en aan de re-integratieverplichtingen te ontkomen. Ook hiervoor heeft te gelden, zoals ten aanzien van het verzoek om toekenning van de transitievergoeding is geoordeeld, dat [verweerder] niet bedoeld heeft om slechts om toekenning van een billijke vergoeding te vragen voor het geval de arbeidsovereenkomst op de g-grond wordt beëindigd.

37. Het hof stelt voorop dat een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever alleen in uitzonderlijke gevallen wordt toegekend. Uit de wetgeschiedenis volgt dat toekenning van een billijke vergoeding bijvoorbeeld aan de orde kan zijn als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Te denken is hierbij aan de situatie dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34).

38. Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Novum is naar het oordeel van het hof geen sprake. Uit het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 blijkt weliswaar dat Novum het advies van de bedrijfsarts te laat heeft opgevolgd en het plan van aanpak te laat is opgesteld, maar hiermee is nog geen sprake van het
ernstigveronachtzamen van de re-integratieverplichtingen. De Geschillencommissie Arbodiensten heeft op 9 augustus 2017 (productie 48 bij het verweerschrift in hoger beroep) de klachten van [verweerder] over de klachtafhandeling door de bedrijfsarts en het zonder toestemming van [verweerder] verzenden van documenten aan het UWV gegrond verklaard. Hoewel het proces rondom verzuimbegeleiding en de klachtbehandeling niet geheel naar behoren is verlopen, blijkt uit de uitspraak van Geschillencommissie Arbodiensten dat de door Novum ingeschakelde bedrijfsarts slechts op ondergeschikte punten niet adequaat heeft gehandeld. Van de situatie dat Novum niet voldragen ontslaggronden heeft aangevoerd om uiteindelijk een onwerkbare situatie te creëren om aan haar re-integratieverplichtingen te ontkomen, is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Immers, er is sprake van een voldragen e-grond. Novum heeft herhaaldelijk aangedrongen op mediation, om de re-integratie verder van de grond te krijgen. Dat dit niet is gelukt, omdat [verweerder] heeft geweigerd het gesprek over de mediation aan te gaan, kan Novum niet worden tegenworpen.

39. [verweerder] heeft verschillende omstandigheden aangevoerd die zijn voorgevallen na de datum van de beschikking van de kantonrechter en stukken in het geding gebracht die daarop betrekking hebben. Deze omstandigheden zijn echter niet relevant, gelet op het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had moeten ontbinden op de e-grond. Wat na de datum van de beschikking nog is voorgevallen, is naar het oordeel van het hof in het licht van het hetgeen in deze beschikking is overwogen, niet meer van belang. Uit de overgelegde stukken van latere ontwikkelingen blijkt overigens evenmin dat Novum ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] heeft gehandeld. Het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding wordt derhalve afgewezen.

Loonvordering vanaf 1 september 2016

40. Novum heeft per 1 september 2016 het loon van [verweerder] stopgezet, omdat [verweerder] volgens Novum onvoldoende meewerkte aan re-integratie. Grief 3 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] in verband met zijn loonvordering een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW had moeten overleggen, aan welk vereiste hij niet heeft voldaan. [verweerder] stelt dat hij wel aan deze wettelijke verplichting heeft voldaan door het overleggen van het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016.

41. Het hof overweegt als volgt. Doel van de verplichte overlegging van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW is de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128). Het deskundigenoordeel van 11 oktober 2016 is op verzoek van [verweerder] aangevraagd en ziet op de vraag of Novum voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Zoals hiervoor is overwogen, heeft het UWV in dit deskundigenoordeel echter ook een oordeel gegeven over de nakoming van de re-integratieverplichtingen van [verweerder] . Daar gaat het geschil ook over: Novum heeft het loon van [verweerder] stopgezet vanwege het – in de visie van Novum – niet meewerken aan re-integratie in de vorm van (gesprekken over) mediation. In deze situatie is naar het oordeel van het hof derhalve wel voldaan aan het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW. Grief 3 in het incidenteel appel slaagt derhalve.

42. In grief 4 stelt [verweerder] aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van [verweerder] dat door Novum een onjuiste loonsanctie is toegepast en dat er geen wettelijke grondslag is voor een loonsanctie op grond van artikel 7:629 lid 3 BW Pro.

43. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 7:629 lid Pro 3, aanhef, en onderdeel d BW vloeit voort dat een werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten. Het bij herhaling zonder deugdelijke grond weigeren het gesprek over mediation aan te gaan, kan als zodanig te worden aangemerkt. Novum heeft derhalve, na [verweerder] daarvan bij mail van 24 augustus 2016 (productie 22 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) in kennis te hebben gesteld, met ingang van 1 september 2016 met recht de loondoorbetaling kunnen stopzetten. Ook na 1 september 2016 is [verweerder] blijven weigeren het gesprek over mediation aan te gaan, hoewel hij daar – zoals het hof heeft geoordeeld – wel toe in staat werd geacht.

44. Het hof zal vervolgens de vraag beantwoorden vanaf welke datum [verweerder] weer recht heeft op loon. Novum heeft vanaf 1 maart 2017 – naar eigen zeggen onverplicht – de loondoorbetaling tijdens ziekte ter hoogte van 70% van het maximum dagloon hervat. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat hij per een eerdere datum recht heeft op loon. Weliswaar heeft [de mediator] , de door [verweerder] aangezochte mediator, zich op enig moment gemeld bij Novum, maar uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [de mediator] dit niet op verzoek van [verweerder] heeft gedaan maar zelf het initiatief heeft genomen (in de woorden van de advocaat van [verweerder] : ‘zonder dat daartoe opdracht was gegeven door [verweerder] ’) om met Novum contact op te nemen. Dit is schriftelijk bevestigd in de e-mail van 13 januari 2017 van de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van Novum. Van een concreet aanbod van de zijde van [verweerder] om zijn medewerking aan mediation te verlenen is toen geen sprake geweest, noch valt een dergelijke bereidheid af te leiden uit het verweerschrift van [verweerder] en de pleitaantekeningen in eerste aanleg ten behoeve van de zitting op 24 januari 2017. Evenmin heeft hij zich voor 1 maart 2017 daadwerkelijk bereid verklaard om zijn medewerking aan mediation te verlenen. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat [verweerder] zich omstreeks 1 maart 2017 wel bereid heeft verklaard om zijn medewerking aan mediation te verlenen, maar dat Novum daar niet op is ingegaan. Gelet hierop heeft [verweerder] recht op loon tijdens ziekte vanaf 1 maart 2017.

45. Ten aanzien van de hoogte van loon van [verweerder] vanaf 1 maart 2017 heeft het volgende te gelden. Het eerste ziektejaar was inmiddels verstreken. Nu [verweerder] niet heeft gesteld dat de verzuimverzekering, die tijdens het eerste jaar de loondoorbetaling voor 100% dekt, ook in het tweede ziektejaar een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting geeft, heeft [verweerder] er naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hij in het tweede ziektejaar recht op zijn volledige loon heeft en mocht Novum de loonbetaling aan [verweerder] vanaf 1 maart 2017 beperken tot 70% van het maximum dagloon.

46. Uit het voorgaande volgt dat Novum terecht de loonbetaling heeft gestopt vanaf 1 september 2016 en [verweerder] vanaf 1 maart 2017 recht heeft op 70% van het maximum dagloon. Grief 4 in het incidenteel appel faalt derhalve.

Artikel 7:628 BW Pro

47. [verweerder] heeft in eerste aanleg subsidiair een beroep gedaan op artikel 7:628 BW Pro. Grief 5 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op artikel 7:628 BW Pro faalt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [verweerder] zich op het standpunt stelt dat hij arbeidsongeschikt is, hetgeen overigens ook blijkt uit de overgelegde (medische) stukken, zodat artikel 7:628 BW Pro niet van toepassing is en [verweerder] daaraan geen recht op loon kan ontlenen. Artikel 7:629 BW Pro gaat als lex specialis immers voor op artikel 7:628 BW Pro. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] zich op enig moment hersteld heeft gemeld. Grief 5 in het incidenteel appel faalt.

Compensatie inleveren leaseauto

48. Met grief 6 in het incidenteel appel betoogt [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit niets blijkt dat voor [verweerder] een compensatieregeling geldt voor het inleveren van zijn leaseauto. Het hof is van oordeel dat [verweerder] niet heeft onderbouwd dat afspraken zijn gemaakt over een compensatieregeling in verband met het inleveren van zijn leaseauto. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat tussen partijen een compensatieregeling is overeengekomen. Dat aan drie voormalige collega’s - zoals [verweerder] stelt - wel een vergoeding is betaald, maakt dit niet anders. Novum heeft onweersproken gesteld dat de betreffende drie werknemers, anders dan [verweerder] , de auto langere tijd privé gebruikten en om die reden een compensatieregeling hebben gekregen. [verweerder] heeft ten aanzien van de gestelde met hem overeengekomen compensatieregeling geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het algemene aanbod om [een voormalig collega] van [verweerder] , als getuige te horen, is niet als specifiek bewijsaanbod aan te merken, aangezien niet gesteld noch gebleken is dat [een voormalig collega] over enige informatie over een mogelijke compensatieregeling
voor [verweerder]beschikt. Grief 6 in het incidenteel appel slaagt derhalve niet.

Kosten psycholoog, mediator en second opinion

49. [verweerder] heeft een nevenverzoek ingediend (op basis van artikel 7:686a lid 3BW) ter vergoeding van de kosten van de behandeling van de psycholoog ad € 4.000,00 inclusief BTW, de kosten van de mediator ad € 635,25 en de kosten van de second opinion van de Landelijke Expertisebalie ad € 1.203,95. Het hof wijst deze verzoeken af. Voor vergoeding van de kosten van de behandeling door de psycholoog en de kosten van de door [verweerder] , zonder voorafgaand overleg met Novum, ingeschakelde mediator bestaat geen grond. Dit geldt ook voor de kosten van de second opinion van de Landelijke Expertisebalie. Weliswaar is sinds 1 juli 2017 de Arbeidsomstandighedenwet gewijzigd en kan een werknemer onder omstandigheden op kosten van de werkgever een second opinion laten uitvoeren, maar [verweerder] heeft de daarvoor in art. 14 lid 2 sub g van Pro de Arbeidsomstandighedenwet voorgeschreven procedure niet gevolgd. Novum is derhalve niet gehouden de kosten van de second opinion te voldoen.

Overige aanverwante vorderingen

50. [verweerder] heeft verzocht Novum te veroordelen binnen twee weken na het te wijzen arrest (het hof leest: beschikking) aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto loonspecificatie te verstrekken over de maanden juni 2016 tot en met mei 2017, op straffe van een dwangsom. Novum heeft aangevoerd dat zij tot op heden maandelijks een salarisstrook verstrekt waarop een duidelijke netto/bruto specificatie staat vermeld. Door [verweerder] is niet, althans onvoldoende, weersproken dat hij maandelijks een salarisstrook met een netto/bruto specificatie ontvangt. Het hof zal de vordering tot het verstrekken van een netto/bruto specificatie afwijzen. Daarbij wordt er vanuit gegaan dat Novum voor de aanvullende loonbetaling over de periode van 1 juni tot 1 september 2016 een nadere netto/bruto loonspecificatie zal verstrekken.

51. Ten aanzien van het verzoek van [verweerder] om vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.750,- netto oordeelt het hof als volgt. Novum heeft zich hiertegen verweerd en er onder meer op gewezen in het verweerschrift in incidenteel appel dat dit verzoek niet is onderbouwd en dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken niet blijkt dat er werkzaamheden zijn verricht die meer hebben omvat dan een sommatie en de gebruikelijke voorbereiding van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling mede een vergoeding pleegt te vormen. Nu [verweerder] heeft nagelaten zijn verzoek nader te onderbouwen, zoals wel op zijn weg lag gezien het verweer van Novum, dient deze vordering te worden afgewezen

52. De conclusie op basis van al het voorgaande is dat het principaal appel leidt tot vernietiging van de beschikking en het alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het incidenteel appel slaagt voor zover dat strekt tot volledig loondoorbetaling over de maanden juni 2016 tot en met augustus 2016.

53. Met grief 4 in het principaal appel keert Novum zich tegen de proceskostenveroordeling. In de uitkomst van de procedure, waar beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in appel.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 15 februari 2017;

en opnieuw rechtdoende:

verder in het principaal appel

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen Novum en [verweerder] eindigt met ingang van 1 februari 2018;
veroordeelt Novum aan [verweerder] de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW Pro te betalen ter hoogte van € 27.225,- bruto;
wijst af het door Novum meer of anders verzochte;

verder in het incidenteel appel

- veroordeelt Novum aan [verweerder] te betalen € 7.950,45 bruto ter zake van loon over de maanden juni tot en met augustus 2016, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 20% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling ;

- wijst af het door [verweerder] meer of anders verzochte;

in het principaal en incidenteel appel

- verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.L.A. Filippini en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens niet-nakoming re-integratieverplichtingen en loonbetaling tijdens ziekte

Uitspraak

3.ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING

4.CONCLUSIE

3.ARBEIDSDESKUNDIGE OORDEELSVORMING

4.CONCLUSIE