ECLI:NL:GHDHA:2018:120 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen onterecht ontslag op staande voet en t...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.221.384/01

Zaaknummer rechtbank : 5665464 VZ VERZ 17-1028

Beschikking van 30 januari 2018

inzake:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker,

nader te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg te Utrecht,

tegen

[verweerder],

gevestigd te [vestigingsplaats],

verweerder,

hierna te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 15 augustus 2017, is [verzoeker], onder formulering van zes grieven, in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 mei 2017. [verweerder] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend dat op 1 november 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 28 november 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, aan de kant van [verzoeker] aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. Bij brief van 3 januari 2018 heeft de griffie van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer commissaris. Beide partijen hebben bij brief van17 januari 2018 laten weten geen bezwaar te hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling.

Beoordeling van het hoger beroep

2. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder de rechtsoverweging 2.1 t/m 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal hieronder de feiten vermelden voor zover daartegen niet is gegriefd. Daarenboven zal het hof ook zelf feiten vaststellen, waarbij rekening wordt gehouden met grief 1. Kort gezegd gaat het om het volgende:

2.1

[verzoeker], geboren op [geboortedatum], is op 7 september 1998 in dienst getreden bij (de

rechtsvoorganger van) [verweerder]. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

gedurende 40 uur per week in de functie van banketbakker. Het salaris bedroeg laatstelijk

€ 2.787,15 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten.

2.2

[verweerder] heeft [verzoeker] bij brief van 22 augustus 2016 onder meer het volgende. bericht:

“(..) Betreft: Officiële waarschuwing

In de afgelopen maand ben je 4 maal te laat op je werk verschenen. Twee maal ging het om

enkele minuten maar op 17 augustus jl. kwam je maar liefst 3,5 uur te laat en op 9 augustus

jl. kwam je een uur te laat op je werk.

In de laatste beoordeling, eind 2014 is al aangegeven dat je regelmatig te laat bent. Recent,

19-05-2016 kwam je een uur te laat en 24-05-2016 kwam je 1,5 uur te laat. Je werkt in een

ploegendienst en het is belangrijk dat iedereen gelijktijdig aan het werk voor de dag kan

beginnen zodat het werk tijdig af is en iedereen weer op normale tijden huiswaarts kan

gaan. (...) Gezien het bovenstaande kan ik niet anders dan je een officiële waarschuwing

geven. Dit is tevens de laatste waarschuwing. Mocht je in de toekomst wederom te laat

komen, dan is dat voor ons reden voor ontslag op staande voet (ook als het om enkele

minuten gaat). (...)”

2.3

In de late avond van 23 november 2016 is [verzoeker] in zijn eigen huis mishandeld. [verzoeker] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met de bakkerij van [verweerder] en toen een collega, [naam collega] (hierna: [naam collega]), gesproken.

2.4

[verzoeker] heeft van zijn mishandeling aangifte gedaan bij de politie. Op 24 en 25 november 2016 is [verzoeker] niet op zijn werk verschenen.

2.5

Op donderdag 24 november 2016 om 00.32 uur heeft [verzoeker] aan zijn leidinggevende, [naam leidinggevende], het volgende WhatsApp bericht verzonden:

“Waarom met [verzoeker] ik moet eerst morgen naar de politie aangifte doen daarna kom ik gelijk door naar de zaak”.

2.6

Op vrijdag 25 november 2016 om 19.23 uur heeft [verzoeker] aan [naam leidinggevende] het

volgende WhatsApp bericht verzonden:
“Het is heel erg stom van mij dat ik niks van je laten horen mijn telefoon was op politiebureau maar [naam 1] doen zeer mijn nek doet zeer ben bij dokter geweest de rest van de dag heb ik thuis gezeten en op bed gelegen ze hebben me helemaal in elkaar getrapt maandag morgen om 10.00 uur moet ik weer op politiebureau zijn maandag avond om 19“00 Dan moet ik praten met het overvalt 10 Rotterdam ik zal bij deze de verklaring sturen die ik ook heb gelegd op het politiebureau ik heb dingen opgenomen met mijn telefoon dat zijn ze aan het uitzoeken ik ben te ziek voor te komen Me nek Rebirth over schrikkelijk zie je het is heel erg stom van me dat ik niks van me heb laten horen ik lag te slapen ik stuur nu een verklaring die ik af heb gelegd op het politiebureau”

2.7

Op vrijdag 25 november 2016 om 19.25 uur heeft [verzoeker] aan [verweerder] het volgende

WhatsApp bericht verzonden:

“Sorry [naam 2] als ik niks van me heb laten horen het is heel erg stom ik kan me nek

niet bewegen maandag moet ik weer naar politiebureau om 10.00 uurmaandag avondom 7.00 uur moet ik weer mijn telefoon lag op het politiebureau”

2.8

[verweerder] heeft [verzoeker] op 25 november 2016 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief (abusievelijk gedateerd 16 augustus 2016) is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Afgelopen vrijdag 25 november 2016 ben je niet op je werk verschenen zonder ons hierover te informeren. Ik heb je in de ochtend getracht te bereiken en in de middag heb ik wederom gebeld maar er werd niet opgenomen. In de avond heb je mij gebeld en aangegeven dat je ziek bent en niet kan werken. In het Huishoudelijk Reglement (art. 12) is duidelijk aangegeven dat men zich bij ziekte moet melden bij leidinggevende en dat men tijdens ziekte telefonisch bereikbaar moet zijn voor de werkgever. Hieraan heb je geen gehoor gegeven. Op 6 augustus jl. ontving je van ons een brief omdat je niet bent komen opdagen bij de bedrijfsarts en op 22 augustus jl. ontving je van ons een officiële waarschuwing in verband met veelvuldig te laat komen. Op 7 november jl. ontving je wederom een officiële waarschuwing naar aanleiding van je instelling en gedrag in de bakkerij. Mondeling is regelmatig aangegeven dat je houding binnen het team en richting leidinggevende moet verbeteren. Ondanks de gesprekken en waarschuwingen zien we steeds weer de desinteresse voor je werk. Je lapt je de regels en fatsoensnormen van ons bedrijf aan je laars. Gezien vorenstaande heb ik je ons telefoongesprek van vrijdagavond 25 november een ontslag op staande voet toegezegd wat ik middels deze brief bevestig. (...)“

2.9

[verzoeker] heeft bij brief van 5 december 2016 als volgt gereageerd:
“(...) Hier bij reageer ik op Uw schrijven van datum 16-8-2016. Deze heb ik op 28-11-2016 aangetekend van U ontvangen. Bij deze protesteer tegen mijn aangezegde ontslag en ben het niet eens met de inhoud van de brief. Zolang dit geschil niet opgelost is verlang ik dat loon doorbetaling gecontinueerd wordt. Werken in de bakkerij vind ik leuk en wil mijn werk graag blijven doen. Woensdag 23-11-2016 ben ik thuis overvallen en tevens mishandeld. Donderdag 24-11-2016; 0,45 heb mij dan ook ziekgemeld. Donderdag 24-11-2016 ben ik op het politiebureau geweest om aangifte te doen. Zowel 24 en 25 -11-2016 ben ik telefonisch niet bereikbaar geweest omdat de politie mijn telefoon te onderzoek had. Graag Uw reactie (...)“

2.1

De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 7 december 2016 aan [verweerder] geprotesteerd tegen het verleende ontslag op staande voet en, onder mededeling dat [verzoeker] zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden te hervatten zodra hij weer arbeidsongeschikt is, aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon.

2.11

De gemachtigde van [verweerder] heeft bij e-mail van 16 december 2016 aan de gemachtigde van [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:
“(..) Meerdere malen is uw cliënt gewaarschuwd, onder meer vanwege het te laat op zijn werk komen en het niet nakomen van afspraken bij de arbodienst. In de laatste formele waarschuwing van 22 augustus j1. is ook aangekondigd dat ontslag zou volgen als uw cliënt wederom te laat zou komen. Op 25 november jl. is hij zonder enige afmelding helemaal niet naar zijn werk gekomen. U stelt dat uw cliënt ziek zou zijn, maar hij heeft zich niet ziekgemeld. In tegendeel diezelfde dag had hij voor werktijd juist laten weten dat hij nadat hij stukken op het politiebureau zou hebben afgegeven gelijk naar zijn werk zou komen. Eind van de dag biedt hij zijn excuses aan dat hij (weer) niets had laten horen en rept ook met geen woord over ziek zijn. Uw cliënt is voldoende gewaarschuwd, het (bij herhaling) niet op zijn werk te verschijnen is een dringende reden. Het ontslag zal dan ook niet worden ingetrokken.(…)”

2.12

[verzoeker] heeft op 10 januari 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het deskundigenoordeel van het UWV luidt als volgt:
(…) Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 24 november 2016 (…) niet kon doen (…)”De bij het deskundigenoordeel behorende verzekeringsgeneeskundige rapportages van 27 januari 2017 luidt onder
“4. conclusie”als volgt:
“(…) Client was op geschildatum 24 november 2016 niet geschikt te achten voor zijn eigen werk. Deze conclusie is gebaseerd op het feit dat de belastbaarheid van betrokkene op- en kort na 24 november 2016 door werkbelastende factoren van het eigen werk werd overschreden. (…)”

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [verzoeker] bij de kantonrechter een verzoekschrift ingediend als bedoeld in art. 7:681 BW Pro en verzocht zoals in dat verzoekschrift is weergegeven. Kortgezegd gaat het daarbij om een verzoek tot vernietiging van het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet, gecombineerd met een verzoek tot wedertewerkstelling en doorbetaling van (achterstallig) loon.

[verweerder] heeft bij verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek, verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677, lid 2 BW.

4. Bij beschikking van 19 mei 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en het tegenverzoek toegewezen. [verzoeker] is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding groot € 3.592,72. Verder heeft de kantonrechter [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. Tegen die beslissing heeft [verzoeker] appel ingesteld en uitgebreide verzoeken geformuleerd. Kort weergegeven gaat het allereerst om herstel van het dienstverband en, zo herstel niet in de rede ligt, om een verklaring voor recht dat aan het geven ontslag geen dringende reden ten grondslag ligt, gecombineerd met een verzoek om toekenning van een billijke vergoeding (ex art. 7:683, lid 3 dan wel art. 7:681 BW Pro), de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding,

6. De centrale, door de grieven ontsloten, vraag in deze procedure betreft de kwestie of er aan het aan [verzoeker] gegeven ontslag een dringende reden ten grondslag ligt. Uit de ontslagbrief, die de ontslaggrond fixeert, heeft [verzoeker] kunnen opmaken dat hij werd ontslagen omdat hij - zonder [verweerder] daarover te informeren - op vrijdag 25 november 2016 niet op het werk was verschenen. Het is daarbij aan [verweerder] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de ontslagreden zich heeft voorgedaan en dat deze, gelet op alle omstandigheden van het geval, een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof overweegt daartoe het volgende.

7. [verzoeker] is, zonder daartoe uitdrukkelijk toestemming te hebben of zich volgens de daarvoor geldende voorschriften bij zijn leidinggevende ziek te hebben gemeld, op 24 en 25 november 2016 niet op het werk verschenen. Een werkgever mag in beginsel van zijn werknemer verlangen dat hij - op tijd - op het werk verschijnt, zeker als er in ploegen gewerkt wordt zoals bij [verweerder] het geval is; op de inzet van [verzoeker] wordt immers gerekend. Dat [verzoeker] op 24 en 25 november 2016 niet kwam opdagen, heeft, naar gevoeglijk kan worden aangenomen, echter een bijzondere reden, te weten het feit dat [verzoeker] op de avond van 23 november 2016 thuis is overvallen en fysiek is mishandeld. Dat [verzoeker], zoals [verweerder] stelt, die mishandeling deels over zich zelf heeft afgeroepen, omdat hij met verkeerde vrienden zou omgaan, is niet komen vast te staan en is ook verder niet relevant. Blijkens de eigen stellingen van [verweerder] wist [verweerder] ook wat er met [verzoeker] gebeurd was, nu [verzoeker] dit in het telefoongesprek van 24 november 2016 om circa 14:50 uur aan [naam directeur], de directeur van [verweerder], had verteld.

8. Het is duidelijk dat [verzoeker] onhandig heeft gecommuniceerd met [verweerder] door via WhatsApp een bericht te sturen met de mededeling dat hij na het doen van aangifte bij de politie op 24 november 2016 naar het werk zou komen, maar vervolgens niet is verschenen, en ook tijdens de werkdag van 25 november 2016 niet is gekomen noch van zich heeft laten horen. [verzoeker] heeft nog wel gesteld dat hij zich bij op 23 november 2016 bij [naam collega] heeft ziekgemeld, maar dat dat ook zo gegaan is, blijkt uit niets en is ook in tegenspraak met het WhatsApp-bericht van 24 november 2016 van [verzoeker] waarin hij schrijft dat hij na de aangifte bij de politie gelijk naar de zaak zal komen. De verklaring van [verzoeker] ter zitting bij de kantonrechter dat hij dit heeft geschreven om te laten zien hoe hij er uit zag, zodat ze dan konden zien dat hij niet kon werken, acht het hof onaannemelijk, gelet ook op het proces-verbaal van aangifte waaruit blijkt dat [verzoeker] zelf verklaart dat hij geen zichtbaar letsel heeft.

9. Deze onhandige communicatie neemt niet weg dat [verweerder] met hetgeen [verzoeker] is overkomen en de impact (fysiek en/of psychisch) die een mishandeling doorgaans heeft, naar het oordeel van het hof onvoldoende rekening heeft gehouden. Tekenend is in dat verband dat [verweerder] in het telefoongesprek van 25 november 2016 niet geïnteresseerd was in de reden waarom [verzoeker] die dag niet verschenen was, maar hem op staande voet heeft ontslagen om daarna het gesprek te beëindigen. Dit klemt temeer nu uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV d.d. 27 januari 2017 blijkt dat de huisarts van [verzoeker] hem kort na de overval medisch heeft onderzocht en uit de toenmalige bevindingen van de huisarts kan worden afgeleid dat [verzoeker] destijds fysiek werd mishandeld en op 24 november 2016 fysiek noch psychisch in staat was om te werken.

10. Ook het deskundigenoordeel van het UWV van 6 februari 2017 heeft als conclusie dat [verzoeker] op 24 november 2016 zijn eigen werk niet kon doen. Het hof verwerpt het verweer van [verweerder] dat de verzekeringsdeskundige zijn conclusie uitsluitend gebaseerd heeft op het oordeel van de huisarts, terwijl deze over een eventuele arbeidsongeschiktheid geen oordeel zou mogen geven. Uit de verzekeringsrapportage kan weliswaar worden opgemaakt dat de verzekeringsarts kennis heeft genomen van de bevindingen van de huisarts die [verzoeker] kort na de overval medisch heeft onderzocht en dat de verzekeringsarts op basis van die bevindingen concludeert dat [verzoeker] op 24 november 2016 fysiek noch psychisch in staat was om te werken, maar dit doet naar het oordeel van het hof niet af aan de waarde van het deskundigenoordeel en de eigen rol en verantwoordelijkheid die de verzekeringsarts bij de totstandkoming van een dergelijk oordeel heeft. Het hof acht de conclusie van het deskundigenoordeel voldoende onderbouwd en neemt dit oordeel over. Gelet ook op de impact van de mishandeling is het hof van oordeel dat de afwezigheid van [verzoeker] op 24 en 25 november 2016 niet op een lijn te plaatsen is met de eerdere gevallen van te laat komen, waarvoor [verzoeker] de waarschuwing van 22 augustus 2016 heeft gehad. Dat [verzoeker] ontslag op staande voet is voorgehouden in de brief van 22 augustus 2016 bij een volgende keer te laat komen, wil niet zeggen dat als er zich een geval als het onderhavige voordoet, dat ontslag op staande voet dan ook gegeven moet/mag worden.

11. Door direct over te gaan tot de meest ingrijpende sanctie die een werkgever ten dienst staat, heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht toegekend aan de bijzondere omstandigheden waaronder het verzuim heeft plaatsgevonden en aan de persoonlijke omstandigheden en belangen van [verzoeker], mede gelet op de lengte van het dienstverband van 18 jaren met (de rechtsvoorganger van) [verweerder]. Het ontslag op staande voet heeft voor [verzoeker] verstrekkende gevolgen, zoals het mislopen van een WW-uitkering en de problemen die hij ondervindt bij het vinden van een andere baan. Verder is relevant de persoon en de (beperkte) mogelijkheden van [verzoeker], die niet in het bezit is van diploma’s of een rijbewijs, op de arbeidsmarkt.

12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat er geen dringende reden is voor het door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet en dat [verweerder] met het ontslag op staande voet naar een te zwaar middel heeft gegrepen. De conclusie van het voorgaande is dat [verweerder] [verzoeker] op 25 november 2016 niet op staande voet mocht ontslaan. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. De grieven 2, 3 en 4 slagen. Grief 5 behoeft geen bespreking meer gelet op het slagen van de overige grieven. Grief 6 zal hierna worden beoordeeld.

13. Thans doet zich de situatie voor als beschreven in art. 7:683, lid 3 BW: het hof is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het hof de ambtshalve bevoegdheid toekomt een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel. Het hof zal in dit geval niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, daarvoor is er inmiddels te veel tijd verstreken. Ook ontbreekt, naar het oordeel van het hof, de voor herstel noodzakelijke vertrouwensbasis. Een en ander betekent dat thans ter beoordeling voorliggen, de meer subsidiaire verzoeken van [verzoeker] tegen [verweerder]. Daarbij maakt [verzoeker] aanspraak op een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding en een transitievergoeding.

De billijke vergoeding

14. [verzoeker] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 36.121,- bruto. In dat verband overweegt het hof het volgende. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding neemt het hof in aanmerking dat twee verschillende situaties dienen te worden onderscheiden. Allereerst de situatie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro ontbreekt. De arbeidsovereenkomst had in dat geval niet mogen worden beëindigd, hetgeen tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de billijke vergoeding. Daarvan dient te worden onderscheiden de situatie dat het ontslag op staande voet weliswaar niet rechtsgeldig is gegeven, zoals in het onderhavige geval, maar er wel een redelijke grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro. Indien [verweerder], in plaats van [verzoeker] op staande voet te ontslaan, ervoor had gekozen een ontbindingsverzoek in te dienen, zou dit naar het oordeel van het hof hoogstwaarschijnlijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben gehad. Naar het oordeel van het hof had [verweerder], gelet op de onzorgvuldige manier waarmee [verzoeker] met zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst omsprong en waartoe hij bij brief van 22 augustus 2016 een laatste waarschuwing had ontvangen, in de gegeven omstandigheden wel een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar heeft zij met het ontslag op staande voet voor een te zwaar middel gekozen. Het hof is van oordeel dat de billijke vergoeding in deze situatie het gemis aan loondoorbetaling gedurende de te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de (te verwachten) beëindigingsdatum behoort te compenseren.

15. Het hof gaat in het onderhavige geval uit van de fictie dat indien [verweerder] op 25 november 2016 [verzoeker] niet op staande voet zou hebben ontslagen maar zich tot de kantonrechter zou hebben gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie vanwege verlies van het noodzakelijke vertrouwen (art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en sub g, BW), het verzoek dan waarschijnlijk in de loop van december 2016 zou zijn ingediend. Het hof schat dat in geval van ontbinding de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou zijn geëindigd per 1 mei 2017, gelet op de behandelduur van het ontbindingsverzoek en de geldende opzegtermijn. Het bedrag aan loon over de periode van 25 november 2016 tot 1 mei 2017 bedraagt bij een maandloon van € 2.787,15, vermeerderd met 8% vakantietoeslag (te weten € 3.010,12), berekend over een periode van vijf maanden en zes dagen, € 15.652,62 bruto. Het bedrag wordt in het onderhavige geval vermeerderd met een percentage van 10%, onder meer wegens het (ten onrechte) niet kunnen beschikken over inkomen gedurende de maanden januari tot en met april 2017, het gemis aan vakantietoeslag en vakantiedagen over bedoelde periode, de commotie die een ontslag op staande voet teweeg heeft gebracht en de moeite die [verzoeker] heeft moeten doen om een en ander aan te vechten. Dit resulteert in een toe te kennen billijke vergoeding van (afgerond) € 17.500 bruto. Hierop strekt in mindering de hierna te melden gefixeerde schadevergoeding ad € 12.462,51 bruto, aangezien deze betrekking heeft op dezelfde periode (hetzelfde gemis aan loonbetaling) als die waarop de billijke vergoeding ziet, zodat per saldo een billijke vergoeding van € 5.037,49 bruto resteert.

De gefixeerde schadevergoeding

16. Nu het hof van oordeel is dat [verzoeker] ten onrechte op staande voet ontslagen is, heeft [verzoeker] recht op de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:672 lid 10 BW Pro. De hoogte van gefixeerde schadevergoeding ziet op het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij reguliere opzegging had behoren voort te duren. Gelet op het bepaalde in art. 7:672 lid 2 aanhef Pro en onder d, BW, bedraagt de opzegtermijn voor [verweerder] vier maanden. De door [verzoeker] verzochte gefixeerde schadevergoeding groot € 12.462,51 bruto is cijfermatig door [verweerder] niet betwist, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.

De transitievergoeding

17. [verzoeker] heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 22.826,76 bruto. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de wetgever de lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid hoog heeft gelegd; slechts in uitzonderlijke gevallen kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] weliswaar te makkelijk is omgegaan met zijn arbeidsverplichtingen, maar dit kwalificeert in de gegeven omstandigheden niet als ernstig verwijtbaar handelen. [verzoeker] heeft dan ook recht op een transitievergoeding. [verweerder] heeft geen verweer gericht tegen de hoogte van de transitievergoeding. [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 22.826,76 bruto.

De wettelijke rente over de vorderingen van [verzoeker]

18. [verzoeker] verzoekt om de wettelijke rente vanaf 25 november 2016 tot de dag der algehele voldoening over zowel de transitievergoeding als de gefixeerde schadevergoeding. Daarnaast verzoekt hij om wettelijke rente over de billijke vergoeding. [verweerder] heeft tegen de verschuldigdheid van wettelijke rente geen verweer gevoerd. Gelet op art 7:686a, lid 1 BW is dit verzoek vanaf de genoemde data niet toewijsbaar. Het hof wijst de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding toe vanaf 25 november 2016 en over de transitievergoeding vanaf 26 december 2016. De billijke vergoeding is eerst in hoger beroep door het hof toegekend in plaats van herstel; daarover wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na deze beschikking.

De in eerste aanleg toegewezen gefixeerde schadevergoeding in het tegenverzoek

19. [verzoeker] heeft in grief 6 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verweerder] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding heeft toegewezen. Nu het hof van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, dient dit verzoek alsnog te worden afgewezen. Het bedrag dat [verzoeker] in dat verband aan [verweerder] heeft voldaan dient [verweerder] aan [verzoeker] terug te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking. Het vorenstaande betekent dat grief 6 slaagt.

De buitengerechtelijke incassokosten

20. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten is geen grond. [verweerder] bestrijdt gemotiveerd de verschuldigdheid daarvan en [verzoeker] heeft in het licht van het gevoerde verweer dit verzoek onvoldoende onderbouwd.

Het matigingsverweer

21. [verweerder] doet, om aan haar betalingsverplichting jegens [verzoeker] (deels) te ontkomen, een beroep op art. 7:680a BW. Voor toepassing van dat artikel is echter geen grond, nu de in deze toe te wijzen bedragen geen (achterstallig) loon betreffen. De arbeidsovereenkomst van partijen is immers op 25 november 2016 ten einde gekomen, van een lopende loondoorbetalingsverplichting is geen sprake. Ook anderszins is er geen grond waarop de bedragen die [verzoeker] toekomen, gematigd zouden moeten worden. Van ongegronde dubbelbetaling is geen sprake.

De proceskosten

22. Het vorenstaande betekent, zoals hierboven ook al is overwogen, dat de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Deze zal worden vernietigd. [verweerder] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep. De verzoeken van [verzoeker] zullen worden toegewezen als na te melden.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 19 mei 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen:

a. a) een bedrag groot € 5.037,49 bruto ter zake van de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na deze beschikking;

b) een bedrag groot € 12.462,51 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2016;

c) een bedrag groot € 22.826,76 bruto ter zake van transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 december 2016;

d) al hetgeen door [verzoeker] ter uitvoering van de beschikking van de kantonrechter van 19 mei 2017 aan [verweerder] is voldaan;

e) de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 437,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde;

f) de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten van de advocaat;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, M.D. Ruizeveld en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.