ECLI:NL:GHDHA:2017:1541

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.190.362/01

Rolnummer rechtbank : 4349543 CV EXPL 15-34528

arrest van 16 mei 2017

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. D.A.C. Janssen te Tilburg,

tegen

Eneco Warmte- en Koude Leveringsbedrijf B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Eneco,

advocaat: mr. C.L. Klapwijk te Rotterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 19 april 2016 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zeven (sub)grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij zijn eis gewijzigd. Eneco heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben de zaak vervolgens op 6 maart 2017 doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens [appellant] is ten behoeve van het pleidooi nog productie 51 toegezonden. Tijdens de pleidooizitting heeft [appellant] naar aanleiding van vragen van het hof nog overgelegd de facturen van 23 juni 2000 en 9 oktober 2001, alsmede de “Aanvraag offerte: Aanleg/Wijziging aansluiting(en)” van 13 juni 2000. Deze stukken zijn ter zitting en na een (nadere) schorsing van de zitting met partijen besproken en aan het griffiedossier toegevoegd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. [appellant] heeft in 2000 zijn woning aan de [adres] in de [wijk] in [woonplaats] laten bouwen. In de [wijk] is alleen stadsverwarming beschikbaar. Er is geen aardgasnet.

In het “Tariefadvies voor de levering van warmte aan kleinverbruikers 2000” (hierna: het Tariefadvies) is onder meer opgenomen:

“De aansluitbijdrage die geldt voor woningen waarbij de bewoner/woningbouwvereniging het warmtapwaterapparaat heeft aangeschaft, maar ook geldt indien het warmtedistributiebedrijf dit apparaat heeft aangeschaft en hiervoor huur aan de bewoner in rekening brengt, is voor 2000 vastgesteld op:

NLG 3.372,--exclusief de aansluitbijdrage voor aardgas en BTW

(was in 1999 NLG 3.244,--).

Indien het warmtedistributiebedrijf de kosten van het warmtapwaterapparaat voor haar rekening heeft genomen en hiervoorgeenhuur aan de bewoner in rekening brengt, dan is de aansluitbijdrage voor 2000 vastgesteld op:

NLG 4.777,--exclusief de aansluitbijdrage voor aardgas en BTW

(was in 1999 NLG 4.595,--).”

Op 16 juni 2000 heeft Energie Delfland N.V., handelend onder de naam Eneco Energie, aan [appellant] een offerte uitgebracht voor de “aanleg van nieuwe aansluiting(en)”. In de offerte heeft Energie Delfland een bijdrage in de aansluitkosten opgenomen van NLG 5.629,- excl. BTW. In de offerte zijn de Algemene Voorwaarden en de Aansluitvoorwaarden van toepassing verklaard. [appellant] heeft deze offerte geaccepteerd en de aansluitingen voor elektra en warmte zijn gerealiseerd. Aan [appellant] zijn vervolgens twee facturen gezonden van respectievelijk 23 juni 2000 en 9 oktober 2001. Op de facturen zijn voor de post “aansluitkosten warmte” bedragen van respectievelijk NLG 2.954,54 en NLG 2.992,26 (beide bedragen inclusief BTW) opgenomen. [appellant] heeft voor de aansluiting warmte zodoende in totaal NLG 5.946,80 incl. BTW voldaan.

[appellant] heeft sindsdien altijd voor de levering van warmte betaald. Een deel van de aan hem gezonden facturen voor de levering van warmte heeft betrekking op vastrecht en een deel heeft betrekking op het verbruik van energie.

In een brief van 28 december 2014 van Eneco aan R.T.W. van Kouwen is onder meer opgenomen:

“In de EnergieNed-tariefadviezen wordt onderscheid gemaakt tussen twee situaties: één waarin de warmtapwaterset in eigendom is van de bewoner en de ander waarin deze set in eigendom is van het energiebedrijf. Deze laatste situatie is van toepassing in Ypenburg: de eigendomsgrenzen liggen achter de warmteset. Verdere bijzonderheden in de warmte-installatie zoals toegepast in Ypenburg, die een rol spelen in de bepaling van de aansluitbijdrage, zijn de hogere warmtapwater comfortklasse (CW-4 versus standaard CW-3) en de menginjectie.

(…)

Het energiebedrijf brengt voor de warmteset eveneens geen huur in rekening. Dit in tegenstelling tot uw aanname dat de warmteset in uw eigendom is en door u onderhouden wordt.”

Per 1 januari 2014 is de Warmtewet (wet van 17 juni 2013, houdende regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers) van kracht.

In 2013 betaalde [appellant] een vastrecht van € 386,26 per jaar. Per 1 januari 2014 is het vastrecht vastgesteld op € 278,03 per jaar. Dit is het maximale tarief dat sinds de invoering van de Warmtewet volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in rekening mag worden gebracht. Eneco brengt [appellant] sinds 1 januari 2014 bovendien jaarlijks een bedrag van € 170,61 in rekening voor de “redelijke huur van de afleverset”.

[appellant] heeft op 23 maart 2014 bezwaar gemaakt tegen het in rekening brengen van de huurkosten. Op 1 mei 2015 heeft hij Eneco gesommeerd om geen huur in rekening te brengen en de betaalde huur terug te betalen. Verder heeft hij Eneco gewezen op het in zijn ogen onaanvaardbaar hoge lekkagerisico van het warmtenet ten gevolge van een gebrekkig technisch ontwerp en het onvoldoende controleren van het netwerk.

i. In dit arrest zal het hof de term ‘warmteset’ hanteren wanneer wordt gedoeld op de kast waarin de warmteleiding vanaf het openbare stadsverwarmingsnet de woning binnenkomt en een retourleiding vanuit de woning naar het stadsverwarmingsnet gaat. In de kast wordt verder inkomende warmte verdeeld voor warm water en verwarming voor gebruik in de woning. De warmteset is in de stukken ook aangeduid met de benaming “afleverset”.

Het hof zal verder het begrip ‘NMDA-beginsel’ hanteren, waarmee wordt gedoeld op het Niet Meer dan Anders-beginsel. Daarmee wordt gedoeld op het uitgangspunt dat de kosten voor gebruikers van stadsverwarming niet hoger mogen zijn dan de kosten voor gebruikers van een gasgestookte verwarmingsinstallatie.

3. [appellant] vorderde in eerste aanleg:

voor recht te verklaren dat hij geen huur verschuldigd is voor de warmteset;

Eneco te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die hem ter zake van huur van de warmteset sedert 1 januari 2014 in rekening werden gebracht en door hem zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair de huur voor de warmteset vast te stellen op € 71,50 althans op een redelijk bedrag;

Eneco te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] vanaf 2001 tot en met 31 december 2013 teveel is betaald aan vastrecht, gelet op het NMDA-beginsel en/of het uit de Warmtewet voortvloeiende maximumtarief, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Eneco op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag te veroordelen tot het treffen van zodanige maatregelen dat jegens [appellant] geen sprake meer is van een gevaarzettende situatie en dat de installatie tot levering van warmte vanaf zijn woninggrens en in zijn woning voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;

Eneco te veroordelen tot het betalen van buitengerechtelijke kosten;

Eneco te veroordelen tot het betalen van de kosten van het geding.

4. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.

5. [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en, samengevat weergegeven:

voor recht te verklaren dat [appellant] ter zake de warmteset geen huur is verschuldigd;

primair: veroordeling van Eneco tot terugbetaling van hetgeen door Eneco vanaf 1 januari 2014 aan [appellant] in rekening is gebracht en door [appellant] is voldaan ter zake de huur van de warmteset, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans

subsidiair: te bepalen dat een redelijke huur voor de warmteset moet worden vastgesteld op € 62,50 (naar het hof begrijpt: per jaar), althans een redelijke jaarlijkse huurprijs vast te stellen, met veroordeling van Eneco tot terugbetaling van al het meerdere dat in rekening is gebracht en is voldaan vanaf 1 januari 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeling van Eneco tot terugbetaling van hetgeen [appellant] vanaf 2002 tot en met 31 december 2013 (met uitzondering van 2005) teveel heeft betaald ter zake het verschuldigde vastrecht, gelet op het NMDA-beginsel en/of het uit de Warmtewet voortvloeiende maximumtarief, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Eneco op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag te veroordelen op eigen kosten zodanige maatregelen te treffen, waaronder in ieder geval begrepen het aanbrengen van een mechanische en automatisch afsluitbare beveiliging op of nabij de woninggrens, dat sprake is van een situatie dat de installatie tot levering van warmte aan en in zijn woning voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, alsmede Eneco te veroordelen het door Eneco via het vastrecht geïncasseerde bedrag aan werkelijke onderhoudskosten voor de binnen-installatie over de jaren 2004 tot en met heden begroot op € 684,- terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en/of Eneco te gebieden het vastrecht vanaf 2017 te verminderen met € 57,- tot aan het moment waarop een betrouwbare lekkagebeveiliging is aangebracht;

Eneco te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten;

Eneco te veroordelen in de kosten van het geding.

6. Met
grief 1voert [appellant] aan dat de kantonrechter de schijn van partijdigheid en/of vooringenomenheid heeft gewekt. Die grief zal verder onbesproken blijven omdat het hof hierna de in hoger beroep geformuleerde vorderingen moet beoordelen en de gestelde schijn, wat daar verder ook van zij, daarop niet van invloed is. Met
grief 2Avoert [appellant] aan – samengevat en naar de kern genomen - dat hij eigenaar is van de warmteset.
Grief 2Bis op verschillende gronden gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Eneco aan [appellant] vanaf 1 januari 2014 huur voor de warmteset in rekening mag brengen. Met
grief 3komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het vastrecht over de periode 2002 tot en met 2013 niet aan [appellant] behoeft te worden gerestitueerd.
Grief 4is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de gestelde onveiligheid van de installatie. De
grieven 5 en 6hebben betrekking op respectievelijk de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.

7. Eneco heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat de in artikel 332 Rv neergelegde appelgrens niet is overschreden. Het hof, dat ambtshalve moet onderzoeken of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep, onderschrijft dit betoog niet. [appellant] heeft immers niet alleen enkele vorderingen van bepaalde waarde ingesteld, maar heeft ook gevorderd dat Eneco maatregelen met betrekking tot de veiligheid van de installatie treft. Ook als de door Eneco gemaakte berekening van het totaal van de vorderingen van bepaalde waarde juist zou zijn (volgens Eneco € 1.453,93), kan niet worden geconcludeerd dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de vordering van onbepaalde waarde een zodanige waarde vertegenwoordigt dat de vorderingen tezamen genomen minder dan € 1.750,- bedragen, zodat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

8. Eneco heeft voorts betoogd dat [appellant] zijn grieven niet op behoorlijke wijze in het geding heeft gebracht. Het hof passeert ook dat betoog omdat uit de stellingen van [appellant] in voldoende mate is af te leiden wat zijn bezwaren tegen het vonnis zijn en welke feiten hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Blijkens de memorie van antwoord heeft Eneco dat ook in voldoende mate begrepen en heeft zij daarop kunnen reageren.

9. Grief 2 en de vorderingen die hierboven onder i. en ii. zijn weergegeven, hebben betrekking op de vraag of [appellant] (vanaf 1 januari 2014) huur is verschuldigd voor de warmteset. [appellant] betoogt in dit verband dat hij eigenaar is geworden van de warmteset en dat hij ten tijde van de aansluiting het hoge aansluittarief heeft voldaan. Met het hoge aansluittarief bedoelt hij een tarief waarmee niet alleen de aansluiting als zodanig is betaald, maar ook een vergoeding ineens voor (het gebruik van) de warmteset. Omdat hij eigenaar is van de warmteset, behoeft hij geen huur te betalen. Als hij geen eigenaar is, heeft te gelden dat hij met de betaling van het hoge aansluittarief een bijdrage ineens voor het gebruik van de warmteset heeft voldaan en dat hij om die reden geen huur verschuldigd is. [appellant] verwijst in dit verband naar artikel 8 lid 1 Warmtewet, waaruit volgt dat een redelijk huur is verschuldigd wanneer een warmteset wordt vervangen.

10. Het hof ziet aanleiding eerst te beoordelen of [appellant] het hoge aansluittarief heeft voldaan. Als dat het geval is, is daarin immers een gebruiksvergoeding voor de warmteset opgenomen en kan de vraag of [appellant] eigenaar is reeds om die reden in het midden blijven. Op [appellant] rust de stelplicht en de bewijslast van zijn stelling dat aan hem het hoge aansluittarief in rekening is gebracht. Het hof is van oordeel dat hij aan die stelplicht niet heeft voldaan. Daartoe geldt het volgende. Uit de ter zitting van het hof overgelegde stukken is af te leiden dat [appellant] een bedrag van NLG 5.946,80 incl. BTW heeft voldaan voor de aansluiting op het warmtenet. Volgens de eigen stellingen van [appellant] mocht aan gebruikers aan wie ook huur in rekening wordt gebracht, maximaal NLG 5.463,70 in rekening worden gebracht (het lage tarief) en aan gebruikers aan wie geen huur in rekening mocht worden gebracht, maximaal NLG 7.114,63 (het hoge tarief). Eneco heeft daar echter tegenin gebracht dat [appellant] extra heeft betaald voor een hogere CW-klasse (NLG 330,56 excl. BTW) en voor een menginjectie (NLG 393,35 excl. BTW). Deze bedragen zijn ook terug te vinden in de brief van 28 december 2004. [appellant] heeft dat niet voldoende gemotiveerd weersproken, terwijl uit de ook door hem aan het hof overhandigde “Aanvraag offerte” van 13 juni 2000 blijkt dat hem een installatie is geoffreerd met een “warmtapwaterdebiet van 10 l/min”, hetgeen volgens de eveneens onweersproken gebleven stellingen van Eneco past bij een CW-5 comfortklasse. Het hof neemt in dit verband tot slot in aanmerking dat [appellant] in zijn eigen berekeningen ook uitgaat van een installatie met CW-4 comfortklasse (bijvoorbeeld op pagina 9 van de memorie van grieven), zodat ook om die reden aannemelijk is dat hij een installatie met ten minste die comfortklasse geïnstalleerd heeft gekregen en daarvoor heeft betaald.

11. Wanneer van die extra investeringen wordt geabstraheerd, is aan [appellant] een bedrag van NLG 5.096,21 incl. BTW in rekening gebracht. Dat bedrag is lager dan het volgens [appellant] maximaal in rekening te brengen bedrag van NLG 5.463,70- voor aansluitingen waarbij voor de warmteset nog huur moet worden betaald. Zijn betoog dat hij het hoge tarief heeft voldaan waarin een vergoeding ineens voor het gebruik van de warmteset is opgenomen, loopt daarop stuk. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt, zodat de conclusie moet luiden dat [appellant] niet een tarief heeft voldaan waarbij geen verdere kosten voor het gebruik van de warmteset in rekening mogen worden gebracht.

12. Met artikel 8 lid 1 Warmtewet is niet beoogd een wijziging aan te brengen in de tot het moment waarop de Warmtewet van kracht werd reeds bestaande relaties. Het feit dat in het artikel is geëxpliciteerd dat een redelijke huur in rekening mag worden gebracht bij een nieuwe warmteset, brengt dus niet mee dat er geen grondslag (meer) is voor het in rekening brengen van een gebruiksvergoeding bij een oudere warmteset. Uit het bepaalde in artikel 2 lid 3 Warmtewet volgt bovendien dat een leverancier een vergoeding in rekening mag brengen voor het ter beschikking stellen van een warmteset, zodat de stelling van [appellant] dat hij nimmer een (afzonderlijke) huurovereenkomst met Eneco heeft gesloten, niet relevant is.

13. [appellant] heeft zich verder beroepen op de brief van 28 december 2004 aan R.T.W. van Kouwen, waarin onder meer is opgenomen dat er geen huur voor de warmteset in rekening wordt gebracht. Gelet op het feit dat uit de facturen is gebleken dat [appellant] niet het hoge aansluittarief heeft voldaan, kan uit deze opmerking in de bewuste (niet aan [appellant] gerichte) brief niet worden afgeleid dat [appellant] toch het hogere tarief heeft voldaan of dat er niet via het vastrecht een vergoeding voor het gebruik van de warmteset in rekening is gebracht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de brief ook is opgenomen dat Eneco eigenaar is van de warmteset, zodat de brief in die zin twee mededelingen bevat die niet goed met elkaar zijn te rijmen.

14. In het licht van de concrete bedragen die aan [appellant] in rekening zijn gebracht, kunnen de door hem in de memorie van grieven gemaakte berekeningen en vergelijkingen met de situatie in de gemeente Houten, welke berekeningen (deels) abstraheren van de concreet in rekening gebrachte bedragen, niet tot een andere conclusie leiden met betrekking tot de vraag of [appellant] de hoge of de lage aansluitbijdrage heeft voldaan.

15. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij geen huur is verschuldigd omdat hij eigenaar is van de warmteset. Ook met betrekking tot dit standpunt heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast op [appellant] rusten. Daartoe kan hij niet volstaan met weerlegging van de stellingen waarop Eneco haar standpunt dat zij eigenaar is, baseert, maar zal [appellant] feiten moeten aandragen waaruit volgt dat hij eigenaar is.

16. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij de warmteset
van Enecoin eigendom heeft verkregen. Uit het bepaalde in artikel 3:84 lid 1 BW volgt dat voor een dergelijke eigendomsoverdracht een levering krachtens een geldige titel is vereist. [appellant] heeft met betrekking tot die titel slechts verwezen naar de offerte van 16 juni 2000. Uit de offerte kan echter niet worden afgeleid dat deze is gericht op de (ver)koop van een warmteset en in de stellingen van Eneco ligt besloten dat zij ook geen koopovereenkomst heeft willen sluiten. Mede gelet op hetgeen hierboven met betrekking tot de hoogte van het aansluittarief is overwogen, kan ook uit het uiteindelijk in rekening gebrachte bedrag niet worden afgeleid dat er een koopovereenkomst met een daarop volgende levering tot stand is gekomen.

17. [appellant] heeft aangevoerd (paragraaf 15 memorie van grieven) dat de warmteset door natrekking zijn eigendom is geworden omdat de apparatuur in de woning specifiek op elkaar is afgestemd en de woning zonder de warmteset als onvoltooid moet worden beschouwd. In dit verband dient te worden beoordeeld of de warmteset bestanddeel is van de onroerende zaak waarvan [appellant] eigenaar is. Uit artikel 3:4 lid 1 BW volgt dat al hetgeen naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van een zaak, daarvan bestanddeel is. Volgens het tweede lid van dit artikel is bestanddeel van een zaak, een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken. [appellant] heeft niet voldoende onderbouwd toegelicht of en zo ja, waarom aan de eisen die artikel 3:4, eerste of tweede lid BW stelt, is voldaan. Op zichzelf is juist dat de verkeersopvattingen kunnen meebrengen dat apparatuur die in een gebouw specifiek op elkaar is afgestemd, bestanddeel wordt van een gebouw. Dit betekent echter niet dat dit ook zonder meer geldt voor een warmteset als thans aan de orde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat installaties als CV-ketels, waarmee [appellant] in zijn stukken ook een vergelijking maakt, ook gehuurd of geleased kunnen worden en eigendom blijven van de leverancier. Naar verkeersopvattingen behoeft een dergelijk apparaat, dat (ook) een onmisbare functie in een verwarmingssysteem vervult, dus niet door natrekking eigendom te worden van de eigenaar van de onroerende zaak waarin het wordt geïnstalleerd. Niet valt in te zien waarom dat voor een warmteset anders zou zijn. Het hof deelt ook niet de opvatting van [appellant] dat de woning zonder warmteset onvoltooid is en ook valt niet in te zien dat de warmteset als zodanig, die kennelijk “zonder verdere plichtplegingen” (pagina 20 memorie van grieven) kan worden vervangen, niet kan worden verwijderd zonder beschadiging van betekenis toe te brengen aan de woning. Eneco heeft er in dit verband terecht op gewezen dat uit artikel 8 Warmtewet volgt dat de leverancier bij uitsluiting van anderen een warmteset mag vervangen en daarvoor een redelijke huur in rekening mag brengen. Dat door de wetgever gekozen uitgangspunt is niet te verenigen met de conclusie dat de warmteset door natrekking eigendom van de eigenaar van de onroerende zaak zou worden. Mede daarom kan ook op grond van het bepaalde in artikel 1 sub c Warmtewet, waarnaar [appellant] tijdens het pleidooi nog heeft verwezen, niet tot een andere conclusie worden gekomen. In het licht van dat artikel zou mogelijk kunnen worden geconcludeerd dat de warmteset niet tot het warmtenet behoort (en dus ook niet op grond van artikel 5:20 lid 2 BW eigendom is van Eneco), maar dat brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat de warmteset dus door natrekking eigendom van [appellant] is geworden en dat Eneco het eigendom van die warmteset is verloren.

18. Nu op grond van de stellingen van [appellant] niet kan worden aangenomen dat hij eigenaar is geworden van de warmteset, kunnen de overige door Eneco in dit verband aangevoerde argumenten waarmee zij het eigendom van [appellant] heeft weersproken, en die door [appellant] in zijn memorie van grieven uitvoerig zijn besproken, verder onbehandeld blijven.

19. Omdat niet kan worden aangenomen dat [appellant] eigenaar is van de warmteset en evenmin kan worden aangenomen dat hij het hoge aansluittarief heeft voldaan, moet worden geconcludeerd dat Eneco aan [appellant] volgens de hoofdregel van artikel 2 lid 3 Warmtewet een vergoeding voor het gebruik van de warmteset in rekening mag brengen. Voor dat geval heeft [appellant] gevorderd dat het hof bepaalt dat een redelijke door [appellant] te betalen huur wordt vastgesteld op € 62,50 per jaar, althans op een door het hof redelijk geacht bedrag. Het hof verwerpt ook dat deel van de vordering. Door Eneco is onweersproken gesteld dat het bedrag dat zij aan [appellant] in rekening brengt, (substantieel) lager is dan het bedrag waarmee de ACM rekent bij de vaststelling van de maximumprijs die een leverancier ten hoogste zal berekenen voor de levering van warmte. Hoewel de ACM niet de bevoegdheid heeft de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van de warmteset vast te stellen, hecht het hof zwaarwegend belang aan de prijs waarmee de ACM rekent. De ACM heeft immers wel tot taak de hoogte van het maximaal in rekening te brengen tarief voor warmte vast te stellen en om tot dat tarief te komen stelt de ACM kennelijk ook vast wat een redelijke prijs is voor de warmteset. Het hof is van oordeel dat, gelet op de wettelijke taak van de ACM en de expertise die daarom bij de ACM verondersteld mag worden, in deze civiele procedure niet kan worden aangenomen dat een prijs die lager is dan het bedrag waarmee de ACM rekent, onredelijk is. Het feit dat er op grond van andere berekeningen, tot andere (lagere) bedragen kan worden gekomen die (dus) voor de consument aantrekkelijker zijn, leidt dan ook niet tot een ander oordeel.

20. De vraag of tot 2014 in het vastrecht een vergoeding voor het gebruik van de warmteset in rekening is gebracht (paragraaf 4 van de memorie van grieven) kan onbesproken blijven omdat het antwoord op die vraag niet tot een andere conclusie kan leiden. Als juist is dat Eneco, zoals [appellant] stelt, tot 2013 geen vergoeding voor het gebruik van de warmteset in rekening heeft gebracht, brengt dat immers, gelet op de hierboven getrokken conclusie met betrekking tot het aansluittarief, niet mee dat Eneco vanaf 2014 niet een dergelijke vergoeding in rekening zou mogen brengen. Grief 2 stuit op het bovenstaande af. De vorderingen i. en ii. moeten ook in hoger beroep worden afgewezen.

21. Grief 3 heeft betrekking op het door [appellant] betaalde vastrecht vanaf 2002 tot en met 31 december 2013 (met uitzondering van 2005). [appellant] stelt, samengevat weergegeven, dat het in rekening gebrachte vastrecht te hoog is gelet op het NMDA-beginsel en dat hij dit nu kan vaststellen omdat door de overheid nu zelf een poging is gedaan om “het correctere NMDA tarief” (paragraaf 27 memorie van grieven) te vergelijken met het oude tariefadvies.

22. Bij beoordeling van die stelling neemt het hof tot uitgangspunt dat hierboven is geconcludeerd dat aan [appellant] een bedrag voor het gebruik van de warmteset in rekening mocht worden gebracht. Het enkele feit dat na 1 januari 2014 andere tarieven gelden, of dat de tarieven op een andere manier worden berekend, betekent niet dat de vroegere tarieven ontoelaatbaar waren.

23. De redelijkheid van de aan [appellant] in rekening gebrachte tarieven was onderwerp van – in ieder geval – het bindend advies van de Geschillencommissie Energie en Water van 15 januari 2007. In dat bindend advies heeft de Geschillencommissie geoordeeld dat – samengevat weergegeven – er geen onaanvaardbare afwijking was van het NMDA-beginsel. In het bindend advies van 13 maart 2008 is een vergelijkbare beslissing genomen. Hoewel de in later jaren gehanteerde tarieven door [appellant] kennelijk niet opnieuw aan de Geschillencommissie zijn voorgelegd, kan het hof uit de stellingen van [appellant] niet afleiden dat de structuur van de tarieven in de latere jaren vóór 2014 is gewijzigd. Bij die stand van zaken kan het hof ook niet tot de conclusie komen dat aan [appellant] een vastrecht in rekening is gebracht dat in strijd is geweest met genoemd beginsel. Het feit dat de bindend adviezen niet specifiek betrekking hadden op een geschil over de huur van de warmteset maakt het bovenstaande niet anders omdat dit onverlet laat dat de in rekening gebrachte tarieven als zodanig zijn beoordeeld en niet ontoelaatbaar zijn bevonden. Ook uit de algemene uiteenzetting over het NMDA-beginsel in de memorie van grieven kan dit niet worden afgeleid. Grief 3 faalt daarom.

24. Grief 4 heeft betrekking op de veiligheid van de stadsverwarming. [appellant] betoogt dat het systeem als zodanig gevaarlijk is omdat er sprake is van een open systeem. Indien er in zijn woning een lek ontstaat, zal er een ongelimiteerde hoeveelheid water uitstromen, waardoor veel schade ontstaat.

25. Het hof stelt vast dat de situatie waarop [appellant] het oog heeft, de situatie is waarbij in zijn woning een leiding gaat lekken. Tussen partijen is niet in geschil dat de woningeigenaar verantwoordelijk is voor de leidingen binnen de woning, voor zover gelegen achter de warmteset. De situatie dat een leiding in een woning lek raakt, is dus een situatie waarvoor, of voor het voorkomen waarvan, [appellant] verantwoordelijk is. Dat in het geval van een lekkende leiding aangesloten op stadsverwarming veel heet water de woning kan instromen, maakt dit niet anders. Dat Eneco voor het ontwerp van de stadsverwarming verantwoordelijk is, maakt dit evenmin anders. De stelling van [appellant] dat Eneco haar zorgplicht verzaakt door bewoners niet te waarschuwen voor het gevaar, miskent dat [appellant] slechts voor zichzelf in deze procedure optreedt en dat hij blijkens zijn stellingen van het gevaar op de hoogte is. Voor zover de vordering ertoe strekt dat Eneco maatregelen neemt tot aanpassing van de huidige situatie, stuit deze vordering hierop af. Ook de stelling dat de door Eneco bij wijze van proef ter beveiliging van de installatie van [appellant] geplaatste Delta-Q meter onvoldoende deugdelijk is, faalt omdat deze beveiliging een verantwoordelijkheid van de woningeigenaar zelf betreft.

26. Ook in het kader van grief 4 voert [appellant] aan dat het vastrecht te hoog was. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven met betrekking tot het vastrecht is overwogen.

27. [appellant] is niet verantwoordelijk voor het verwarmingssysteem voor zover dat is gelegen vóór het overdrachtspunt, in dit geval direct achter de warmteset. Dat betekent dat Eneco verantwoordelijk is voor het deel van het systeem dat zich in de meterkast en in de kruipruimte (paragraaf 35 memorie van grieven) bevindt inclusief de warmteset. Dat deel is niet beveiligd door de bij [appellant] geplaatste delta-Q meter. Bij de beoordeling van de vraag of Eneco gehouden is dat deel te beveiligen, komt het aan op de vraag of Eneco door het nemen van extra beveiligingsmaatregelen achterwege te laten, een gevaarlijk gebrekkig systeem in stand houdt.

28. Bij het antwoord op de vraag of een zaak voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus niet gebrekkig is, komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Deze maatstaven komen overeen met de ‘kelderluikcriteria’ (HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079,
NJ1966/136 (
Kelderluik) en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47,
NJ2013/366).

29. Eneco heeft weersproken dat het systeem gevaarlijk gebrekkig is en dat een maatregel zoals gevorderd, noodzakelijk is. Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van bovenstaande gezichtspunten onvoldoende heeft onderbouwd dat de kans dat juist in het deel van de woning dat niet door de delta-Q meter is beveiligd, een lekkage ontstaat, zo groot is dat van Eneco kan worden gevergd dat deel te beveiligen op de wijze zoals gevorderd. Het hof stelt daarbij voorop dat het in de eerste plaats aan Eneco is om te bepalen welke maatregelen zij wil treffen om de door [appellant] gevreesde lekkages te voorkomen en dat Eneco een zekere vrijheid heeft in de daarbij door haar te maken keuzes. Regelmatige inspectie en preventief optreden kan een van de door Eneco te nemen maatregelen zijn. Toewijzing van de vordering van [appellant] zou er echter toe leiden dat Eneco vermoedelijk ook door andere woningeigenaren wordt aangesproken en dat Eneco aldus gedwongen kan worden vele aansluitingen aan te passen. Dat zou een vermoedelijk kostbare operatie zijn, die slechts gerechtvaardigd is te achten wanneer het gevaar dat zich een lekkage in de meterkast of in de kruipruimte voordoet, zo groot is, dat het aanbrengen van een mechanische of automatische afsluitbare beveiliging (i) de enige of meest aangewezen oplossing is en (ii) dat die oplossing gelet op de daarbij te maken kosten en de kans op schade, ook te rechtvaardigen is. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Uit het als productie 31 door [appellant] overgelegde inspectierapport van 13 februari 2015 is immers af te leiden dat van de 8.274 destijds geïnspecteerde woningen, er bij 33 woningen herstelwerkaamheden zijn uitgevoerd aan de warmteset of de aansluitleidingen in de meterkast. Procentueel gezien is dat een zeer gering aantal, waarbij bovendien in aanmerking moet worden genomen dat uit het rapport niet kan worden afgeleid dat er in die gevallen van lekkages of schade al sprake was. De kans dat zich, met andere woorden, een lekkage voordoet in het niet-beveiligde deel van de installatie, kan op grond van de stellingen van [appellant] niet als groot worden ingeschat. Ook wanneer echter het gevaar zich verwezenlijkt dat zich in de meterkast of in de kruipruimte van de woning van [appellant] een lekkage voordoet, is – anders dan wanneer een lekkage zich in een van de verblijfsruimten van de woning voordoet - niet zonder meer goed in te zien dat daardoor een groot gevaar voor schade aan personen of zaken zal ontstaan. Hoewel zodoende van Eneco mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt om te voorkomen dat zich lekkages vóór het overdrachtspunt in de installatie voordoen, kan uit de stellingen van [appellant] niet worden afgeleid dat de kans op schade zodanig groot is dat van Eneco kan worden gevergd dat zij een mechanische of automatisch afsluitbare beveiliging aanbrengt. Voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op “de vele lekkages” heeft het aldus en in het licht van het door [appellant] zelf overgelegde inspectierapport geen betrekking op voldoende onderbouwde feiten die tot een andere uitkomst kunnen leiden en wordt het om die reden reeds gepasseerd.

30. Grief 4 faalt gelet op het bovenstaande.

31. De grieven 5 en 6 hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven.

32. Voor zover het door [appellant] geformuleerde bewijsaanbod betrekking heeft op schriftelijke stukken wordt het gepasseerd omdat hij eventuele stukken eigener beweging had moeten overleggen. De rechter behoeft hem daartoe niet nader in de gelegenheid te stellen. Voor zover [appellant] bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen, heeft dat bewijsaanbod betrekking op “de werkwijze van Eneco ten aanzien van het niet plegen van enig onderhoud aan de warmteset, de vele lekkages (mede in relatie tot de onveiligheid van de stadsverwarming) en het ongevraagd vervangen van de warmteset zonder dat hiervoor een (technische) noodzaak bestaat.” De daarmee verband houdende stellingen van [appellant] kunnen evenwel niet tot een andere uitkomst leiden of zijn niet van een voldoende onderbouwing voorzien, zodat het bewijsaanbod op dit punt niet relevant is. [appellant] heeft verder verwezen naar zijn in eerste aanleg geformuleerde bewijsaanbod. Dat bewijsaanbod is niet gespecificeerd en voldoet dus niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld, zodat het reeds om die reden wordt gepasseerd.

33. Het bovenstaande betekent dat de grieven falen, het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Eneco tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.E.H.M. Pinckaers en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.