ECLI:NL:GHDHA:2016:3039

Uitspraak

arrest

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer :200.153.361/01

Zaaknummer rechtbank :1255170/12-32389

Arrest van 27 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

TANDARTSENPRAKTIJK [naam 1] EN PARTNERS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] en Partners,

advocaat: mr. F.J. Hommersom te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.W. Heespelink te Zoetermeer.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 10 juli 2014 is [appellante] en Partners in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team kanton (hierna de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 17 april 2014. Nadat op 3 december 2014 een comparitie van partijen was gehouden, heeft [appellante] en Partners op 26 mei 2015 een memorie van grieven (met producties) tevens houdende aanvulling/uitbreiding van de gronden in eerste instantie en een wijziging van eis ingediend. Daarin zijn twaalf specifieke en twee algemene grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van eis in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en zelf twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] en Partners de grieven van [geïntimeerde] bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter

2.1.

In hoger beroep is opgekomen tegen de juistheid van een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten. Met inachtneming daarvan en van hetgeen als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.

[geïntimeerde] heeft met [appellante] en Partners op 16 mei 2009 een overeenkomst gesloten die is getiteld “ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPAALDE TIJD” (hierna: de overeenkomst).

2.3.

In artikel 1 van de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2009 bij [appellante] en Partners in dienst treedt in de functie van tandarts. Verder is in dat artikel, voor zover van belang, bepaald:

“
De bij deze functie behorende werkzaamheden bestaan uit: de gebruikelijke binnen een tandartspraktijk vallende tandheelkundige werkzaamheden en voorts alle werkzaamheden die van hem verlangd kunnen worden.”

2.4.

Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst bepaalt:

“
Werknemer ontvangt een basissalaris zijnde een voorschot op de uiteindelijk te berekenen honorering. De honorering waarop werknemer aanspraak zal kunnen maken is gebaseerd op de omzet van de tandartspraktijk.

De honorering wordt als volgt vast gesteld: werknemer heeft in het eerste jaar van zijn dienstverband aanspraak op 60% van de winst voor belasting. In het tweede en volgende jaar zal de aanspraak gebaseerd worden op 70%. Het voorschot zal worden berekend op basis van 45% van de tandheelkundig werkzaamheden minus techniekkosten door werknemer verricht. De uiteindelijke verrekening vindt plaats uiterlijk een maand na gereedkoming van de jaarrekening. Het voorschot wordt in eerste instantie vastgesteld op € 5.000,- per maand en zal herzien worden op het moment dat de praktijk een reëler zicht heeft op de uiteindelijke honorering van werknemer.”

2.5.

In artikel 6 lid 1 is onder meer het volgende bepaald:

“
In geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, ongeval en dergelijke zal werkgever, indien en zolang in die periode het dienstverband voortduurt, gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid het voor werknemer geldende honorering uitkomen op ongeveer € 4.250,-. Werknemer heeft derhalve geen aanspraken terzake gerelateerd aan zijn honorering op basis van de winst voor belasting.”

2.6.

Artikel 7 bevat, voor zover van belang, de volgende bepaling:

“
Werknemer heeft recht op 27 vakantiedagen per kalenderjaar met behoud van honorering, uitgaande van een 40-urige werkweek. Hiervan moeten ten minste twee weken worden opgenomen in een aaneengesloten periode. Verlofdagen worden vastgesteld door de werkgever, na overleg met de werknemer.

Gezien de overeengekomen honorering heeft werknemer geen recht op vakantiegeld.”

2.7.

In artikel 8 van de overeenkomst is onder meer bepaald:

“
Werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten buiten de in dit artikel genoemde werktijden.”

2.8.

Op 12 januari 2010 heeft de bestuurder van [appellante] en Partner, [bestuurder], aan [geïntimeerde] een lening verstrekt van € 5.000,-, welke lening door middel van een akte van cessie van 31 oktober 2012 aan [appellante] en Partners is gecedeerd.

2.9.

In 2010 en 2011 is het in artikel 5 bedoelde basissalaris op verzoek van [geïntimeerde] verhoogd.

2.10.

[geïntimeerde] heeft de overeenkomst bij brief van 13 maart 2012 per 1 mei 2012 opgezegd. Hij heeft vanaf 11 april 2012 geen werkzaamheden meer voor [appellante] en Partners verricht.

2.11.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling na de beëindiging van de overeenkomst.

2.12.

Tegen de achtergrond van deze feiten heeft [appellante] en Partners in eerste aanleg betaling van [geïntimeerde] gevorderd van een bedrag van € 33.076,- met rente. Daarnaast heeft zij de terugbetaling van het aan [geïntimeerde] geleende bedrag van € 5.000,- gevorderd alsmede betaling van de buitengerechtelijke incassokosten.

2.13.

Aan de eerste vordering heeft [appellante] en Partners ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en dat [geïntimeerde] na verrekening van hetgeen over en weer op grond van artikel 5 van de overeenkomst verschuldigd is, nog een bedrag van € 33.076 toekomt. Ter feitelijke onderbouwing heeft [appellante] en Partners op grond van de volgens haar behaalde resultaten over de jaren 2009 tot en met 2012 een berekening gemaakt die het volgende saldo oplevert: over de jaren 2009 en 2012 resteert na verrekening met het al aan [geïntimeerde] betaalde voorschot een negatief saldo van € 35.147,- bruto (2009) en € 33.076,- bruto (2012). Over de jaren 2010 en 2011 is het saldo positief: € 17.097,- bruto (2010) en € 8.463,- bruto (2011). Het totale saldo hiervan is volgens [appellante] en Partners € 33.076,- negatief.

2.14.

De vordering tot betaling van het bedrag van € 5.000,- vindt zijn grondslag in de overeenkomst van geldlening.

2.15.

[geïntimeerde] heeft in reconventie, voor zover thans nog van belang, betaling gevorderd van achterstallig loon over de jaren 2010 en 2011, te weten bedragen van € 17.097,- en € 8.463,-. Deze bedragen komen overeen met de door [appellante] en Partners berekende positieve saldi over die jaren.

2.16.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van € 5.000,- uit hoofde van de aan hem verstrekte geldlening. Voor het overige zijn de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie is [appellante] en Partners veroordeeld tot betaling van het door [geïntimeerde] gevorderde achterstallig loon over de jaren 2010 en 2011, welke (bruto)bedragen zijn vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10%, een en ander onder compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.

2.17.

De beslissing tot afwijzing van de vordering tot terugbetaling van teveel betaald loon is, kort samengevat, op de volgende gronden gebaseerd. Tussen partijen is niet in geschil dat zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten (5.2). Taalkundig duidt het woord “basissalaris” erop dat [geïntimeerde] minimaal een salaris van € 5.000,- zou verdienen. [geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst ook nimmer een lager basissalaris ontvangen. Bovendien vereist het bestaan van een arbeidsovereenkomst de betaling van loon. Het zou in strijd zijn met de eisen die aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden gesteld dat [geïntimeerde] over de jaren 2009 en 2012 in plaats van het ontvangen van loon een bedrag van respectievelijk € 35.147,- en € 23.489,- (bruto) aan [appellante] en Partners zou moeten betalen. Een redelijke uitleg van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst brengt daarom mee dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer van elkaar mochten verwachten dat [geïntimeerde] minimaal een basissalaris van € 5.000,- (bruto) per maand zou verdienen en dat hij, zoals ook in 2010 en 2011 is gebeurd, een hogere vergoeding zou krijgen indien de resultaten dat toelieten (5.3). Indien [appellante] en Partners met [geïntimeerde] had willen samenwerken op de wijze als thans door haar geschetst – het delen in het verlies en het delen in de winst – dan had zij voor een andere contractsvorm moeten kiezen, bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht (5.6).

2.18.

De beslissingen in reconventie bouwen hierop voort.

3.De beoordeling van het hoger beroep

3.1.

Gelet op de inhoud van de door [appellante] en Partners aangevoerde grieven legt zij het geding in conventie (behoudens de toekenning van het bedrag van € 5.000,-- plus rente) en in reconventie in volle omvang aan het hof voor. In de kern genomen komt het standpunt van [appellante] en Partners erop neer dat, anders dan in eerste aanleg aangenomen, partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar hebben gesloten maar op basis van een overeenkomst van maatschap, vennootschap onder firma of zelfs opdracht (daarbij de keuze welke van de drie het zou moeten zijn blijkbaar aan het hof latend) hebben samengewerkt. Om die reden moeten de aan [geïntimeerde] op grond van artikel 5 van de overeenkomst betaalde voorschotten worden beschouwd als volledig verrekenbare voorschotten op het aandeel in het resultaat voor belasting van de gezamenlijke onderneming (60 % eerst, 70 % later) dat hem uiteindelijk zou toekomen, ook als dat negatief zou zijn. Maar ook indien moet worden aangenomen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft, is de door de kantonrechter aan artikel 5 gegeven uitleg onjuist en was de partijbedoeling dat [geïntimeerde] zou meedelen in de winst maar ook in het verlies, aldus nog steeds [appellante] en Partners. Tegen de achtergrond hiervan zal het hof de grieven en het daartegen gevoerde verweer bespreken.

3.2.

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] en Partners met haar eigen stellingname in eerste aanleg heeft erkend dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, op welke gerechtelijke erkentenis zij niet meer mag terugkomen. De mogelijkheid van een procespartij om in hoger beroep nieuwe feitelijke stellingen aan te voeren wordt begrensd door het beginsel van een goede procesorde en meer specifiek – voor het daarin beschreven geval dat de wederpartij uitdrukkelijk de waarheid erkent van een of meer stellingen van de andere partij – artikel 154 Rv. De door [appellante] en Partners voor het eerst in hoger beroep ingenomen stelling dat partijen geen arbeidsovereenkomst maar een andere samenwerkingsvorm hebben beoogd hangt samen met de juridische kwalificatie van de door hen gesloten overeenkomst en heeft dus geen betrekking op een stelling van louter feitelijke aard. Noch de goede procesorde noch artikel 154 Rv staat eraan in de weg dat [appellante] en Partners in appel terugkomt van de door haar in eerste aanleg aan de overeenkomst gegeven kwalificatie, ook indien dit standpunt onverenigbaar is met het eerder ingenomen standpunt. Het hoger beroep strekt er ook toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:NL:HR:2010:BM3912).

3.3.

Bovendien staat het [appellante] en Partners, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, op zichzelf vrij om, zoals zij in appel heeft gedaan, een primair en subsidiair standpunt in te nemen ten aanzien van de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij mag zich dus primair op het standpunt stellen dat partijen een overeenkomst van maatschap, vennootschap onder firma of opdracht hebben gesloten en haar vordering subsidiair baseren op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Kwalificatie tussen partijen gesloten overeenkomst

3.4.

Het hof komt dan aan de beoordeling van het betoog van [appellante] en Partners dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet het karakter heeft van een arbeidsovereenkomst. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst verschillend inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan inhoud hebben gegeven (HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651). Indien partijen hun afspraken schriftelijk hebben vastgelegd, vormt bij het bepalen wat hen voor ogen stond de inhoud van die overeenkomst een belangrijk uitgangspunt. Het beoordelen van die overeenkomst is tot op zekere hoogte een kwestie van uitleg, waarbij het niet alleen aankomt op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van een beding, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-maatstaf).

3.5.

De titel en inhoud van de schriftelijke overeenkomst wijzen sterk op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook toetsing aan artikel 7:610 BW leidt tot die uitkomst. Van een arbeidsovereenkomst is sprake, indien aan de volgende kort geduide vereisten wordt voldaan: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. Dat aan het eerste en derde vereiste is voldaan, is in beginsel niet tussen partijen in geschil. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat op grond van de schriftelijke overeenkomst ook het element van de gezagsverhouding aanwezig is. Zo bepaalt artikel 1 van de overeenkomst dat de functie van [geïntimeerde] onder meer bestaat uit alle werkzaamheden die van hem verlangd kunnen worden en in artikel 8 heeft [geïntimeerde] zich ertoe verplicht in voorkomende gevallen alle door [appellante] en Partners in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten buiten de overeengekomen werktijden.

3.6.

Het feit dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een grote mate van vrijheid had of volgens [appellante] en Partners zelfs als medebeslisser fungeerde – bijvoorbeeld bij het aantrekken van personeel, het doen van uitgaven en de wijze waarop hij de praktijk uitoefende, waaronder begrepen de bepaling van de tarieven – doet hieraan niet af. Een dergelijke verantwoordelijkheid is inherent aan de functie van een professional. Dat geldt in het geval van [geïntimeerde] in het bijzonder nu hij, zoals hij in eerste aanleg onbestreden heeft aangevoerd, de enige tandarts in vaste dienst was. Bovendien kan uit het tussen partijen gevoerde debat worden afgeleid dat het aannemen van personeel en het doen van investeringen in overleg met [appellante] en Partners verliepen en dat alleen de inkoop van benodigdheden beneden een bepaalde geldwaarde geschiedde zonder haar tussenkomst.

3.7.

Wel beschouwd is de honoreringsafspraak van artikel 5 de enige aanwijzing in de tekst van de overeenkomst dat partijen niet een arbeidsovereenkomst hebben beoogd, maar een samenwerking van ondernemers, zoals door [appellante] en Partners betoogd. Er is immers sprake van honorering op basis van winst voor belasting. Maar doorslaggevend is dat argument niet. Die afspraak is niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst. [appellante] en Partners heeft voorts niets gesteld op basis waarvan moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat [appellante] en Partners met deze bepaling beoogde de toepasselijkheid van titel 10, boek 7 BW uit te sluiten. Daarbij noteert het hof dat [geïntimeerde] feitelijk ook steeds het overeengekomen basissalaris heeft ontvangen.

3.8.

Voor zover [appellante] en Partners nog wil betogen dat artikel 7 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [geïntimeerde], gezien de overeengekomen honorering, geen recht op vakantiegeld heeft, een indicatie vormt dat een gezagsverhouding ontbreekt, wordt zij hierin bij gebrek aan enige toelichting daarop niet gevolgd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij een beloning boven drie maal het minimumloon het recht op vakantiebijslag uitgesloten kan worden. Bovendien is de niet-beloning van overuren in artikel 8 gebruikelijk bij een "hogere werknemer".

3.9.

Ook de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven wijst op een arbeidsovereenkomst. Zo heeft [geïntimeerde] loonspecificaties ontvangen en heeft [appellante] en Partners loonbelasting en premies sociale verzekering ingehouden en afgedragen. Ook werden de kosten van de relatie tussen partijen in de jaarrekeningen van [appellante] en Partners verwerkt als betrof het een arbeidsovereenkomst. Voorts werd blijkbaar een verlofregistratie bijgehouden. Ook indien wordt aangenomen dat tussen partijen maandelijks overleg plaatsvond over het behaalde resultaat, geeft dat onvoldoende grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] op een andere juridische basis werkzaam was dan een arbeidsovereenkomst. Dergelijk overleg past immers ook goed in de context van een arbeidsovereenkomst waarin een koppeling bestaat tussen de honorering en het bedrijfsresultaat. Aan het gegeven dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst [appellante] en Partners niet heeft aangesproken tot betaling van de positieve saldi kan, zonder toelichting die niet is gegeven, evenmin de conclusie worden verbonden dat partijen feitelijk niet op basis van een arbeidsovereenkomst hebben samengewerkt. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat ook aan de wijze waarop [geïntimeerde] na de beëindiging van de overeenkomst als tandarts werkzaam is geen betekenis toekomt voor het oordeel over het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

3.10.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de relatie gaandeweg een ander karakter heeft gekregen. De rechtsfiguren maatschap, vof of overeenkomst van opdracht kunnen dus niet dienen als grondslag voor de geldvordering van [appellante] en Partners van € 33.076,-.

3.11.

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Uitleg artikel 5

3.12.

[appellante] en Partners handhaaft voor dat geval in hoger beroep haar standpunt dat partijen met artikel 5 van de overeenkomst hebben beoogd dat [geïntimeerde] niet alleen zou meedelen in de winst, maar ook in het verlies en dat [geïntimeerde] derhalve geen recht had op een onvoorwaardelijk basissalaris.

3.13.

Omdat het hof – zoals hiervoor overwogen – van oordeel is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, betekent dit dat deze overeenkomst zal moeten worden nagekomen met inachtneming van de dwingendrechtelijke bepalingen en uitgangspunten dienaangaande. Uit het hiervoor al genoemde artikel 7:610 BW volgt dat een van de vereisten van de arbeidsovereenkomst is de betaling van loon.

3.14.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat in de uitleg die [appellante] en Partners aan artikel 5 geeft, [geïntimeerde] indien in enig jaar een negatief resultaat zou worden behaald, zonder de betaling van loon werk zou hebben verricht. Deze uitleg verdraagt zich niet met artikel 7:610 BW en ligt al daarom niet voor de hand. Ook de taalkundige uitleg van de in artikel 5 vervatte term “basissalaris” duidt er op dat partijen, ongeacht de te behalen winst (c.q. verlies), in elk geval een vast salaris hebben willen overeenkomen. Dat in artikel 5 daarnaast wordt gesproken over een voorschot en een na gereedkomen van de jaarrekening noodzakelijke verrekening geeft in het licht van het voorgaande en bij gebrek aan verdere aanknopingspunten onvoldoende reden voor een andere uitleg, temeer omdat [appellante] en Partners feitelijk ook steeds het basisloon aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat artikel 5 [geïntimeerde] recht geeft op een vast salaris van minimaal € 5.000,- per maand, welk bedrag jaarlijks verhoogd zou kunnen worden indien de resultaten dat toelieten.

3.15.

De stelling van [appellante] en Partners (bij conclusie van dupliek in reconventie onder 18) dat [geïntimeerde] over de totale looptijd van het dienstverband 80,12% van het resultaat heeft ontvangen, hetgeen meer is dan het op grond van artikel 5 bepaalde aandeel van 60% in het eerste jaar en 70% in de volgende jaren, kan haar niet baten. [geïntimeerde] heeft – zoals hiervoor overwogen – gelet op het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst en de wijze waarop partijen hieraan uitvoering hebben gegeven – onvoorwaardelijk recht op het basissalaris.

3.16.

Dit betekent dat [appellante] en Partners geen aanspraak kan maken op terugbetaling van het – volgens haar teveel – betaalde voorschot, ook niet op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Op dit oordeel stuiten de grieven 1 tot en met 8 af.

3.17.

Met betrekking tot de vraag of de vorderingen van [geïntimeerde] tot nabetaling van achterstallig loon over de jaren 2010 en 2011 kunnen worden toegewezen, overweegt het hof het volgende.

3.18.

[geïntimeerde] baseert zijn vordering op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. Hij meent dat dit artikel meebrengt dat jaarlijks moet worden afgerekend, waarbij alleen nabetaling dient plaats te vinden indien in enig jaar sprake is van zodanige winst, dat – gelet op het in artikel 5 van de overeenkomst bepaalde percentage – zijn winstaandeel meer bedraagt dan de door hem ontvangen voorschotten. Mocht in enig jaar zijn winstaandeel lager uitvallen dan volgend uit artikel 5, dan komt dit – zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] – voor risico van [appellante] en Partners, zonder de mogelijkheid dit met latere winst te verrekenen.

3.19.

[appellante] en Partners heeft deze uitleg gemotiveerd betwist. Volgens [appellante] en Partners was sprake van een op gelijkwaardigheid van partijen gebaseerde samenwerking, waarbij de insteek was dat [appellante] en Partners aan [geïntimeerde] de faciliteiten (kapitaal, apparatuur en bedrijfsruimte) zou verstrekken, waarmee [geïntimeerde] met gebruikmaking van zijn specifieke deskundigheid en vaardigheden een tandartsenpraktijk zou opbouwen, die hij te zijner tijd van [appellante] en Partners zou overnemen. In dit licht is een beloning afgesproken die afhankelijk was van de winst, c.q. het verlies voor belasting. In verband hiermee heeft [appellante] en Partners [geïntimeerde] steeds op de hoogte gehouden van de bedrijfsresultaten. Ook de partner van [geïntimeerde], mevrouw [naam 2], een geregistreerd register accountant, wist van de hoed en de rand. In die constellatie zijn de in artikel 5 overeengekomen maandelijkse voorschotten betaald en heeft telkens aan het einde van het boekjaar een verrekening plaatsgevonden, waarbij telkens (ook in 2010 en 2011) bleek dat de door [geïntimeerde] genoten voorschotten te hoog waren in relatie tot het gerealiseerde resultaat rekening houdende met de negatieve resultaten uit het verleden. De verhoging van het maandelijkse voorschot kwam dan ook niet voort uit artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, maar uit de hoge liquiditeitsbehoefte van [geïntimeerde]. Tot nabetaling over 2010 en 2011 is het daarom niet gekomen. Dat [geïntimeerde] hier geheel en al van op de hoogte was, blijkt wel uit het feit dat hij nooit aanspraak heeft gemaakt op de positieve saldi ten aanzien van zijn aandeel in 2010 en 2011. Partijen hebben artikel 5 van de arbeidsovereenkomst dus niet bedoeld zoals dit thans door [geïntimeerde] wordt uitgelegd. Er is dan ook geen sprake van een achterstallig salaris waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken, aldus nog steeds [appellante] en Partners.

3.20.

[geïntimeerde], op wie ter zake van zijn vordering tot nabetaling van loon over de jaren 2010 en 2011 ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust ten aanzien van de door hem bepleite uitleg van artikel 5, heeft voornoemde stellingen van [appellante] en Partners niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, hetgeen wel van hem mocht worden verwacht. Als niet, dan wel onvoldoende bestreden staat immers vast, dat [appellante] en Partners [geïntimeerde] (en zijn partner) regelmatig op de hoogte hield van de bedrijfsresultaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt onder die omstandigheid niet goed in te zien waarom [geïntimeerde] – indien de door hem gestelde uitleg van artikel 5 juist zou zijn – gedurende het dienstverband nimmer aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van het gestelde achterstallige loon. Zelfs bij de opzegging van het dienstverband heeft [geïntimeerde] met geen woord over achterstallig loon gerept. Eerst bij brief van 18 oktober 2012 van zijn gemachtigde, stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat artikel 5 meebrengt dat hij slechts meedeelt in de winst en niet in het verlies, terwijl de wijze waarop partijen tot dan toe uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst hiermee niet in overeenstemming is. Dit betekent dat het hof niet kan uitgaan van de juistheid van de door [geïntimeerde] bepleite uitleg van artikel 5 van de overeenkomst, zodat de op deze uitleg gebaseerde vordering dient te worden afgewezen. Grief 10 slaagt.

3.21.

Een en ander betekent dat geen belang meer bestaat bij behandeling van de tweede incidentele grief van [geïntimeerde] (betrekking hebbende op wettelijke rente over het achterstallige loon) en de elfde principale grief van [appellante] en Partners (betrekking hebbende op de wettelijke verhoging).

Schade wegens ontijdig vertrek?

3.22.

[appellante] en Partners heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering tot betaling in die zin aangevuld dat zij deze thans ook baseert op de plotselinge – en in haar visie daarmee onzorgvuldige – opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde]. [appellante] en Partners heeft gesteld dat zij door dat plotselinge vertrek extra kosten heeft moeten maken voor de inschakeling van vervangende tandartsen. Nu [appellante] en Partners zelf heeft erkend dat [geïntimeerde] de opzegtermijn van een maand in acht heeft genomen en niet heeft bestreden dat hij het recht had de nog resterende verlofdagen op te nemen, kan al daarom niet worden gezegd dat de opzegging onregelmatig en onzorgvuldig was. Daar komt nog bij dat de door [appellante] en Partners gestelde kosten, waarvan de omvang niet is duidelijk gemaakt, iedere feitelijke onderbouwing missen. Ook op deze grondslag kan de vordering dus niet worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

3.23.

Nu enerzijds de grieven tegen het inhoudelijke oordeel van de kantonrechter falen en anderzijds niet door [appellante] en Partners is gesteld en ook niet is gebleken dat zij kosten heeft gemaakt voor de incassering van het geleende bedrag van € 5.000,-, bestaat geen grond voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Ook grief 9 faalt derhalve.

Slotsom/proceskosten

3.24.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de vordering in conventie (behoudens een bedrag van € 5.000,--, met rente) terecht is afgewezen, terwijl de vordering in reconventie ten onrechte is toegewezen. Bij deze uitkomst past dat de kosten van het principaal appel worden gecompenseerd en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] dient voorts – als de in het ongelijk te stellen partij – te worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg in reconventie. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116 ). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen als na te melden. De compensatie van kosten van de eerste aanleg in conventie kan in stand blijven, nu beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter in conventie zal worden bekrachtigd en het vonnis in reconventie zal worden vernietigd.

4. De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, van 17 april 2014;

- vernietigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, van 17 april 2014;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellante] en Partners tot op 17 april 2014 begroot op € 678,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [appellante] en Partners tot op heden begroot op € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in het principale hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, M.J. van der Ven en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.